版权技术措施保护中合理使用制度的完善*

文 / 吴文平 李长友

版权技术措施保护中合理使用制度的完善*

文 / 吴文平 李长友

技术的变化和发展对作品的传播和利用有很大冲击，这要求法律对著作权人与使用者之间的利益关系加以调整以便在新的情况下达到利益平衡。技术保护措施虽然适应了网络时代保护版权的需要，但涉及知识产权法体系中的利益平衡，技术措施的法律保护也必须保留合理使用的空间。对于中国现行的技术措施保护立法中对合理使用制度立法的缺漏，应予以相应完善：只禁止商业性的规避“使用控制”类技术措施的行为；增加直接规避行为的例外条款；为辅助规避行为的禁止设定合理使用的例外；建立例外的逐步审查机制。

知识产权利益平衡是一种动态平衡。技术的变化和发展对作品的传播和利用有很大冲击，必然会打破技术变化前著作权人与使用者之间的利益关系，需要著作权法重新加以调整，以便在新的情况下达到利益平衡。

数字化网络使得作品可被迅捷、完美地复制然后迅捷、完美地传播，因特网引发的不断增强的信息复制和传播能力激发了技术上的反应，为了夺回信息控制，版权权利所有人针对信息复制、传播的控制以及对计算机编码的数字作品的使用和访问采用了所谓的技术保护措施（Technological Protection Measures），“技术措施”是指权利人通过设置访问密码或诸如加密、扰乱或其他对作品形式的改变,或控制对受保护客体的复制方法阻止或限制受保护作品的使用的技术、装置和部件。如控制数字化复制的“连续性著作权管理系统”（SCMS）、访问加密系统等。

然而，技术保护措施总会被新的技术所破解，黑客总能采取对应措施并设计能够破解、规避技术保护措施的工具。网络版权人也意识到技术手段的局限性，希望能对版权的技术保护措施进行法律保护。

1996年，世界知识产权组织（WIPO）制定了《世界知识产权组织因特网条约》。《世界知识产权组织因特网条约》要求缔约国针对非法的对于技术保护措施的规避、破解，为技术措施提供充分的保护和法律救济。技术保护措施虽然因适应了网络时代保护版权的需要，受到了版权人的热烈欢迎，但由于它涉及知识产权法体系中的利益平衡，所以也必须保留合理使用的空间。

一、技术措施保护与合理使用制度的冲突

合理使用即指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意又不必向其支付报酬基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。然而，将技术措施纳入版权保护体系可能会妨碍合理使用。

（一）对“访问控制”类技术措施的保护大大挤压了合理使用的存在空间

DMCA和欧盟版权指令都禁止规避“访问控制”类的技术措施，实际上是赋予了版权人一种“访问控制权”。通过对访问的完全控制或者对访问的范围、形式的限制，“控制访问”类的技术措施使数字化作品牢牢掌握在版权人手中。即使用户是出于合理使用的目的，对于作品的访问也要经过版权人的同意，向其支付费用才能进行。“访问控制”类技术措施犹如给作品加上了一把锁，只有被授权者（通常是付费者）才能获得钥匙，而除此之外的任何人都将被拒之门外，即使使用者是出于教学、学习或研究、新闻报道、公务使用、介绍、评论等非营利性目的的少量复制、少量引用都不得入门，这显然大大挤压了公众的合理使用空间[1]。

（二）没有辅助工具使合理使用难以实现

在互联网上，破解装置或方法的传播十分方便快捷，只要获得该破解装置或方法便可以轻易地对技术措施进行规避。因此，对辅助规避行为的禁止就成为各国反技术规避立法的重点。

美国、欧盟、澳大利亚和日本等国的反技术规避立法无一例外地禁止了辅助规避行为。在实践中很容易把那些主要设计或制造目的并非用于规避技术措施，而只是在实践中被用于技术规避的设备纳入禁止的范围[2]。

这样的后果是绝大多数作品的使用者，在需要实施合理使用的行为时，由于没有掌握高超的技术，又无法使用辅助设备的帮助，面对复杂的技术措施只好望而却步。对于辅助规避行为的禁止，造成了合理使用的工具性困难。

（三）访问控制和使用控制技术措施的融合使合理使用更加困难

在实践中，版权人往往倾向于使用“访问控制”类的技术措施，因为它很容易同“使用控制”类的技术措施相融合。这两类技术措施的融合，将更加限制合理使用的适用范围。

这对于美国的DMCA来说最为明显，尽管DMCA并不禁止直接规避“使用控制”类技术措施的行为，但在两类技术措施融合后，“使用控制”类技术措施很可能被纳入到对“访问控制”类技术措施的保护体系之中，因而这种直接规避“使用控制”类技术措施的例外很可能失去实际的意义[3]。

虽然美国、欧盟的反技术规避立法把“访问控制”类技术措施纳入保护范围，但是相关条文并没有对“访问”一词作出明确定义。对于访问的解释主要有两种观点，一种认为访问应当被理解为仅仅是初次访问。另一种意见则认为还应当包括获得初次访问后的后续行为，比如对作品的阅读、聆听和使用[4]。按照后一种说法，访问和使用似乎难以区分，但是在美国有关DMCA反规避条款的司法实践中，法院的判决却表现出认同后一种解释的倾向。

由此可见，虽然DMCA出于合理使用的考量，并没有禁止直接规避“使用控制”类技术措施的行为。但是，司法判例中对“访问”的扩大解释却使一些“使用”性质的行为纳入了“访问”的范畴，这样的扩大解释无疑会使原本合法的规避“使用控制”类技术措施的行为被禁止，进一步侵蚀了合理使用的存在空间。

二、中国现行的技术措施保护立法

我国关于反技术规避的现有立法包括保护一般版权权利的技术措施的立法及保护特定或特定种类版权权利的技术措施的立法。

（一）保护一般版权权利的技术措施的立法

《中华人民共和国著作权法》第47条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；……”这条规定禁止了对保护一般版权权利的技术措施的直接规避行为。

2004年，最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载传播或者提供的，人民法院应该根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事责任。”这条规定禁止了网络服务提供者的辅助规避行为。

（二）针对保护特定或特定种类版权权利的技术措施的立法

《计算机软件保护条例》第24条规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，应承担相应的法律责任。

2006年7月1日起施行的《信息网络传播权保护条例》针对保护信息网络传播权的技术措施作出了系统与详细的规定。该《条例》共有五个条款涉及到对技术措施的保护。

《条例》第4条：“为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施。任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。”这条规定既禁止了直接规避行为，也禁止了辅助规避行为。

第12条：“属于下列情形的，可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：

（一）为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；

（二）不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；

（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；

（四）在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。

这一条为直接规避行为的禁止设置了四项例外情形。

第18条规定，故意避开或者破坏技术措施的，应承担相应的法律责任。

第19条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备，并可处以10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；……。”

第26条规定了技术措施的定义：“技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。”

三、中国现行的技术措施保护立法中合理使用规定的不足

《信息网络传播权保护条例》主要参考了美国DMCA与欧盟版权指令的立法模式，既禁止直接规避行为，又禁止提供设备、服务等辅助规避行为，同时为直接规避行为的禁止设置了合理使用的例外。但《条例》的规定在处理与合理使用原则的关系上还有以下不足：

首先，没有将技术措施划分为“访问控制”与“使用控制”两类，而是笼统地包含了这两类技术措施。也就是说，对于这两类技术措施的规避行为，法律都加以禁止。因为“访问控制类”技术措施大大限制了合理使用的存在空间，所以立法对“访问控制类”技术措施的保护也就对合理使用产生了不利的影响。

其次，没有为辅助规避行为的禁止设置任何例外。如上所述，不管是对技术措施保护较为严格的美国，还是较为温和的澳大利亚或日本，都在一定程度上为辅助规避行为的禁止设置了例外，但是我国立法却缺少这种例外。这种对辅助规避行为的绝对禁止，将会造成合理使用的工具性困难。

再次，现有立法中，只有《信息网络传播权保护条例》为直接规避行为的禁止设置了有限的例外情形。《条例》之前的立法，没有为直接规避行为的禁止设置任何例外，相比之下，《条例》第一次把合理使用的例外引入立法之中，不能不说是一种进步。但是，同美国、欧盟和澳大利亚的立法相比，《条例》所规定的例外情形明显偏少，反向工程、加密研究等行为并没有被列入例外的范围。而且，《条例》并没有为例外的进一步设定留下空间，而只是限于四项明确的例外情形。

综上所述，我国的反技术规避立法还很不成熟，对合理使用的保护更是存在诸多不足。除了《信息网络传播权保护条例》之外，其他立法根本没有涉及到合理使用的问题，而且即使是《条例》本身的规定也有很多缺陷。因为没有为公众的合理使用留下足够的空间，我国现有的反技术规避立法过于偏向保护版权人的利益，没有实现版权法应有的利益平衡。

四、完善中国技术措施保护立法的建议

（一）只禁止商业性的规避“使用控制”类技术措施的行为。

美国和欧盟都禁止了直接规避“访问控制”类技术措施的行为，限制了合理使用的存在空间，虽然美国为这种禁止设置了例外，但如上文所述，这些例外的作用却受到了很大的质疑，因此这种立法方式不值得借鉴。而欧盟根本没有为这种禁止设置任何例外，这种绝对保护的方式更不可取。鉴于“访问控制类”技术措施对合理使用的限制，主张不禁止直接规避“访问控制类”技术措施的行为。对于“使用控制类”的技术措施，也只禁止为商业目的的规避行为，从而为合理使用留下更大的生存空间[5]。

（二）直接规避行为的例外条款至少应当增加以下几方面内容:

1.为实施《著作权法》第22条规定的12种合理使用行为可以规避技术措施；

2.根据《著作权法》第23条规定为编写出版教科书而使用他人作品的可以规避技术措施；

3.为善意的反向工程加密解密研究可以规避技术措施；

4.为保护未成年人可以规避技术措施；

5.为防止个人隐私遭受侵害可以规避技术措施。

除了以上五个方面之外立法机关还可以保留根据科技和社会发展修改反规避例外条款的权利。

（三）为辅助规避行为的禁止设定合理使用的例外

对辅助规避行为的绝对禁止，将会给用户的合理使用带来工具性困难，因此，有必要为其设置合理使用的例外。例外的情形可以参照DMCA中有关的例外规定。DMCA的1201条包含了7个适用于访问控制的破解行为的具体且限制性的法定豁免，其中的5个也可适用于禁止破解装置、技术交易的规定。

具体的法定例外有：非盈利图书馆、档案、教育机构的行为；法律执行、政府行为和智力活动；反向工程；编制密码技术研究；个人识别信息保护；防止未成年人访问令人厌恶的资料；安全测试例外。对这7个例外列举如下：

（1）非赢利的图书馆、档案和教育机构在某些条件下，为了决定相关机构是否想要购买该作品，可以仅以得到访问该作品为目的而破解技术保护措施。

（2）法律执行机关、情报机关或其他政府机关，在得到授权情况下，既不受制于1201(a)条款所规定的破解行为禁止也不受制于1201(b)条款所规定的交易破解装置、技术禁止。

（3）一个合法地获得一份计算机程序拷贝的人在一系列限制性条件下所进行的对该计算机程序的反向工程。

（4）加密技术研究被允许，如果研究者合法地获得一份拷贝，该行为对于研究是必要的且并不构成一个版权侵权行为，且研究者为获得授权已做出善意的努力。

（5）其唯一目的是防止未成年人访问因特网上的资料的未成年人保护行为可以是技术措施破解禁止的一个例外。

（6）当技术保护措施收集或散布在在线活动过程中所汇集的个人识别信息时，在符合特定标准的情况下，破解行为可被允许。

（7）在所有者的授权下，一个计算机、计算机系统或网络的安全测试可被允许。如果其他条件得以满足，这个例外既许可破解行为也许可用于各种测试目的的技术手段的发展、传播和利用[6]95。

（四）建立例外的逐步审查机制

不管是针对直接规避行为的禁止，还是针对辅助规避行为的禁止，立法都应为例外的进一步确定留有空间。因为反技术规避立法对特定类型合理使用的限制程度在短时间内还无法确定，因此需要对这领域保持谨慎的观察。例外的逐步审查机制，可以增强立法的灵活性，为新的合理使用的出现留下了空间。DMCA为禁止直接规避“访问控制”类技术措施的行为的规定设置了行政部门对法定例外的评估、调整机制，使DMCA的反规避规定形成一个开放的体系，可以在发展中不断地调整反技术规避规定与合理使用的关系[7]。由于对破解访问控制的禁止，人们担心DMCA的1201(a)(1)条款将负面地影响传统的对版权资料的合理使用，作为对此顾虑的回应，美国国会设立了一个程序，其他的例外由国会图书馆长依据DMCA的1201(a)(1) (B)－(E)条款下所谓的规则制定程序另外特别设立。

该程序要求国会图书馆长在DMCA生效后两年期间内及以后每三年一个单位期间内决定某些种类的受版权保护作品适用DMCA的1201(a)(1)条款，是否将可能导致某些人的非侵权地使用此类作品的能力受到不利的影响。这个程序还要求国会图书馆馆长确定哪一些特别种类的作品对于某一特定人的破解行为将是被许可的[6]96。这种方式值得我们借鉴。

（作者单位：吉首大学法学与公共管理学院）

[1] 张耕.略论版权的技术保护措施[J].现代法学,2004,(2).124.

[2] 唐广良.美国的数字千年版权法与技术措施保护制度[J].电子知识产权,2004,(2).

[3] 王迁.对技术措施立法保护的比较研究[J].知识产权，2003,(2).

[4] Markus Fallenbock.On the Technical Protection of Copyright:the Digital Millennium Copyright Act[EB/OL][2011-10-01]，the European Community Copyright Directive and their Anticircumvention Provisions， http://www.lexisnexis. com/cn.

[5] 李明德.欧盟“版权指令”述评[M].知识产权研究第12卷，北京：中国方正出版社，2002.

[6] 郭鹏.国家利益冲突与国际电子商务法律制度构建[A].2008年暨南大学博士学位论文.

[7] Fitzpatrick,S. “Copyright imbalance:US and Australian responses to the WIPO Digital Copyright Treaty”[J].European Intellectual Property Review 2000,vol.22(5):.214-228.

湖南省社科基金项目（07YBB098）

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