搭售行为的反垄断法分析*

文 / 许光耀

搭售行为的反垄断法分析*

文 / 许光耀

对于支配企业从事的搭售行为，反垄断法上长期采用本身违法规则，同时通过“独立产品”要件的适用来融入效率的考察，即，如果两种产品的组合能够产生效率，则构成一种“新产品”，不符合搭售的“独立产品”要件，因而不适用本身违法规则。这一方法虽然对本身违法规则进行了修正，但仍无法对搭售的效率与反竞争效果进行充分的权衡，因而美国、欧盟均开始转向采用合理规则，将搭售行为的认定与其违法性评价两个步骤区分开来，而把分析的重心从搭售行为的认定转向对其市场效果的分析。这对我国《反垄断法》第17条（5）的适用具有重要的借鉴意义。

在经营者滥用市场支配地位的各种行为类型中，搭售是比较常见的一种，例如，微软公司在美国以及欧盟屡屡因此遭遇诉讼，这不仅引起全世界的广泛关注，而且促使人们对调整此类行为的传统方法进行深刻反思。美国反托拉斯法上曾长期对搭售适用本身违法规则，虽然自芝加哥学派兴起后，人们已认识到搭售有众多积极效果，但司法上仍长期在本身违法规则的框架内进行修补，以求在把效率因素考虑进来的同时又不动摇传统的范式；欧盟法上也曾长期采用本身违法的思维。随着软件等新经济产业的发展，人们对传统模式进行更彻底的检讨，因而关于搭售行为的调整方法正呈现着从本身违法规则向合理规则的转变。我国《反垄断法》第17条第五项禁止具有市场支配地位的经营者在交易时，“没有正当理由搭售商品或者附加其他不合理的交易条件”，这一规则的适用也要考虑到上述进展。

一、搭售的概念及要件

所谓搭售（tie-in），简单地说是指卖方销售某种产品、服务时，须以买方接受第二种产品、服务为条件，其中前一种产品称为“结卖品”（tying product），后一种产品称为搭卖品（tied product）。买方在购买了卖方的搭卖品后，就不会再去购买其他生产商的同类产品，从而在搭卖品所在市场上，对卖方的竞争者产生排斥作用，因而是反垄断法所关注的问题。

美国反托拉斯法上长期对搭售行为持严厉态度：“‘搭售协议除了压制竞争以外，很难用于什么其他目的。’这种协议使得竞争者无法自由进入搭卖品市场，这并不是由于施加数量限制的当事人的产品更好，或价格更低，而是由于它在另一个市场上具有力量或影响。同时，买方被迫放弃其对产品的自由选择。由于这些原因，如果当事人在结卖品市场上具有市场力量，足以对搭卖品市场上的自由竞争产生明显的限制，并对‘并非少量的’州际贸易产生了影响的话，则搭售协议本身是不合理的。”【1】虽然美国各法院的具体操作方法也有一定的差异，但一般说来，如果一项搭售行为满足以下四个要件，则视为本身违法而予以禁止：（1）结卖品和搭卖品是各自独立的产品；（2）卖方实施了强制，使得买方事实上不得不接受搭卖品；（3）卖方在结卖品市场上拥有相当大的经济力量，来强制买方接受搭卖品；（4）搭售行为在搭卖品市场上产生了反竞争效果。【2】

从功能上看，这四项要件可分为两组：（1）前两个要件的作用在于判明行为是否构成搭售。“搭售”在这里是一个中性的术语，不含有违法性的评判。（2）后两个要件则是评价搭售行为合法性的标准，即产生“反竞争效果”的搭售受到禁止。只有结卖品市场上的支配企业才有能力强迫买方接受其搭卖品，但支配企业从事搭售并不必然产生反竞争效果，1. 学者们常以鞋子的销售为例：即使支配企业也必须将左脚鞋与右脚鞋一同销售，因为将二者分开销售的成本太高。再如支配企业在销售设备时，出于安全需要，可以要求买方同时购买其所生产的某种配件。因而“反竞争效果”构成独立的要件。

适用于搭售行为的“本身违法规则”与通常意义上的“本身违法规则”存在重要的区别。适用本身违法规则是根据行为的性质与目的即予以禁止，无须考察当事人的市场力量和行为的实际后果。比如只要某个行为构成固定价格协议便予以禁止，哪怕当事人力量很小，不足以对竞争产生实际损害。但在对搭售行为适用本身违法规则时，则仅限于“具有市场力量的企业所从事的、产生反竞争效果的搭售行为”，这需要界定相关市场，认定行为人具有支配地位，确认行为产生了反竞争效果，“而在真正的本身违法规则下，这其中的任何一条都是不需要的”。【3】但另一方面，这一套标准与合理规则又有本质差异：合理规则要求在详细分析案情的基础上，对行为的积极与消极效果进行比较权衡，而依据上述标准，支配企业的搭售行为只要产生“反竞争效果”就予以禁止，并不考察该行为的效率，以及这种效率能否抵消其反竞争效果。

欧盟竞争法传统上对支配地位也采取严厉的态度。《欧盟条约》第102条（原第82条）规定：“一个或多个企业滥用其在共同市场上，或在其重大部分中的支配地位，如果有可能影响成员国间的贸易，则被视为与共同市场不相容而被禁止。这类滥用主要有：……（d）使合同的缔结取决于贸易伙伴对于额外义务的接受，而无论是依其性质还是按照商业惯例，该项额外义务均与合同的标的无关。”2. 从字面来看，该条只禁止合同性搭售，但在判例法上不限于此，技术集成也属于搭售。在其适用上，以往比较拘泥于条文的字面规定。但近年来欧盟对搭售行为的效率有了更多的认识，因而也借鉴美国的进展对该条的适用进行了改革。

二、关于搭售的经济学理论

对满足上述要件的搭售行为适用本身违法规则，其理由主要是哈佛学派的“双重垄断理论”，或称“杠杆理论”。如果卖方在结卖品市场上拥有支配地位，而又迫使买方同时购买其搭卖品，则会使搭卖品市场上的竞争者受到排斥，最终使卖方在搭卖品市场上也获得支配地位。他取得这第二个支配地位并不是由于其产品的竞争优势，而纯粹是由于买方对其结卖品的依赖性，其目的是在搭卖品市场上获得第二份垄断利润，而两个垄断的危害性当然大于一个垄断。

芝加哥学派则指出，获得两个垄断地位并不能增加行为人的垄断利润。将甲乙两种产品搭配在一起销售时，市场所能承受的最高总价格是一定的。如果行为人在甲产品上已经采用了最高垄断价格，则只能在乙产品上采用竞争性价格，否则买方就会减少甲产品的购买量。垄断利润只有一份，行为人完全可以在结卖品市场上将其全部赚到手，不需要创设第二个垄断；另一方面，即使获得第二个垄断也不能进一步提高总价格，因而无法增加垄断利润。基于这一“单一垄断利润”理论，芝加哥学派认为企业从事搭售不可能是为了获得第二份垄断利润，既然如此，搭售行为必定基本上是出于效率的考虑，比如搭售有助于减少交易成本，提高生产效率，实现规模经济，促进产品销售，降低开发风险等，因而反垄断法上一般不应当禁止。

相比之下，哈佛学派夸大了搭售的负面效果，而又基本不考虑其积极效果，肯定是不全面的；但芝加哥学派则没有充分关注搭售行为的其他负面效果，因而也有不足。

后芝加哥学派同意单一垄断利润理论，也认为即使是支配企业的搭售行为也可以产生众多效率，因而不宜适用本身违法规则；但该学派也认为搭售的确能够产生严重的反竞争效果：（1）它的确可以在搭卖品市场上产生排斥效果，从而取得第二个垄断地位，其目的不是为了谋求第二份垄断利润，而是为了维持行为人在结卖品市场上的垄断地位。由于它在两个市场上拥有垄断地位，买方对其两种产品都有依赖性，竞争者要想进入搭卖品市场，必须同时也进入结卖品市场，反之亦然。这大大提高了市场进入的壁垒，特别是如果两个市场上都存在规模经济，而两者的效率规模又不一致时，进入壁垒就更高了。（2）在两种产品“前后继起”，即一种产品逐渐取代另一种产品的情况下，支配企业可以通过搭售来维持其支配地位。如VCD市场上的支配企业搭售DVD，在DVD市场上排斥竞争者并最终取得支配地位。终于有一天VCD彻底被DVD淘汰了，但该行为人仍然是支配企业，而这一地位是通过搭售延续下来的，而不是由于其DVD产品优越。因此尽管搭售能够产生效率，但并不像芝加哥学派所说的那样基本上是合法的，而要具体案件具体分析。总之，后芝加哥学派认为前两派的观点都有偏颇，而主张对支配企业的搭售行为全面适用合理规则。

三、法律规则的演进

在美国的司法实践中，前述理论进展并没有得到同步的反映，从总体上说，搭售案件的审理中仍在适用本身违法规则，但同时也努力在这一规则的框架下考虑效率的因素。这些考虑主要是借助“不同产品”要件的适用来进行的。“独立产品的界定是搭售行为反垄断理论的关键。这个问题也是一个重要的经济学细节，因为它包含消费者需求和消费者福利等基本理论问题。”【4】欧盟对搭售案件的审理也要分析这一要件，但其分析比较单纯，没有负载效率考察的内容。

（一）独立产品要件

搭售行为是将两种互不相同的“独立产品”搭配在一起销售，比如将书桌与书一同销售；而书桌上安装抽屉则构成“单一产品”，不再是两个独立的产品。但问题是，多数产品都可以拆分成两个或更多组成部分，而这些组成部分之间究竟属于两种“独立产品”的简单相加，还是共同构成一种“单一产品”，则并不总是容易判断。美国1984年的Jefferson Parish案确立了“消费者需求”标准，即如果对搭卖品存在独立的需求，则两种产品是相互独立的。欧盟法上也是如此，其主要判断方法是看有无生产商专门生产搭卖品，而不生产结卖品。这背后的理论依据应当是，如果有生产商专门生产搭卖品，则表明消费者对搭卖品有独立的需求，否则该生产商即无法生存；既然有独立的需求，则搭卖品就应当独立地销售，而不应搭售。如在欧盟的Hilti案中，原告指控Hilti在射钉枪的销售中搭售钉子，滥用了其在射钉枪市场的支配地位。Hilti认为这种钉子与其射钉枪构成一个有机系统，因而属于同一产品的不同组成部分，而不是两种独立的产品。欧盟初审法院认为：“自1960年代以来，一直有独立的生产商在生产用于射钉枪的钉子。这些生产商中有的是专业化的，只生产钉子，甚至有的只生产特为Hilti的射钉枪所设计的钉子。这一事实本身就是有力的证据，表明与Hilti的射钉枪相兼容的钉子构成一个独立的市场。”3. Hilti [1991] E.C.R. Ⅱ-1439 at [67].在欧盟的微软案中，微软公司被指控将其媒体播放器与操作系统进行搭售，欧洲初审法院也强调有些生产商只生产播放器，因而认为对播放器存在着独立的消费者需求，最终认定播放器与操作系统属于不同的产品。4. EC Mocrosoft [2007] E.C.R. Ⅱ-3601 at [927].

只关注搭卖品的独立性有可能产生矛盾的结果。对汽车轮胎无疑有独立的需求，也有许多企业专门生产轮胎，但汽车消费者希望购买整车，而不是分别购买车身与轮胎后自己组装，也就是说，消费者是将整车看作“单一产品”的。此外，搭售的特点是要求买方在购买结卖品时必须同时购买搭卖品，那么“独立产品”要件应当关注的是结卖品的独立性，即“在正常的竞争条件下，在销售结卖品时是不是一般不带搭卖品，而不是看出售搭卖品时是否带结卖品。”【5】因此，上述美国Jefferson Parish案与欧盟Hilti案的做法是有欠缺的。

但无论关注的是结卖品的独立性还是搭卖品的独立性，均属静态考察，关注的只是搭售行为发生时的市场状况，而没有将市场的发展考虑进去，因而只能适用于那些创新性不强的产业。两种独立产品结合后有可能产生新的效率，从而引发消费者新的需求，市场的创新性越突出，这种引导作用也越强，因此如果一味强调原有产品相互间的关系，就会忽视市场发展的趋势。这时真正需要关注的是两种产品的“组合”是否拥有独立的消费者需求，因而是不是构成一种“新产品”。美国法院现在经常采用“新产品”方法作为判定“独立产品”的手段：如果两种产品进行组合后构成一种新产品，则不再满足“独立产品”要件，因而不构成搭售。

强调“搭卖品的独立性”，关注的是搭卖品市场上的竞争者不要受到排斥，“对搭卖品存在独立需求”说明这些竞争者有存在的合理性，但只是当下的合理性；而强调“新产品的独立性”则落脚于消费者未来的需求，说明的是对产品进行组合的合理性，而禁止此类组合则会妨碍这种需求的实现。反垄断法的目的是保护消费者的利益，包括消费者未来的利益，竞争者的保护必须服从于这一前提，不能用来阻碍合理的产品组合。

（二）“新产品”标准

“新产品”的认定同样采用消费者需求标准，即消费者对组合后的产品有独立的需求。但这种组合往往是出现不久的行为，尚不存在大量的现实需求，因而需要法院进行推断。这一推断的基本思路是：组合后的产品要被认定为新产品，必须是能够拥有独立的消费者需求；而要拥有独立的消费者需求，必定是由于它产生了某种效率。这样一来，“消费者需求”的证明实质上转变成“效率”的证明。因此，在“新产品”的认定上，法院本质上是在进行效率分析。

比如在美国Jerrold Electronics案中，被告开发了一种闭路电视系统，要使用天线、增压接收器以及电缆线。被告将这几种部件装配在一起销售，被指控为非法搭售，因为这三种部件是可以分配销售的。法院认为，闭路电视系统是一种新生事物，用户对其操作方式并不了解，如果由用户自己分别购买各种部件自行安装，则很难保证质量，而这又会损害生产商的声誉。因此法院认定，在该产品投放市场初期，被告的打包销售是合理的，但在消费者熟悉其用法之后，上述三种部件应分开销售。5. United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545 (E. D. Pa. 1960), 365 U. S. 567, 81 S. Ct. 755 (1961).在这里，法院将过渡期的打包行为认定为“新产品”，因而该行为就不属于搭售，从而规避了本身违法规则。法院认定新产品的依据是消费者的考虑，而分析消费者需求的依据则是打包行为的效率。到后来，美国一些法院已直接根据效率来认定“新产品”，而渐渐抛开“消费者需求”分析。在Jefferson Parish案中，奥康纳（O’ Conner）法官认为，“如果将两种产品打包的经济好处巨大，则不宜把这个产品包视为两种产品”；波斯纳（Posner）也认为，如果将两种产品“联合提供有明显的效率”，则应将其视为单一产品。【6】这可能是由于，新产品虽然能够引导消费者需求，但由于消费者的反应具有滞后性，因而当新产品出现时，消费者需求可能尚未现实存在，或者，在新旧产品更替的过渡期间，对老产品的确存在独立的需求，这时如果过于执着于“消费者需求”标准则可能会不合理地妨碍“新产品”的认定。

可以看出，“新产品”标准显然更能容纳效率的考虑，也更能关注市场的发展趋势。它本质上仍是采用消费者需求标准，但并不依赖消费者当下的需求，而是通过对效率的分析来预测消费者未来的需求。多数市场的发展是动态的，消费者的需求也是动态的，因而反垄断法所采用的标准也应具有前瞻性。如电脑的数据处理器、存储器、驱动器曾经分别是独立的产品，20世纪60年代后，IBM公司将它们集合成一个产品包，这曾被指控为搭售行为，但这种组合现在已成为电脑的标准配置。在软件产业，许多原本相互独立的功能不断被并入平台软件，这种“功能集成”有利于降低产品成本，简化应用软件生产商的产品设计，并有利于应用软件更好地与平台软件相兼容，6.以前，应用软件必须与各电脑生产商的硬件兼容，自出现平台软件（即操作系统软件，如微软的Windows）后，则由它与硬件兼容，而应用软件只需要与它兼容。随着软件产业的发展，有一些应用软件的功能越来越具有基础性作用，因而有将其并入平台软件的需要。参见谷琛：《软件搭售安排的反垄断法调整》，湖南大学硕士论文（2008年），第14、15页。因而在考察消费者需求时，格外依赖对其效率的前瞻性分析。

从形式上看，“新产品”标准只是在本身违法规则的框架下，用于考察本身违法规则的“独立产品”要件的方法，但由于这种方法融入大量的效率分析，因而在一定程度上将本身违法规则转换成了合理规则。

（三）向合理规则的演进

本身违法规则与合理规则的根本区别在于，前者并不对行为的效果进行具体分析，因而可以提高办案效率，而合理规则要求对行为的限制性后果及其所能产生的效率进行比较权衡，这需要全面考察案情，因而诉讼成本较高。但两种规则背后所隐含的原理是一样的：之所以对横向的固定价格、市场划分及数量限制适用本身违法规则，是由于它们的性质决定其不可能产生效率，或效率不可能超过其所造成的损害，因而没有必要在个案中进行具体的比较。但这样做有过于武断的危险，因而只有当对某种行为的运行状况有了充分了解、确信不会产生冤案时才可以这样做。以往对支配企业的搭售行为适用这一规则，是由于认定这种行为“除了压制竞争以外，很难用于什么其他目的”。但现在人们已经认识到，哪怕支配企业的搭售行为可以产生效率，因而必须具体情况必须分析，特别是人们对软件等创新性较强的所谓新经济产业中各种限制性行为（包括搭售行为）的影响还缺乏充分的了解，因而适用本身违法规则的确有可能导致妨碍效率的结果。

另一方面，适用于搭售行为的本身违法规则在办案效率上未必比合理规则高出许多：（1）如前所述，与通常的本身违法规则不同，这一规则并不能省却界定相关市场、认定支配地位、考察反竞争效果等市场分析；在“独立产品”要件的考察上，这一规则还需要进行大量的效率分析。也就是说，这一规则本身更接近于合理规则，而本身违法规则的长处则是省却这些分析。（2）无效率的产品组合不构成新产品，适用本身违法规则予以禁止固然更为快捷，但适用合理规则也并不总是需要复杂的分析：认定某项限制具有合理性的前提，是它必须产生效率，不能产生效率的限制必定是不合理的限制，其合理性分析也就到此为止，不必更细致地进行下去。因此，对搭售行为适用合理规则不一定增添很多麻烦。

而“新产品”标准虽然在本身违法规则中引入效率分析，却将效率的考察与反竞争效果的考察割裂开来：在考察“反竞争效果”要件时，只关注行为的排斥效果，而在考察是否构成“新产品”时则只分析效率，没有足够的空间对二者进行充分比较，而这种比较本应是反垄断分析的重心。不仅如此，“新产品”标准把分析的重心放到搭售行为的构成要件上来，从而把“搭售行为的认定”与“搭售行为合法性的评判标准”混在一起，“是否构成独立产品”本来属于搭售行为的认定问题，却成了判明其合法性的决定性标准，不易形成清晰的思路。

因此，在搭售行为的反垄断法调整上，美国司法实践中出现了从本身违法规则向合理规则转化的趋势。采用合理规则进行分析大致有两个步骤：首先应当证明行为人拥有支配地位，其行为产生了反竞争效果；然后考察这种行为能否产生效率，比如能否节约生产成本与交易成本，能否增进产品的功能、质量，或给消费者带来其他利益，从而足以补偿其对竞争所造成的损害。由于着眼于对行为效果的分析，因而该行为是否严格满足搭售的要件就不再是至关重要的了。支配企业用于排斥竞争者的行为有许多类型，比如掠夺性定价、拒绝交易、价格歧视等，各种行为产生的效率有所不同，产生排斥的方式也有差异，因而必须对所涉行为进行初步定性，以作为分析的起点。如果不能满足“独立产品”要件，则行为不构成搭售，但这并不意味着它不会产生严重的排斥效果；而即使满足了“独立产品”要件，该行为如果能产生显著的效率，足以抵消其对竞争所造成的损害，则该行为也应当是合法的。“独立产品”要件是搭售的构成要件，但搭售的认定本身已经不再像适用本身违法规则时那样成为问题的核心。

在美国的微软Ⅲ案中，微软公司受到多项指控，其中一项是指控其将Internet Explorer置入Windows操作系统的行为构成非法搭售。在上诉审判中，这一指控被发回初审法院，要求其按照合理规则进行重审。按特区巡回法院的意见，尽管搭售一般要适用本身违法规则，“但也有很有力的理由来怀疑，在一种电脑操作系统中结合进另一种软件功能，未必属于这种（应当适用本身违法规则的）安排。对这样的结合适用本身违法规则，会不适当地造成犯错误的风险，以及对增进福利的创新造成阻碍的风险。”7. United States v. Microsoft Corp., 253 F. 3d 34, 90 (D. C. Cir.), cert. Denied, 534 U. S. 952, 122 S. Ct. 350 (2001).它指出，只有当对某种商业关系有了大量的了解后，才能将其归类为本身违法的，而像“本案中的这种搭售行为，与最高法院所考察过的任何一个案件都不同”，因而不能说对它已达成了大量的了解。【7】由于微软公司与司法部达成了和解，法院没有做出判决，无法阐明进行合理分析的要点，这对本文的讨论而言是十分遗憾的。但就其案情来看，微软的搭售行为几乎要将主要对手Natcape驱逐出市场，而微软又未能证明这样做能够产生效率，因而其净效果应当是负值。此外，在把Natcape驱除后，浏览器市场上的竞争基本上会被消除，这是多大的经济效率也不能够补偿的。因此，即使按合理规则分析，其行为也大约是应当禁止的。

四、合理规则的适用方法

目前为止，美国关于搭售行为的判例法尚不能为合理规则的适用提供示范，而欧盟在学习美国的过程中，则形成了比较系统的方法。对关于支配地位滥用行为的第102条（原第82条），欧盟以往的适用方法比较机械：支配企业的行为一旦构成滥用，差不多就要被禁止了，这很类似于本身违法规则。但近年来欧盟法也希望更多地进行市场效果的分析，因而其分析过程主要有以下步骤：（1）认定行为人具有支配地位。（2）对其行为进行定性，即认定其是否构成搭售，并考察其反竞争效果。（3）然后再考察其积极效果：如果该行为能够产生效率，其所造成的限制是实现效率所必不可少的，而且不会将市场上的竞争消除，则认定为合理的限制，因而不受禁止。8. 参见《欧盟委员会适用欧共体条约第82 条查处支配地位企业滥用排挤行为的执法重点指南》第29段。这第三步考察为合理性分析提供了明确的引导。由此可以看出，行为的定性在欧盟法上并不是决定性的，它只是进行下一步分析的起点，真正的重心在后两个步骤——即对行为的正负效果进行权衡。与美国的经过“新产品”要件修正的“本身违法规则”相比，其分析思路无疑清晰得多，而且将重心放在效果的考察上，而不是搭售行为的认定上，因而有足够的比较空间。

我国《反垄断法》第17条第五项也禁止支配企业“没有正当理由搭售商品或者附加其他不合理的交易条件”，其中“正当理由”一词表明，该项规定汲取了他国的经验，其适用中将广泛地进行效率分析，而且“正当理由”的考察与“搭售”行为的认定是两个独立的环节，从而避免了美国“新产品”分析的麻烦与弊端。下一步的工作重心是对效率分析方法以及正负效果的比较方法予以进一步细化，由于我国《反垄断法》总体说来是以欧盟竞争法为主要借鉴对象，因而这种细化也不妨以欧盟的上述做法为基础，并通过判例的发展赋予其更具体的内容。

（作者单位：南开大学法学院）

【1】North Pacific Railway Co. et al v. United States, 356, U.S. (1958), 5-6.

【2】霍温坎普著. 许光耀, 江山, 王晨译. 联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践[M]. 北京: 法律出版社(2009.12): 433.

【3】李剑：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检察出版社2007年版，第16页。

【4】J. Gregory Sidak, An Antitrust Rule for Software Integration, Yale Journal on Regulation, 2001, 18 (Winter): 22-23.

【5】同注【2】: 454.

【6】同注【2】: 458, 459.

【7】同注【2】: 474.

* 本文为司法部课题“软件产业支配地位滥用行为的反垄断法调整”（批准号为09sfb2046）的阶段性成果。

搭售 反垄断法 支配地位滥用行为