维持转售价格的反垄断法规制

晏正敏 潘 磊

(中央财经大学法学院，北京 100081)

一、维持转售价格的含义、种类及其认定

1、维持转售价格的含义

关于维持转售价格 (Resale Price Maintenance，简称RPM)的概念之界定，学者并没有统一之标准，甚至不同国家不同的人对其称谓也不尽相同。如有的人认为它是指上游企业 (比如生产商)对销售其产品的下游企业的销售价格保留控制权的一种合约安排。［1］也有学者将其定义为，制造商限定销售自己商品的零售商所收取的价格的幅度。［2］也就是说，制造商和零售商之间或一个企业与以其产品为原材料的企业之间——如生产铝块的企业与生产铝箔的企业之间——某一方或双方通过达成某种协议来维持某一产品的价格。维持某一产品价格的协议既可以是明示的，也可以是默示的。这种协议在多数情况下是由生产商主导的，但是有时也可能是销售者主导的，也就是说销售者对产品的价格保留了控制权。至于“维持转售价格”的不同称谓，在美国称做“纵向价格固定”，在德国法中被称为“纵向价格约束”，在日本法中被称为“维持再售价格”，而在我国一般叫做纵向价格垄断协议。

2、维持转售价格行为的种类

(1)维持最低转售价格

这是维持转售价格的最常见的一种情形，它一般是指经营活动中处于上游的企业 (生产商)固定下游企业 (销售商)的最低销售价格，或者对下游企业强加一个最低的销售价格。销售商不能低于而只能以等于或高于卖方规定的一个最低价来销售他们的商品。表面上看，维持最低转售价格的安排最直接地影响和降低了消费者的福利，致使消费者丧失了以低于卖方保有的最低价来获得商品的机会。

(2)维持最高转售价格

这种类型的表现形态不仅体现在生产商固定销售商对产品销售的价格，而且前者还对后者强加了一个最高的转售价格，即销售商只能以等于或低于卖方固定的价格来销售产品。从表面上看，这在某种程度上说是对销售商利润空间的压缩，对消费者的消极影响不如上一种类强烈，有时还可能对消费者之福利起到一定的积极作用，如避免了消费者以过高的价格获得生产商生产的商品等。

(3)纵向价格推荐

即生产商就其所提供的商品的转售价格对其销售商做出没有约束力的推荐，如服装厂在其生产的服装上挂一个吊牌标明建议零售价。生产商提供的价格标签仅是一种推荐意见，销售商没有义务按照生产商的价格推荐销售商品，因而不会排除销售商之间的价格竞争。此外，生产商向销售商推荐价格有利于提高市场上产品价格的透明度，使消费者，尤其是偏远地区的消费者不至于受到销售商的高价剥削。因此，价格推荐在各国反垄断法中一般被视为合法的行为。但例外的情形是，生产商为了让销售商遵守自己的推荐价格，采取抵制交易等手段对销售商施加压力。近年来美国反托拉斯法中很多涉及价格推荐的案例表明，生产商如果单方面向销售商推荐价格，即缺乏证据证明生产商与销售商之间在转售价格问题上进行协商的情况下，如果生产商对销售商因不遵守价格推荐而采取拒绝交易的行为，对这个行为应采取合理原则进行分析。美国最高法院在1988年关于夏普电器一案的判决中，对夏普公司单方拒绝交易的行为就适用合理原则。［3］

以上是学者对维持转售价格的一般分类，我国《反垄断法》第十四条规定禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:一是固定向第三人转售商品的价格;二是限定向第三人转售商品的最低价格;三是国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这是我国从立法层面上对维持转售价格的行为做的一个概括性的分类，即维持转售价格分为固定转售价格和限定最低转售价格。

3、维持转售价格的行为认定

维持转售价格可以从维持转售价格行为的主导者的市场地位以及主体、主观方面、客体、客观方面等行为构成要件来加以分析认定。

(1)主导者的市场地位

维持转售价格的最大特色就是控制。通过相关的案例考察发现，维持转售价格的重要条件是参与企业之间具有不平等的经济地位。从资本追逐利益的本质来看，一些发展较快、经济优势地位显著的企业总会想尽一切办法控制其他相对较弱的企业，从而使自己的市场优势地位更加突出。制造商或批发商要想维持转售价格，控制生产和销售或批发和零售这两个阶段的价格，其自身在这两个阶段必须占有足够的市场份额。不然，他就不能控制这两个阶段的价格水平，这两个阶段的价格水平最终由市场竞争形成和决定。因此，维持转售价格的最重要的市场条件是主导者拥有市场支配力。

(2)行为构成要件

任何一个行为都可以从行为主体、主观方面、客体、客观方面这四个角度进行考察、认定，维持转售价格这一行为也不例外。

一是行为主体。维持转售价格行为主体可以分为主导者和其他参与者，他们达成维持转售价格的协议，要求其他参与者卖出产品或转售产品时不得违背这一价格协议。尽管主导者和其他参与者都是行为主体，但并不一定所有行为主体都是违法主体。从各国司法实践来看，法律制裁的矛头主要指向主导者，因为无论如何主导者在其中的作用是主要的，协议的达成可能完全就是他的意志。在认定其他参与者是不是违法主体时，主要视其有无违法情节、是否有利可图。有些情形下的认定很复杂，如当制造商和装配商共同维持转售价格时，“如果装配商的利润由于这种定价而减少，它就会指控它的供应商采用了纵向价格的控制行为;如果定价后的利润仍可达到正常的水平，它就不会去指控垄断者”。［4］法律不能因为一个违法者违法后所得利润较少就只对其他人进行指控，认为他不是违法者了，但前提是他本身自愿参与这种违法行为，参与这种违法行为是他的真实意图。

二是行为主观方面。从理论上说，维持转售价格行为的主观方面应该是故意，可以是明示的故意，也可以是默示的故意。但事实上对维持转售价格行为的主观方面的认定不能如此简单，在认定维持转售价格的主观方面时，要分析参与各方的真实意图。对主导者维持转售价格意志的真实性是毋庸置疑的，而其他参与者却不一样，在纵向市场中，他们受到的压力有目共睹，主导者的市场支配力越强，他们受到的压力越大，价格歧视和拒绝交易的威胁时时存在。其他参与者在这样的情势下，只得参与维持转售价格，但维持转售价格并非其真实意志，若对其进行制裁是不公平的。因此，各国一般只对主导者加以制裁，不对其他参与者进行制裁。但如果有足够的证据证明其他参与者参与维持转售价格行为的意图是真实的，那么这些参与者也是违法主体，其也应受到法律的制裁。

三是行为客体。维持转售价格侵犯的客体是上、下游企业各自所在经济环节层面上的自由、公平的有效的竞争秩序。一方面，它减弱了或消除了卖主之间的竞争;另一方面，它减弱了或消除了买主之间的竞争。长此以往，导致市场经济既不受价值规律支配，也不受国家的调控，而只受到少数具有垄断地位的企业的控制。这种行为的危害是很大的，法律应该予以规制。

四是行为客观方面。维持转售行为的客观方面是主导者不合法地运用其所占有的市场支配地位的行为。市场支配地位本身的存在是合法的，但它却又是许多垄断行为的根源。一旦企业滥用自己的市场支配力，市场竞争秩序就会受到不良影响。维持转售价格常常伴有威胁、胁迫等，即拥有市场支配力的企业以断绝供应、收回承租权、联合抵制、不许使用专有技术等迫使其他企业就范，与自己达成维持转售价格协议。事实上，维持转售价格协议的达成，威胁、胁迫等手段可能并不需要真正实施。例如，在“美国诉美国铝公司案”中，美国铝公司并没有实施其威胁采用的手段，但这并没有妨碍美国铝公司被指控对独立的铝箔生产商实现纵向的价格控制。

二、维持转售价格行为效果分析

1、反竞争的效果

(1)促进制造商之间的价格卡特尔

当制造商之间存在价格卡特尔时，如果零售商能够自由的削减价格，那么就很难认定价格削减究竟是产生于卡特尔成员的欺骗，还是产生于特定零售商的自身行为，不利于对价格卡特尔成员的行为进行监督和辨认。而维持转售价格可以固定销售商的价格，使监督遵从卡特尔的定价水平变得更容易。［5］且不同品牌的生产商易于协调，不遵守价格卡特尔的生产商会遭到其他成员的报复，因而价格卡特尔会更稳定。因此，维持转售价格事实上就是制造商之间共谋的一个促进机制。

(2)推动零售商之间的卡特尔

维持转售价格允许零售商之间固定价格，因而同一品牌的销售商之间不能展开自由的价格竞争，实际上就是在销售商之间建立起了一个价格卡特尔，并且制造商在这个价格卡特尔中起到了协调者和实施者的作用。如果一个生产商限制其销售商的最低转售价格，这种价格约束会推动商品的高价。在市场上没有替代品的情况下，或市场结构是个寡头垄断市场，这种价格实质上就构成了垄断高价。

2、促进竞争的效果

(1)防止削减价格的销售商“搭便车”

假设某商品需要提供诸如如何使用商品或者如何避免在使用商品的时候伤害到自己的售前建议。假设销售商A提供了这一信息，而在街道的对面销售同一商品的销售商B为了自己利益的最大化就可能会不提供任何信息，并以低于A的价格销售商品。那么，消费者就会跑到A那里获取售前信息，然后去B那里购买。在这种情况下，销售商A就坚持不了多久。维持转售价格可以有效避免这种“搭便车”的情况出现，并可促使销售商在非价格领域如服务 (修理、退货、赊购)和促销 (广告)等方面更积极地进行竞争。［6］从而有利于生产商在不同地理范围开拓市场。

(2)遏制价格飞涨

不存在维持转售价格的情况下，有市场优势地位的生产商或销售商除了索取正常的生产或销售利润之外，还可能索取额外的费用，即一个加价。由于他们一般不考虑这个加价对消费者的影响，很可能产生生产商和销售商对他们交易的商品分别进行加价，从而导致商品价格过高。如果生产商能够限定销售商的最高转售价格，就会避免他们双方尽量抬高价格的情况。

(3)保护产品的高品质象征

一方面，维持转售价格的情况下，销售商为了增加销售，通过提供有吸引力的服务或服务展示等方式改善生产商的产品声誉，并向客户表明他们所经营的产品具有高品质，此类高品质象征可以帮助“认证”生产商的其他产品也同样具有高品质。另一方面，生产商的产品已经是大众普遍认可的具有高品质的产品，生产商则可能通过维持最低转售价格来对产品质量进行认证。

(4)便于新公司和新产品进入市场

新公司或引入新产品的公司认为在商店的最佳销售位置对产品进行详细的解释和展示对于吸引顾客至关重要。而这些新公司或引入新产品的公司可能难以说服商店把稀缺的货架空间及库存能力分配给他们的新产品。此时，若通过维持转售价格来确保销售商获得可观的转售利润，销售商就可能会经销那些市场新进入者的产品，或在产品的生命周期内尽早储存这些产品。

3、其他经济效果

维持转售价格造成的零售层次的缺乏竞争可以保护销售商获得超常的回报，直至新的市场进入者的“更正”为止。［7］同时，维持转售价格也可能剥夺消费者在价格、质量方面的更大的选择权。例如，一个经常阅读计算机杂志的人可能并不需要具备专业知识的销售人员进行产品介绍，而不愿意承担计算机销售商为招募或培训此类销售店员而产生的更高价格。［8］维持转售价格被用于根据“经销商服务”基本原理看起来有问题的产品之上或者主要用于使消费者转向高边际的商品，从而使消费者远离其他更优的价格－质量组合的产品。［9］

三、维持转售价格行为的法律规制

1、国外维持转售价格行为的法律规制

(1)美国的法律实践

在法律规范上，美国反托拉斯法没有对维持转售价格作出专门的规定，而是依据《谢尔曼法》第一条对其进行规制。对美国维持转售价格行为的法律规制的考察可以通过其对维持转售价格行为进行法律规制所适用的法律原则的判断来加以考察。美国对纵向限制竞争行为的法律适用上早期强调行为的形式，借助行为划分对行为进行定性，决定是适用当然违法原则还是合理原则。随着反托拉斯法理论与实践的发展，在法律适用上不再强调行为的类型，取而代之注重分析行为对市场竞争的影响，以其市场效果评估来决定适用怎样的法律原则。［10］纵向的价格固定通常在本身违法原则下被禁止。在 Continental T.V.，Inc.v.GTE Sylvania，Inc.(1977)案中，其判决对转售价格固定以外的纵向限制均适用合理原则，进一步说是将最低价格的转售价格固定以外的纵向限制行为被置于合理原则标准之下进行判断。［11］更有普遍意义的是，该判决劝导法官仅对于构成严重竞争威胁的被控行为适用本身违法原则。后续的判决均认为转售价格固定和非价格限制具有类似的经济学效果，但法院却对Dr.Miles案中首先采用最低价格的转售价格固定适用本身违法原则这一判决一再重复。不过虽然忠实于Dr.Miles案的判决，但法院却在原告试图援引Dr.Miles一案及后续的案例来主张权利时，通过设立强大的证据要求和反垄断损害要求的障碍弱化了对于转售价格固定适用本省违法原则的效果。法院在State Oil Co.v.Khan(1997)一案中限制了最低价格的转售价格固定的本身违法原则的适用。一些观察家认为Sylvania案预示了Dr.Miles案的终结，但1977年以来最高法院却数次重申转售价格固定是对于《谢尔曼法》第一条的本身违反。在State Oil Co.v.Khan(1997)案中，最高法院改变了自己的做法并判决最高价格的转售价格固定应适用合理原则，但在未予讨论的情形下仍将最低价格的转售价格固定置身于本身违法原则之下。

在Albrecht v.The Herald Co.案中，法院把针对纵向价格固定的规则从最低定价拓展到了最高限价。即维持最高转售价格应适用本身违法原则。但是，在State Oil Company v.Khan案中，最高法院否决了Albrecht案中的意见，而主张合理规则分析适用于维持最高转售价格。法院在判决中指出:与其他大多数商业活动一样，维持最高转售价格受反托拉斯法的制约，对其应依据合理原则进行评价，这样才可以有效识别和规制那些具有反竞争效果的维持最高转售价格行为。因为制造商和消费者在较低的转售涨价中都享有了利益，人们应当期望在经销商拥有市场力量的行业中观察到这种最高转售价格协议。通过禁止此类协议，相对短暂的Albrecht规则，违背了消费者利益。

在雷金公司案中，生产女性时尚饰品的被告雷金公司，规定了所有经销商都要遵守其产品价格政策，不能低于其规定的最低价格。被告凯克劳赛德，位于得克萨斯的女性饰品零售商店拒不执行雷金公司的价格政策，雷金公司因此拒绝供货。为此，凯克劳赛德起诉雷金违反反托拉斯法，并主张雷金公司的价格政策是违法的维持转售协定。地区法院遵循了Dr.Miles案中确立的维持最低转售价格适用本身违法原则的先例，但上诉到最高法院后，最高法院在本案的判决中明确否决了1911年迈尔博士医药公司案所确立的原则。代表多数意见的肯尼迪大法官撰写判决，解释道:根据反托拉斯法的理论，本身违法只适用于审查那些总是或几乎总是限制竞争减少产出的限制性行为，而转售价格维持协定并不总是具有这个特点。强调根据近年来的经济学文献显示，尽管转售价格维持协定可能在特定环境下损害竞争，如有助于达成卡特尔等，但他们也经常具有促进竞争的作用，比如促进品牌间的竞争，有利于新公司和新品牌进入市场等。考虑到其潜在的促进竞争的市场效果，大多数法官认为转售价格维持不应再适用本身违法原则，而应该对转售价格维持协定进行个案分析，即适用合理原则。只有在运用合理原则分析了具体行为的市场效果和是否存在正当理由时，才能确认其是否非法。最后最高法院撤销第五巡回上诉法院的判决并发回重审。

美国对维持转售价格行为的法律规制适用的原则在发生着变化，有最新的进展，这些都应该引起我们的关注，对我国相关法律、法规的完善都有一定的借鉴意义。

(2)欧盟的法律实践

欧盟对维持转售价格基于其既有促进竞争的积极效果，又有反竞争的消极效果，《欧盟竞争法》明确规定，纵向的固定价格和限制最低价格的行为是违法的，既在第81条第一款对维持转售价格行为予以规制，又同时确认第85条第3款的豁免条款也适用于维持转售价格协议。欧盟委员会2000年发布的《关于纵向协定集体豁免条例适用指南》第四条 (a)明确指出，如果卖方固定买方的转售价格，或者强加一个最低销售价格，这种协定不能得到豁免。然而，这一规定不影响卖方可以规定一个最高销售价格或者推荐一个销售价格。这个条款还明确指出，限制转售价格的行为可以表现为直接限制，即协定对销售价格作出明确规定;也可以表现为间接限制，如固定销售商最低销售利润，或在一个固定的价格水平上规定销售商的最大折扣率，或者禁止销售商对价格打折等等。为了使销售商遵守或维护固定价格，这种协定往往规定，如果销售商不遵守协定中关于价格的规定，供货商将会给予警告、惩罚、迟延供货、中止供货，在严重情况下甚至取消供货合同等等。［12］

2、我国对维持转售价格行为的法律规制

我国《反垄断法》明确规定了对固定转售价格和维持最低转售价格两种行为进行规制。但对维持转售价格行为进行规制是适用本身违法原则抑或是合理原则，法律并没有给予明确的规定。我国有学者认为维持转售价格不是必然适用本身违法原则，应区分转售价格维持的不同种类而区别对待。一般认为，就危害竞争秩序及损害消费者利益的程度分析，对转售价格的限定而言，对转售最低价格的限定，其危害要大于对转售最高价格的限定。除了把纵向固定价格和限定最低价格行为视为违法的行为，适用本身违法原则外，其他的价格约束可以适用合理原则。学者们的观点比较概括也没有细分，理论并不能很好的指导实践。因此，国外对维持转售价格行为的法律实践对我国来说很有借鉴意义。但国外的实践也在不断发展，对相似案件的处理态度也会发生变化，我国法学界应积极关注国外对维持转售价格行为规制态度的最新进展，以便于及时吸取其中有利的部分，应用到我国维持转售价格行为的反垄断法规制实践中。