试论我国环境技术转移面临的知识产权困境及其克服思路

文 / 郑书前

环境技术是环境和技术二者的结合。一般认为，环境技术就是在可预期的时间和空间内，能节约资源、减少甚至避免环境污染的技术。环境技术主要包括污染控制技术、清洁生产技术、恢复技术和检测与评价技术等【1】。作为“能节约、避免和减少环境污染”的环境技术，为缓解资源短缺、抑制环境恶化、改善人类健康状况提供了有效的技术途径，在国家技术创新体系中占有重要的地位，是社会、经济可持续发展的关键【2】。环境技术转移是环境技术和技术转移二者的结合。从技术转移发展过程上说，技术转移是知识从原有技术主体或载体上溢出，作用于其他主体或载体，并为其他主体所掌握的技术经济活动，是知识由技术所有者向技术使用者转移的过程【3】。环境技术转移是指节约能源和资源、减少和避免环境污染的技术，从技术所有者向技术使用者的流动和转移，通过这种流动和转移，环境技术被有效地推广和应用。

由于包括环境技术在内的高科技主要是以专利、商业秘密等外在形式体现出来的，所以环境技术转移不可避免地要和知识产权制度产生密切联系。在这种联系中，环境技术被发达国家和跨国公司以知识产权形式进行垄断，需要环境技术的发展中国家和国内企业难以取得或者在取得环境技术时利益受到损害的问题极为突出。本文试图对环境技术转移困境的形成和根源进行分析，并提出克服困境的思路。

一、环境技术转移困境的形成——环境技术知识产权化及其不当利用

环境技术转移困境的形成，首先在于发达国家及跨国公司利用其在环境技术领域的研发优势，将环境技术通过专利或商业秘密的形式知识产权化；之后在向发展中国家和国内企业转移环境技术时，通过环境技术知识产权的不当利用阻碍技术转移、损害国内企业利益。

（一）环境技术知识产权化形成了环境技术转移困境的外在条件

环境技术在研发成功后，技术所有人基于利益最大化的考虑，会将其技术成果知识产权化，其主要形式是专利和商业秘密。对于专利形式来说，有了垄断权，专利权所有者就可以把技术和/或者许可证卖给第三方而获得收入。两者都会使发明的技术得以传播，使专利所有者获得利润，并重新投资到研究与开发中【4】。对于商业秘密来说，如果理性的发明人认为专利保护与发明的价值相对而言是成本高昂的，或者专利保护给他们带来的利益大大低于该发明的价值，其原因或者由于不可专利性，或者由于专利保护的长度或者宽度不够充分，那么，他们就选择商业秘密保护【5】。以专利或商业秘密形式出现的环境技术在进行转移时，自然应当遵守知识产权的转让和许可规则。发达国家和跨国公司通过对环境技术的知识产权控制，完全掌握了环境技术转移的主动权。知识产权成了发达国家和跨国公司阻碍环境技术转移和损害国内企业利益的有效工具，环境技术知识产权化形成了环境技术转移困境的外在条件。

（二）发达国家以知识产权形式封锁环境技术

发达国家环境技术的整体研发实力强于发展中国家。比如，据2010年9月30日欧洲专利局（EPO）、联合国环境规划署（UNEP）、国际贸易和可持续发展中心（ICTSD）在布鲁塞尔共同发布的题为《专利与清洁能源：跨越事实与政策的差距》（Patent and clean energy: bridging the gap between evidence and policy）的联合研究项目最终报告，1997年《京都议定书》通过后，为了应付气候变化而大量涌现的清洁能源技术专利，其中日、美、德、韩、法、英六国在清洁能源技术领域的发明创新占全世界总量的约80%。发达国家研发实力的巨大优势直接导致了环境技术被发达国家所牢牢掌控。发达国家利用专利制度建立强大的环境技术防护网。专利部门的主要任务就是围绕某一特定技术编织专利网，这张网如此缜密以致没有人能够突破它，甚至连尝试这样做的想法都不会产生【6】。专利防护网的消极意义不言而喻：垄断市场、攫取超额利益、阻碍技术进步。发达国家利用全球知识产权贸易体制实现环境技术封锁。以《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）为标志的全球知识产权贸易体制无疑是有利于发达国家的，它能够最大范围和程度地将发达国家拥有的环境专利优势从其本国扩张到全世界。正如有学者所指出的，任何人几乎不需要机构的帮助就能解释这样一个事实：经济实力最强的跨国交易者和政治经济力量最强的国家合作，可以制定出使他们都受益的全球规则（当然这是以牺牲其他大多数人的利益为代价的）【7】。

（三）跨国公司以知识产权形式损害国内企业利益

在直接和间接环境技术转移中，都存在跨国公司损害国内企业利益的情况。跨国公司将环境技术以专利和商业秘密的形式，通过许可或转让的方式转移给国内企业，即直接的环境技术转移。从环境技术专利许可角度分析，其中许可费的数额，跨国公司往往漫天要价，国内企业面临两难选择：要么不采用某一环境专利技术；要么被迫接受高额许可费，极大地压缩产品利润和企业生存空间。如国内制冷行业所采用的无氟制冷技术，受制于外国专利权人的高额专利许可费，要么以高昂代价取得许可资格，导致本企业利润空间被极大地压缩；要么不采用无氟技术，而这将导致企业在该行业的残酷竞争中失去立足之地。

跨国公司对国内企业进行的间接环境技术转移，指的是跨国公司通过和国内企业设立合资企业，将其环境技术许可合资企业实施。通过设立合资企业的方式转移环境技术，对于跨国公司来说主要利益来自于两方面：一是节约了交易费用。有学者认为，合资与独资相比，合资可以通过结合生产要素的方式节省如下几种费用：信息费用、监管费用、文化费用、政策费用【8】。二是跨国公司通过与合资企业订立包括技术许可合同在内的补偿性合约，获取高额技术许可费。表面看起来，技术许可合同是平等协商的结果，能够公平地实现合同双方的权利义务，实则国内企业受到了更深的、更隐蔽的利益损害，主要体现在两方面：第一，跨国公司利用其对合资企业的控制地位谋取不合理的高价许可费。跨国公司利用其对合资企业的控制地位，在表面平等基础上订立实质内容不公平的环境技术许可合同，技术许可费的数额标准无疑是有利于跨国公司的。第二，跨国公司利用其对合资企业的控制地位限制环境技术被中方企业所掌握。相对于直接环境技术转移来说，跨国公司许可合资企业实施环境技术的方式，极大地限制了中方企业对环境技术的接触、利用、后续开发等。概言之，跨国公司通过许可合资企业实施环境技术的方式，节约了投资成本、获得了高额许可费、垄断了技术的利用和开发，实现了“一石三鸟”，而跨国公司所收获的利益要由合资企业并最终由国内企业“买单”。

二、环境技术转移困境的根源——环境权和知识产权的深层冲突

对于环境技术转移所面临的困境，根源在于环境权和知识产权的深层冲突。环境技术转移是环境权通过技术得以实现的重要形式，但是其赖以存在的环境权和其转移形式所表现的知识产权之间存在着深刻的矛盾和冲突。

（一）环境权和知识产权的性质根本不同

环境权是基本环境权利和基本环境义务的统一。所谓的基本环境法律权利，是指环境法律关系主体有享有适宜环境的权利。“享有”包括享受和开发、利用环境的某种功能。所谓基本环境法律义务，是指法律关系主体有保护环境的义务。这里的保护包括保护、改善和治理等【9】。知识产权是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利【10】。从两者的涵义看，环境权和知识产权具有不同的权利指向，环境权指向对适宜环境的享有，知识产权则指向对创造性智力劳动成果的专有。

从性质上看，环境权具有基本人权的性质。1972年联合国人类环境会议提出，人类有权在一种能够过上尊严和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利。其中，描述环境权利的措辞是“the fundamental right”，显然，这强调了环境权的基本人权性质。尽管《人类环境宣言》是软法文件，不具有法律约束力，但基本反映了当时国际社会对环境权性质的普遍认识【11】。作为基本人权性质的环境权，在实体意义上具有公权和私权的双重性格。环境权既是个体权利，同时也是集体权利，对个人环境权造成损害的同时，也往往侵害其他多数人的共同环境权益。因此，环境权常常被列入公法的保护范畴；又因为公民环境权是一项新型的集合性权利，包括传统的财产权、生命健康权，还包括通风权、采光权、清洁水权、安宁权等权利类型。这些权利既涉及全社会以及全人类的整体利益，也涉及公民个人的切身权益，因而具有了公权和私权的双重性质，既可以受到宪法、环境法、刑法等公法的规制和保护，也应当受到民法的保护【12】。知识产权的本质属性是私权，是无形财产权，这一点无论从理论还是从实践角度都是毋庸置疑的。作为公私权双重属性的环境权和作为私权属性的知识产权，必然存在着冲突，当环境权所追求的环境公共利益和知识产权所追求的私有财产利益体现于同一社会关系中时，冲突将不可避免。

（二）环境权和知识产权的法律关系主体不一致

学者对环境权的主体认识存在不同见解，有些学者认为环境权主体仅限于公民；也有学者认为环境权主体包括公民，人类（包括后代人）和部分自然体；还有些学者认为环境权主体应该还包括企业和国家。笔者以为这些不同见解并非本质性分歧。从代价公平角度看，环境权可以包括后代人在内；从集体权利性质来看，全人类当然构成权利主体；从权利实现的实然角度看，环境权的主体必然是公民。从环境技术转移角度，本文将环境权的主体限定于全人类所享有的集体环境权和公民个人所享有的个体环境权，即环境权主体是全人类和公民个人。知识产权作为私权利，其主体是一般的民事主体，即公民、法人和其他组织。虽然环境权和知识产权主体中都包括了公民，似乎有交集存在，但实则两者法律关系的主体截然不同。环境权无论是从满足全人类对资源能源的合理开发和利用、对良好环境享受的权益角度，还是从满足公民个人的日照权、通风权、安宁权、清洁空气权、清洁水权、观赏权等具体权益角度，都和知识产权所要实现的创造性智力劳动成果的所有者的财产权益存在主体不一致的情形。环境权和知识产权主体不一致的结果，必然是不同主体凭借不同性质的权利谋取各自的利益最大化，矛盾不可避免。

（三）环境权和知识产权的价值理念冲突

1、正义价值冲突。环境权强调的是生态正义，生态正义包括代内公平、代际公平和自然公平。生态正义强调的公平价值，其核心是平等理念，即不论其他条件如何不同，在享有良好环境利益上是平等的。知识产权所强调的则是创造正义。知识产权作为智力创造劳动成果的权利形式，当然是以保护创造性劳动为其合理性依据的。洛克的劳动财产权理论可以为知识产权的合理性提供理论基础。根据洛克的逻辑，既然知识产权是劳动的产物，而劳动是人自身的自然外在延伸，人的天赋权利中又包括人对自身的所有权，所以人理所当然应对知识产权享有财产权。不同知识产品的创造者无论从自身的创造力天赋、社会提供的物质条件，还是创造行为的偶然性来看，都是存在巨大差别的。而知识产权的创造正义恰恰是承认这种差别的，只要这种差别的存在不是通过非法的不正当手段获取的，即符合知识产权正义观。环境权的正义价值强调平等和无差别，知识产权则强调差别，在环境权的正义平等观和知识产权的正义差别观之间，存在着不可逾越的“天然沟壑”。

2、安全价值冲突。环境权强调的是生态安全，知识产权强调的是交易安全。环境问题的外部性是生态安全所要努力克服的，跨越国界和地区，甚至全球性的环境问题如温室气体排放、臭氧层空洞、水体和大气污染、核辐射和核泄漏等，所体现出的一个共同特征是：具体的行为人从中受益的行为，要由全人类承担损失。因此生态安全必然强调全球合作机制的建立和基本环境标准的遵守。知识产权强调的交易安全，是从保护私有财产权角度出发，强调知识产权权利的取得、利用和保护等具体制度，要为实现知识产权经济价值服务，最终体现为知识产权许可和转让的交易安全。环境权追求的生态安全价值体现的全人类性和知识产权追求的交易安全价值体现的个体性之间是截然不同的。

3、利益平衡价值冲突。环境权无论是从公权和私权的双重属性，还是从集体环境权和个体环境权的不同主体角度看，因其所追求的享有适宜环境的终极目标存在，故基本不存在不同利益间平衡的问题。而知识产权的利益平衡价值在整个知识产权制度中贯穿始终，是和“私权神圣”相并列的两大基本价值观。知识产权的利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人和社会之间的利益，应当符合公平的价值理念。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”【13】。从利益平衡价值角度看，越是利益平衡被强调的场合，利益关系越是错综复杂，因此知识产权中所蕴含的利益关系之复杂程度，要远远甚于环境权。通过环境技术转移实现环境权的目标，一旦被披上知识产权的“外衣”，将不可避免地把复杂的利益关系引入这一领域，而环境技术转移中的利益平衡原则将不得不被人们所重视。可以说，以知识产权交易形式进行环境技术转移，使得环境权实现这一本来简单（从利益复杂程度上看）的问题人为地复杂化了，但这种复杂化又是不可避免的，因为人类社会常常在复杂的利益格局之中。

三、克服环境技术转移困境的思路——知识产权制度对环境权的适应性妥协

拨开环境技术转移面临的知识产权困境的重重面纱，我们可以看到的是复杂的利益纠葛，在这种牵涉重大利益纷争的格局内，克服困境的难度可想而知。笔者以为，克服困境的思路是知识产权制度对环境权的适应性妥协，具体包括回避、利用和改造三种思路。

（一）回避知识产权制度

知识产权保护对技术转移的作用具有两面性：一方面，加强知识产权保护降低了发达国家向发展中国家转移技术被模仿的风险，因此促进了进口贸易和FDI（Foreign Direct Investment，外国直接投资）的增加，有利于国内的技术进步；但另一方面，加强知识产权保护增加了模仿跨国公司技术的成本，不利于对跨国公司转移技术的国内模仿，进而不利于国内的技术进步【14】。从环境技术转移角度看，不见得知识产权保护在任何场合都是最佳方案。基于知识产权制度本身的局限性，在某些情况下有必要回避环境技术的知识产权保护，也就是不把相关的环境技术纳入知识产权保护范围内。

回避知识产权制度的环境技术，可以通过发现权、发明权制度予以保护。这一制度首先是科学发现与技术发明的命名权，其次是发现、发明奖金的获得权。该制度的实质是赋予发现人、发明人取得“命名”与奖金报酬的权利，作为这种收益的对价支出，社会获得对该项科技成果的共有产权【15】。通过发现权和发明权制度，一定程度上可以对环境技术的发现者和发明者予以利益回报，同时通过代表社会利益的国家，把环境技术向全社会推广。回避知识产权制度转而采取发现权和发明权制度，应当符合以下条件：第一，跨国公司尚未就该环境技术在我国申请专利。假如跨国公司已经在我国就该环境技术申请专利的话，国内主体完成的发现和发明就无法冲破环境技术专利划定的专有权“势力范围”了。第二，该环境技术由跨国公司通过商业秘密的方式予以垄断。第三，国内企业的研发能力足以完全掌握该环境技术本身。第四，该环境技术对于环境的改善来说属于急需，而且环境改善的收益无法被单独的市场主体所独占。也就是说，该环境技术的社会推广应用可以通过政府提供公共产品的方式来“买单”。政府要把该环境技术作为公共产品提供给全社会，必须首先通过发现权和发明权制度对发现人和发明人予以足够的利益回报。

（二）利用知识产权制度

回避知识产权制度，受到诸多条件限制的。在条件无法得到满足时，知识产权制度是无法回避的。此时，应该考虑充分利用知识产权制度，做到环境技术转移的成本最小化。就我国的现实国情来说，应注意如下三方面。

1、极为重视环境技术独立研发，实现自主知识产权。在跨国公司对国内企业进行环境技术转移时，不能仅仅依靠其转移的技术提高技术水平，而应当更加注重引进消化吸收后的独立研发，力争实现相关环境技术的自主知识产权。政府应当发挥积极的资金和政策支持作用。在国家对重点科研项目和重点实验室的研究给予大力支持的同时，政策更应该采取各种措施，对企业的技术进步给予必要的支持和倾斜，并围绕制约我国产业发展的核心技术问题进行集中“公关”作业【16】。比如，我国的太阳能和风能技术开发领域的成功经验就在于高度重视技术的独立研发，掌握核心知识产权，从而极大地推动了相关产业和企业的技术进步。

2、高度关注环境技术知识产权交易，保护国内企业经济利益。对于环境技术转移的知识产权交易而言，国内企业经济利益的保护必须清楚地把握和理解知识产权的具体规则。比如专利的有效性问题，在涉及一揽子许可的环境技术专利时，跨国公司往往将无效的、已过保护期的、还处于申请阶段的环境技术和有效的专利混同在一起进行技术转移，国内企业如果不加甄别地全盘接受，就会为此多支付不必要的专利费。

3、积极利用知识产权反滥用制度，减少环境技术知识产权滥用的负面效应。知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形【17】。对于环境技术的知识产权滥用来说，跨国公司损害国内企业利益的行为可能表现为如下情形：跨国公司滥用市场支配地位从事拒绝许可、搭售、价格歧视、掠夺性定价等行为；具有竞争关系的跨国公司通过垄断协议从事限制国内企业购买新技术或者限制开发新技术、跨国公司和国内企业达成垄断协议限定环境技术产品的市场销售及其价格等。对于这些行为，应该积极利用现有的知识产权反滥用制度（这方面我国目前尚未出台专门的《知识产权反垄断条例》），如《专利法》的专利强制许可、不视为侵权抗辩等，其他如《对外贸易法》中对滥用知识产权行为的外贸规制和《合同法》中对技术合同中阻碍技术进步垄断技术导致合同无效的规则等，通过反知识产权滥用，一定程度上可以减少环境技术转移可能给中方企业造成的不利影响。

（三）改造知识产权制度

环境权和知识产权作为两种性质根本不同基本权利，必然存在无法回避的冲突。正如有学者所说，“环境权要求以环境不受损害为基本标准，这一标准不仅是其他权利所没有的，而且是对其他权利的限制。”【18】从“法益优先保护原则”出发，环境权是国际公约承认的基本人权，是人作为主体存在所不可欠缺的自由，是人生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言，环境权应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。实行“法益有限保护原则”，意味着现代知识产权制度不仅要符合国际知识产权公约的规定，而且不应与国际人权标准相冲突。立法者在为知识产权提供法律保护时，应符合其必须遵守的国际人权义务【19】。为了环境技术转移的目的，有必要对知识产权制度做若干改造。当然，就目前的国际知识产权保护格局来说，基于保护环境的目的对知识产权进行限制还远未成为实际的行动方案，甚至还没有完全的共识。尽管1992年联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》和《联合国气候变化框架公约》明确规定，发达国家有义务促进、资助环境技术或其他专有技术转移到发展中国家，但是以TRIPs为代表的国际知识产权强保护格局事实上很难打破。改造知识产权制度，使其能够为环境技术转移提供方便，将是未来发展中国家和全球人类的共同努力方向。改造知识产权制度的重点，是在现有的专利强制许可制度中增加“为环境技术转移目的”的强制许可。

环境技术转移所要实现的环境权和知识产权之间存在着尖锐的对立，发达国家和跨国公司以知识产权保护为由阻碍环境技术向发展中国家和国内企业顺利转移，而要打破这种困境，无论是避开、利用，还是改造知识产权制度的思路，知识产权制度对环境权的适应性妥协都将是一项任重而道远的艰巨事业。

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