完善我国劳动争议协商制度立法的几点思考

陈瑶，蒋文龙

(1.常州工学院人文社科学院，江苏 常州 213002；2.常州市人力资源和社会保障局，江苏 常州 213003)

一、劳动争议协商制度的含义与我国立法现状

劳动争议协商制度是企业内劳动争议预防与处理体制的关键环节。劳动争议协商是指劳动争议发生以后，用人单位和劳动者本着平等、合作的原则，自主协商，平等交流，在互谅互让的基础上达成一致，以尽快解决双方的纠纷。其特点是没有第三方的参与，或虽有第三方参与，但第三方不起主要作用。劳动争议协商有广义和狭义之分，广义的劳动争议协商是指劳动争议发生后，劳动争议的双方进行商谈，并达成协议解决纠纷的一种活动，这种活动存在于争议处理的各个阶段。狭义的协商指劳动争议发生后劳动争议的双方依照法律的规定进行对话、商谈并达成协议，以解决纠纷的一种具有法律意义的制度[1]。本文从狭义上使用协商这一概念，将其定位为劳动争议的纠纷解决方式之一。

随着1993年的《企业劳动争议处理条例》和1995年《劳动法》的相继实施，我国建立起一套以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。”《劳动法》没有明确协商是申请调解、仲裁、诉讼前的一个首要程序，甚至在劳动争议的处理程序中根本就没有提到协商程序。2008年实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(下简称《劳动争议调解仲裁法》)在维持原有争议处理程序的基础上，对我国原有劳动争议处理程序做了一定程度的调整，在调解环节加入了多元化的调解组织，在劳动仲裁环节中对部分劳动争议采取了有条件的“一裁终局”。《劳动争议调解仲裁法》第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”《劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”这个规定第一次把协商放在劳动争议处理程序的第一位，但协商是当事人在自愿原则上进行的，不是必经程序。由于协商只是一个任意性程序，至于协商具体由哪个部门来负责操作以及依照何种程序进行，法律并没有做任何具体的规定。在集体争议的协商方面，《工会法》第二十七条规定：“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”这赋予工会在集体冲突事件中，以职工一方代表身份与用人单位协商，反映职工要求的权利和义务，然而《劳动争议调解仲裁法》第七条关于“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动”的条文中并没有规定协商程序，也没有工会参与集体争议协商的规定。可以说，我国现行立法对劳动争议协商制度只是做了形式上的规定，缺乏实质性的规定。这些年，劳动争议数量激增，呈现出劳动者申诉率高的特点，这凸显出我国劳动争议内部处理机制失灵的现状。

二、我国劳动争议协商制度在实践中“失灵”的原因分析

据统计，2000年到2005年，全国劳动争议仲裁案件中，绝大部分劳动争议案件由劳动者提起申诉，平均申诉率占9成以上。这反映了劳动者和用人单位之间沟通协调、纠错机制的缺乏和抗衡力量的不平衡，劳动者的权益难以在内部及时、简便地解决。我们制度设计中的协商、调解程序完全被虚化，根本没有发挥出自身的功能，从而大量的争议“显性化”涌向劳动争议仲裁委员会和法院。以江苏省常州市为例，2009年常州市各级劳动争议仲裁委员会共受理劳动争议案件12 546件，平均每天约受理争议34件。大量的案件使各地劳动仲裁委员会和法院都不堪重负。

我国劳动争议的协商分为个别协商和集体协商，个别协商为劳动者就个人劳动争议与用人单位的协商，集体协商是由工会代表劳动者与用人单位就集体争议进行的协商。自主协商具有成本低、效率高、劳动关系能尽快得以恢复的优点，协商程序在预防纠纷和争议解决上发挥着重要作用，甚至可以说是劳动争议处理体制发挥作用的第一道屏障。劳动争议案件不同于一般的民事纠纷，其理想的处理方法最好以维持劳资双方的雇用关系为前提，尽量不要因处理劳动争议导致劳动者失业。这就需要既要重视事后处理，同时也必须考虑在劳动争议的“发源地”企业内的事先预防[2]。如何完善企业内劳动争议预防与处理体制是近年来美国、日本等国家重点研究的问题。然而在我国，劳动争议协商机制由于种种原因没有发挥应有的作用，劳动争议协商制度严重“失灵”，其原因如下：

(一)个别协商中，劳动者的从属性地位导致其不能拥有平等发言权

根据《劳动争议调解仲裁法》第四条的规定，劳动者想通过协商解决劳动争议有三条途径：一是劳动者本人直接找用人单位协商；二是劳动者本人请求工会和自己一起共同与用人单位协商；三是劳动者本人请求第三方，如律师或法律援助机构等共同与用人单位协商。第一种途径显然是最理想的，但从实践上看，这一途径只适用于由于沟通不够产生误解而引发的争议。而现实劳动争议中大量的因用人单位过度追求利润而引发争议的案子，一般很难通过劳动者自己与用人单位协商来解决。这是因为，在具体的劳动关系中，用人单位对劳动者享有管理权，处于权力优势地位，劳动者则隶属于用人单位，双方并不具有平等谈判的基础。第二种方式应该是劳动者的最佳选择。工会参与劳动争议协商，帮助劳动者与用人单位沟通对话，有利于增强劳动者的谈判地位和谈判能力，使劳动争议双方当事人在劳动争议处理中的地位相对均衡。工会应当是劳动者权益的表达者和维护者，这是法律的规定也是现实的需要，用人单位也容易接受。尤其是本企业的工会组织，对本单位的情况比较熟悉，对职工群众的情况比较了解，帮助劳动者与企业协商，进行沟通，互谅互让，换位思考，达成和解，及时将纠纷解决在基层，有利于企业劳动关系的稳定与和谐[3]。选择这一方式的前提是工会是独立于用人单位的一方主体，而我国的企业工会干部往往与企业行政联系在一起，有些工会干部不但不代表职工，反而怕得罪企业领导，偏向企业说话。故而这一方式在实践中也不能发挥其应有的作用。第三种方式是劳动者请第三方共同与用人单位协商。但采用这种方式劳动者要承担一定的成本，用人单位大多也不能接受一个不相干的外人插手企业内部的事务。综上分析，劳动者的从属性地位导致其不能拥有平等发言权，个别协商制度形同虚设。

(二)集体协商中，工会尚没有成为群体利益的代表者

劳动争议协商机制中的集体协商是市场经济国家行之有效的化解争议的重要方法。在集体协商中，由于工会组织的介入，劳动关系的从属性弊端基本被消除。我国《工会法》第二条规定：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。我国法律将工会定义为代表劳动者的相对用人单位的“第二方”，工会是集体协商的主体。然而在现实的纠纷中，工会往往喜欢以“第三方”的面目出现，即作为调解者的身份出现。《工会法》第四十二条规定：“建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴经费。”这使得工会的身份显得十分尴尬。工会建立在企业内，工会领取雇主发给的工资，这一悖论使其作为“第二方”面临诸多尴尬。作为“第三方”，在出现劳动纠纷时去调解，可以让雇主看到工会在平息纠纷、恢复生产方面的作用，工会也就有了要求雇主支付2%工资总额的依据[4]。我国《劳动争议调解仲裁法》第十条第二款规定：“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”这在立法上赋予工会担任“第三方”调解者的地位，这种名义上的“第三方”地位，只会让劳动者丧失对工会的信任，工会难以充当劳动者的代言人。

三、完善我国劳动争议协商制度立法的几点建议

(一)工会身份的回归——做回第二方

协商机制失灵的根本原因在于工会在如今并没有成为职工的代表，而是作为用人单位中的“第三人”参与劳动争议协商，劳动者并没有取得和资方平等谈判的基础和条件。我国《劳动合同法》第五章第一节规定了集体合同制度，企业工会要通过“集体谈判”等方式，积极为员工争取权益。遗憾的是集体合同制度在我国现实中流于形式，这从目前集体合同的签订率高与因履行集体合同发生的争议率极低之间的矛盾中可见一斑。由于没有工会的支持，劳动者绕开工会自己抱团维权的现象日渐增多。这些自身抱团维权极易形成群体性纠纷，群体性纠纷也被冠以“闹事”“工潮”等贬义性称谓，甚至会严重影响社会的治安和稳定。

1935年，美国国会通过国家劳动关系法，保护工人建立并参与工会活动或不参与工会活动的权利，调整工会与雇主的关系，鼓励通过工会与雇主的集体谈判解决双方的争端。历史和实践也证明，工会对于劳资矛盾的解决发挥了至关重要的作用。日本更是有一个形象的比喻：企业如同一个大家庭，资本家是父亲，工会是母亲，工人则是孩子。我国部分中小企业没有建立工会，即便是在建立了工会的企业，因为工会依附于企业，工会在履行维护劳动者合法权利职能时缺位，工会基本上承担了福利部门的角色。民营企业中存在仅由资方建立的无会员、无活动、无经费的“三无工会”。唯有劳动者自己才是自身利益的永远守护者，劳动者要真正摆脱弱势地位，根本途径是提高自身的谈判地位，拥有与资本同等的话语权。所以，我国工会应脱离行政色彩，回归其社会团体的本来面目，工会必须完成从福利工会到工人利益的真正代表的转型。

(二)摒弃企业调解，建立企业劳动关系协调委员会，形成经常性协商机制

从各国的规定来看，协商机制运行良好的国家协商一方代表一般是工会，工会必须代表劳方的利益与资方进行协商，工会在基层调解中是根本不能充当第三人的角色的。我国目前的企业调解委员会同样并不具有第三方中立的特点，所以企业劳动争议调解委员会在实践中形同虚设，可以考虑将其转变为协商程序的平台，即在原有的企业劳动争议调解委员会的基础上，全面调整其职能，建立企业劳动关系协调委员会，其成员由职工代表和企业代表组成，作为企业内部的纠纷化解机构，从而形成劳资双方的经常性协商机制。其实我国早在1950年《劳动部关于在私营企业中设立劳资协商会议的指示》里就明确规定，在私营工商企业中，为了便于劳资双方进行有关改进生产、业务与职工待遇各项具体问题的协商起见，在劳资双方同意之下，得设立劳资协商会议的组织。只是这个劳资协商会议制度由于缺乏政府职能部门的引导与监督并没有切实实施。因此，笔者认为，在组建劳动争议协调委员会的时候，由于企业自身没有建立劳资关系协调委员会的积极性，而劳动者在现实中缺乏组建一个企业部门的能力，所以劳动部门应发挥其全面的劳动监督职能，给予企业必要的指导和监督。

对于该机构的职能，日本的经验可以提供借鉴。日本企业内劳动争议预防与处理主要有两个制度，一个是苦情处理制度，另一个是劳资协议制度[2]。日本的这些措施使大量的纠纷在劳动争议的“发源地”企业内得到了解决，“外泄”到企业外的劳动争议案件就减少了。日本的苦情处理机制建立于二战之后，是1948年由美国主导引入的一种协调企业内劳资关系的制度。当时日本工会尚未健全发展，在发展企业拼经济之前提下，为使企业内纠纷得到先期解决，日本政府鼓励企业设置苦情处理机制，其目的在于解决个别劳工在职场上所遭遇之各种不满与不利待遇，例如调职、惩戒处分、职场环境、人际关系等。劳资协议制度就是让劳动者参与经营管理的一种企业内民主制度。笔者认为，企业劳动关系协调委员会可以借鉴日本的“苦情处理制度”，行使类似日本苦情处理机构的职能，解决劳动者在工作过程中遭遇的各种不满与不利待遇，做好劳资双方的沟通工作，可以将纠纷及时和有效地化解，形成经常性协商机制。劳资之间机制化的沟通，有利于及时化解矛盾。

(三)将协商程序置于纠纷解决方式的首要地位，赋予协商协议以强制执行力

我国目前立法规定协商只是一个任意性程序，是一个可以被忽视的程序，笔者认为应将协商程序置于诸纠纷解决方式的首要地位，立法应规定在发生劳动争议时劳动者和用人单位负有进一步协商的义务，将协商程序的地位明确化。美国的协调性程序在劳资争议处理制度中处于基础地位。英国政府提倡劳资纠纷先通过雇主与雇员协商或雇主与工会的集体谈判来解决，如果行不通，则借助法律途径来解决。

笔者认为将协商程序置于诸纠纷解决方式的首要地位的原因在于：第一，劳资双方在完全自愿的情况下按事先确定的程序来处理争议和不满，纠纷解决结果是当事人协议确定的，这种协议或裁决能更好地执行，同时可以节省解决纠纷的时间和费用。第二，协商程序提高了职工的劳动积极性，稳定了企业的劳资关系。纠纷解决的内部机制及时疏通了工人的不满，维持了劳资之间的协调关系，避免外化矛盾导致的劳资关系破裂这一后果，特别是在当今市场竞争日益激烈和劳动力市场供求不平衡的形势下，既保证了企业的人才不致因日常纠纷而流失，也确保了职工在维护自己权益的前提下不损失自己的晋升机会和工作岗位。第三，协商程序也有利于国家利益的增加和社会的稳定。如果大部分的纠纷都能通过劳资协调而得到解决，必然会大大减少国家干预劳资纠纷的物质和人员投入，稳定的劳资关系对国家经济力的增长和社会的稳定无疑是至关重要的。

根据我国目前的立法，协商达成的协议无法律约束力，当事人不遵守协议不承担任何法律责任，这使劳动争议协商程序的作用大大降低。《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定：“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”笔者认为此规定可同样适用于协商协议，劳动者与用人单位协商达成的关于因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成的协议也应具有与调解协议相同的法律效力，这样可以提高劳资双方进行自主协商的积极性，从而大大提高劳动争议协商制度的效率。

[参考文献]

[1]孙德强.中国劳动争议处理制度研究[M].北京：中国法制出版社，2005:57.

[2]李天国,郭春鸿.构建劳动争议处理制度需要企业内外两个视角——来自日本的启示[J].国际劳动，2007(9)：27-29.

[3]吴亚平.工会参与劳动争议协商的几个问题[J].工会理论研究，2009(1)：24-26.

[4]董保华.论我国劳动争议处理立法的基本定位[M]//劳动争议处理法律制度研究.北京：中国劳动社会保障出版社，2008：56.