民事督促起诉制度探析

许志鹏 ，陈惠滨

（1，2.福建省人民检察院民事行政检察处，福建福州 350001）

民事督促起诉制度探析

许志鹏1，陈惠滨2

（1，2.福建省人民检察院民事行政检察处，福建福州 350001）

民事督促起诉是检察权对行政权的法律监督，是国家为维护公共利益而实施的必要干预，亦是检察机关享有的特定诉权，本质上属于检察建议的范畴。对督促起诉进行探索实践的同时，必须对民事督促起诉制度的案件范围、适格主体、被督促单位处分权等理论问题予以厘清。从我国的现实需要来看,除了亟待立法上的确认外,还应该通过实施一系列的配套制度来保障督促起诉制度取得实效。

督促起诉；公共利益；制度比较；立法完善

一、民事督促起诉的法理基础

民事督促起诉是指针对正在流失或即将流失的国有资产，监管部门或国有单位不行使或怠于行使监管职责，检察机关督促其及时提起民事诉讼，保护国家、社会公共利益，给予受损害的公共利益法律上的救济。构建督促起诉制度，对于保护国家、社会公共利益有着极其重要的意义。

（一）督促起诉的法律性质

1.督促起诉是检察权对行政权的法律监督

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验……必须用权力制约权力。”检察权是我国国家权力体系中相对独立的特殊权力，由立法权衍生，其不仅包含对审判权的法律监督，更包含对行政权的监督。国有资产的监管权属于行政权，在公权力体系中行政权最易被滥用。[1]检察机关对国有资产的监管权行使司法审查，将其置于法律监督之中，以检察权制衡行政权，督促起诉本质上系检察权对行政权的法律监督。

2.督促起诉是国家为维护公共利益而实施的必要干预

从罗马法到欧洲启蒙以后的民法体系，其构建基础一直是市民社会的平等法律关系。19世纪以来，经济生活发生了明显变化，特别在资本主义经济危机之后，凯恩斯主义逐步盛行，西方国家认识到完全靠市场调节难以有效地治理社会。随着经济关系的垄断化、国际化，国家干预经济成为必然选择。当前我国处于经济结构转型的特殊时期，国有资产流失十分严重，而部分国有资产监管部门的不作为，更是损害了公共利益。[2]督促起诉恰恰是国家干预不可缺少的重要体现。检察机关对于涉及国家、社会公共利益的案件进行督促起诉，将维护方式引导到司法诉讼的轨道上，保护社会主义市场经济。

3.督促起诉是检察机关享有的特定诉权

有利益才有诉权，最初的民事诉权均基于私权产生，享有实体权利才有民事诉权。然而随着诉权理论的发展，基于民事权利被滥用与公共利益之间的冲突日益凸现的现实，启动民事诉讼程序不再由实体权利人所独享，由国家行使部分诉权来维护公共利益，已为多国法律所肯定。由此可见，诉权理论不仅不排斥检察机关的民事诉权，还为其享有部分诉权提供了法理依据。检察机关督促监管部门或国有单位及时提起民事诉讼，通过启动诉讼程序，为公共利益的维护开辟一条服务渠道，与司法权结合在一起对行政权予以制约，享有部分诉权，进而成为多元化诉讼中不可或缺的一极力量。

（二）督促起诉的法律定位

法律定位不同，必然影响实证效果的运行。目前，对于督促起诉的法律定位，学界对此尚无定论，实践中主要有以下两种观点：

1.检察建议说

督促起诉属检察建议范畴。[3]其作用主要是建议和敦促有关单位向法院起诉，方式是采用检察建议书，包括建议有关单位进行起诉，对不配合的单位及责任人员建议有关组织对其进行行政、纪律处分等。特别是最高人民检察院指出“对造成国有资产严重流失等涉及公共利益的民事案件，通过检察建议督促有关单位及时提起诉讼”，更是表明督促起诉隶属于检察建议的范畴。

2.司法援助说

督促起诉系法律援助性质的监督①，即寓监督于配合协助之中，体现检察权对监管部门的有限监督。检察机关的督促起诉，是对国家、公共利益的法律服务。督促起诉应以协助和配合为主要工作手段，妥善处理与被督促单位的关系，避免相关单位的误解与消极对抗。

笔者赞同第一种观点。检察建议是检察院在履行法律监督职能过程中，结合执法办案，建议有关单位完善制度，完善社会管理的一种重要方式。它是法律监督权的延伸，兼具监督性和指导性。从《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定》、《海南省检察机关民事督促起诉案件办案规则（试行）》等规范性文件来看，督促起诉主要是建议、敦促有关单位向法院起诉，并不能强制要求被监督单位起诉，起诉决定权还是由被监督单位掌握；督促起诉没有独立的保障手段，是一种“软约束”，应属检察建议的范畴。督促起诉客观上虽起到服务国家、社会公共利益的效果，但本质仍是检察权对行政权的法律监督，是维护公共利益的必要国家干预，监督的意义远大于服务的性质，与律师等法律工作者的法律援助有质的不同，不应将督促起诉定位为司法援助。

二、民事督促起诉制度的若干理论问题

（一）案件范围界定

关于督促起诉的受案范围，《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定（试行）》②具有典型意义，可操作性较强，其将督促起诉制度限制在于国家、社会公共利益已受到或可能受到侵害的案件。在实践中，部分检察机关办理了一些涉及集体利益的督促起诉案件，如督促村委会等对涉及集体土地的案件提起诉讼等。笔者认为，这混淆了公共利益与集体利益的区别。德国学者Neumann认为，公共利益是一个不确定多数人的利益，这个不确定的多数受益人就是公共的含义。[4]换言之，以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目的利益人存在，即属公共利益。而集体利益则是某一特定群体或者组织享有的利益，相对于集体中的少数人来说，集体中的大多数人的利益就是公共利益，但是相对于集体所从属的更大的共同体中的大多数人来说，集体的利益又是个别利益。所以，检察机关不宜将集体利益纳入督促起诉的范围。鉴于公共利益的外延尚未达至共识性的清晰，督促起诉必须严格限制在公益范围内，只有涉及国家、社会公共利益被侵害的民事案件，检察机关才有督促起诉的必要；对不属于公益范围内的案件，检察机关不应也不能进行督促起诉。督促起诉的范围应当根据我国的实际需要来确定，目前应将督促起诉范围聚焦在国有资产流失案件，其范围应在国有资产流失案件的类型内灵活调整，不宜拓展过宽，否则不利于促进督促起诉制度的专业化。

（二）适格的被督促单位

督促起诉的前提是监管部门或国有单位不行使或怠于行使监管职责。在民事主体一方是国有企事业单位，不存在监管部门，或其自身即为监管部门的情况下，检察机关督促其起诉，并无异议。但现实中国有企事业单位往往存在监管部门，检察机关应督促监管部门行使诉权，还是督促国有企事业单位行使诉权？司法实践中主要存在两种做法：一是直接督促监管部门提起诉讼，如《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定（试行）》与江苏省南京市《关于办理民事支持、督促起诉案件的暂行规定》；二是同时督促国有企事业单位与监管部门提起诉讼，如《海南省检察机关民事督促起诉案件办案规则（试行）》。

笔者认为，两种做法是检察机关根据当地实际对督促起诉制度所作的灵活调整，孰优孰劣，无可厚非。但单纯考虑制度的合理性，笔者比较赞成第一种做法。监管部门，如国有资产监督管理机构作为代表政府对国家出资企业履行出资人职责的机构，行使对国有企业资产的全面监管，检察机关不宜绕开监管部门，直接督促国有企业起诉。检察机关应首先督促监管部门行使行政监管权，由其要求国有企业行使诉权以维护国有资产权益；当然，在国有企业仍怠于起诉而使国有资产面临流失时，检察机关仍可督促监管部门自行直接依法起诉。这样既可以发挥效率优势，又尊重企业的经营自主权，也使督促起诉对行政执法和企业自主经营权保持谦抑之品格。

（三）被督促单位在民事诉讼中的处分权

督促起诉作为公权力的一部分，是国家为维护公共利益而实施的必要干预，必须在规定的权限内进行，在保证国家、社会公共利益能够得到维护的情况下，尽量减少对诉讼的介入，以保持适当的谦抑性。当事人的处分权和国家的有限干预是一个问题的两个方面，是此消彼长的关系。同时也要避免另外一个极端，即以当事人的处分权为借口阻止国家适当的干预，被督促单位在民事诉讼中滥用处分权导致国有资产二次流失，检察机关应对被督促单位诉讼中的处分权给予适当限制。

检察机关督促起诉后，在被督促单位可以根据情势适当选择放弃部分权利、和解、调解、变更诉请或者撤诉，从而实现诉讼利益的最大化。在实践中可能出现被督促单位尽管形式上提起诉讼，诉讼中恶意行使处分权导致国有资产二次流失，而这显然与督促起诉的初衷相悖。基于上述判断，应对被督促单位在民事诉讼中的处分权给予适当限制。为防止其滥用处分权，凡涉及到撤诉、上诉、改变诉讼请求、承认对方的诉讼请求、放弃诉讼请求、调解等重大处分行为，必须经过检察机关同意方能行使。但对被督促单位诉讼中的处分权予以限制，是否会影响诉讼平衡？笔者认为对处分权的适当限制有利于诉讼平衡的维持。民事诉讼中法院与当事人诉讼关系的理想状态可以描述为等腰三角形，但等腰三角形的成立必须以当事人合理行使诉讼权利为前提。如果当事人滥用或怠于使用诉权，等腰三角形的公正性则不复存在，而检察机关为防止被督促单位滥用处分权而对处分权的适当限制正是为了修复等腰三角形，维持民事诉讼的有效平衡。

三、督促起诉的制度间横向比较及其配套制度

（一）督促起诉制度与直接起诉、支持起诉制度的制度间横向比较

纵观检察机关十多年在公益诉讼方面契而不舍的探索，其介入公益诉讼的形式主要有直接起诉、支持起诉、督促起诉。实践中一部分检察机关对直接起诉、支持起诉和督促起诉适用范围的区分不够明确，对监督方式的选择适用也较为随意。部分检察机关在国有资产流失方面进行过支持起诉的尝试，而这种支持起诉往往是为了防止国有资产流失，其实质亦是督促起诉，其界限尚未明晰。[5]通过对直接起诉、支持起诉、督促起诉的比较，有利于厘清三者之间的界限。

第一，从法律依据看，直接起诉缺乏明确的法律依据；而支持起诉的法律依据较为明确，《民事诉讼法》第15条规定：“机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。”其仍缺乏具体的操作细则。而督促起诉在《民事诉讼法》没有明确的法律规定，但符合检察机关的法律监督定位，法理依据较为充分。

第二，从适用范围看，直接起诉包括国有资产流失案件、公害案件及产品质量侵害不特定消费者案件等涉及公共利益的案件，范围最为广泛；支持起诉主要针对当事人不敢起诉、无力起诉的弱势群体案件；督促起诉适用于当事人不愿起诉或者怠于起诉，涉及国有资产流失的案件。故直接起诉包含督促起诉的案件范围，而督促起诉与支持起诉的案件类型显然不同。

第三，从启动程序看，直接起诉与督促起诉属于事前监督，均无需征得当事人的同意，甚至与其本意相悖；支持起诉案件属于事中监督，依当事人申请而启动，必要时检察机关也可主动支持，但亦须以当事人同意为前提。

第四，从诉讼平衡看，直接起诉中检察机关占据专业优势，起诉能力更强，客观上会影响民事诉讼的平衡；支持起诉中检察机关参与整个诉讼过程，亦会影响诉讼平衡，但基于起诉方的弱势地位，诉讼在整体上实现了平衡；督促起诉在当事人起诉后，检察机关一般无需参与诉讼过程，介入程度较轻，有效维持了诉讼平衡。

综上所述，直接起诉、支持起诉、督促起诉各有利弊，不是互相替代的关系，而是相互补充。三者的共同目的在于通过司法程序维护公共利益，构建完善的法律监督体系。从制度设计看，检察机关支持起诉与督促起诉制度是直接起诉的前置程序。[6]从长远来看，要充分发挥督促起诉的作用，就必须整体构建检察机关民事公益诉讼制度。在被督促单位收到督促起诉文书后仍通过各种借口，既不积极履行义务也不提起诉讼时，检察机关可以以公共利益代表的身份提起民事公诉，从而构建督促起诉制度的有力后盾，这也正是检察机关民事公诉权的补充性所在。

（二）保障督促起诉制度的若干配套制度

通过对督促起诉制度与直接起诉、支持起诉制度的比较分析，立法层面上对其的法律定位也更为清晰，检察机关对监督方式的选择适用也更为明确。从保障实效的现实需要来看，督促起诉制度不仅需要立法确认，而且需要一系列的配套制度来保障制度实效。现对督促起诉的配套制度提出几点立法建议。

1.“内部一体化”制度。检察机关的民事检察部门因不参与国资管理方面案件的查处，对外获取国有资产流失的信息渠道十分有限，而其他部门可能有这方面的案源信息，因未能将信息及时提供给民事检察部门，从而导致一些案件流失。因此，必须整合检察机关侦查、刑检等职能，加强部门间的工作互通，做到信息共享，提升督促起诉的刚性效果。一方面，自侦部门、刑检部门在办理案件过程中涉及到国家、社会公共利益被侵犯的线索要及时提供给民事检察部门，而其应及时派员参与线索的审查，对符合条件的案件提出督促起诉；另一方面，民事检察部门在办理督促起诉案件中应注意发现可能存在的贪污、受贿或渎职犯罪线索，及时移交自侦部门查处。

2.外部协作机制。督促起诉的关键问题是案源问题，必须建立长效工作联系制度。由于督促起诉制度的法律依据尚未明确，有些单位对检察机关的介入有抵触情绪、不够配合，甚至拒绝介入。检察机关应主动加强与辖区内国有单位的联系，以及时、准确地了解国有资产运行情况，尤其是涉及国企改制、股权转让、联营、合营、土地转让等可能发生国有资产流失的单位，有效地规范国有资产占有、使用、经营、收益和处置各方面的行为；与国资委、审计局、会计师事务所等部门之间建立必要的通报制度，及时发现监管漏洞。

3.惩戒保障制度。督促起诉本质上属于检察建议，不具备强制性，不能强制要求被监督单位起诉，因此要有刚性手段保障制度的落实。被督促单位的相关人员涉及贪污或商业侵占、贿赂、挪用行为，或者滥用职权、玩忽职守造成损害的，检察机关可以对相关责任人立案侦查或将有关线索移送有权侦查机关立案侦查；而对于尚未构成犯罪，需要追究党政纪责任的，可以移送纪检监察机关处理，从而保障督促起诉的效力。

注释：

① 参见陈祺、陈燕：《关于民事督促起诉权的几点思考》，载引自张利兆等著：《法律监督权的配置与运行》，中国人民公安大学出版社2008年10月版，第518页。

② 《浙江省检察机关办理民事督促起诉案件的规定(试行)》规定的督促起诉的受案范围：一是在国有土地、矿藏、水流、海域、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源出让、开发过程中，国家或社会公共利益受到损害的；二是在国有文物保管、收藏、使用、保护过程中，国家或社会公共利益受到损害的；三是在公共工程招标、发包过程中，国家或社会公共利益受到损害的；四是政府部门基于各类扶助目的而向企业或个人出借的专门财政资金未按规定或合同约定及时收回，或违反相关政策规定将资金出借给不符合条件的当事人的；五是在国有企业改制过程中，造成国有资产流失的；六是在国有资产拍卖、变卖过程中，造成国有资产流失的；七是其他由于监管不力或滥用职权，损害国家或社会公共利益，需要督促起诉的。

[1] 郭建华.行政权力的失控及其法律制约机制的强化[J].行政法学研究,1998(2):34.

[2] 何清涟.现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题[M].北京:今日中国出版社,1998(1):57.

[3] 叶珍华.民事督促起诉若干问题研究[J].河北法学,2010(3):179.

[4] 陈新民.德国公法学基础理论(上册)[M].山东:山东人民出版社,2001(3):182.

[5] 李明蓉.支持起诉的实质是督促起诉[N].检察日报,2004-03-07(4).

[6] 傅国云.论民事督促起诉——对国家利益、公共利益监管权的监督[J].浙江大学学报,2008(1):52.

D926.34

A

1674-8557（2011）01-0098-05

2010-08-16

许志鹏（1970-），男，福建浦城人，厦门大学法学院经济法专业博士研究生，福建省人民检察院民事行政检察处副处长；陈惠滨（1985-），男，福建漳浦人，福建省人民检察院民事行政检察处助理检察员。

陈 嘉）