中国非政府组织面临的立法困境及改革

杜英歌,刘延平

(北京交通大学经济与管理学院,北京 100044)

一、 我国非政府组织的发展现状与立法的两难困境

非政府组织(NGO,是英文non-governmental organization的缩写),从字面理解它是指政府以外的社会组织,一般并不包括企业。与其大体相同的称谓还有非营利组织(NPO,即non-profitable organization)或第三部门(The Third Sector)。我国的非政府组织主要包括社会团体、基金会和民办非企业单位三大类*目前对非政府组织有多种不同的分类,包括多种类型,但本文的研究主要将非政府组织界定为社会团体、基金会和民办非企业单位。。作为社会公共管理的新型主体之一,非政府组织在社会发展中扮演着越来越重要的角色,特别是在一些社会问题比较突出、尖锐的领域里,如干预危机、化解社会矛盾、救助弱势群体和提供社会服务等方面非政府组织的活动尤为活跃和集中,它们往往发挥着政府和企业所没有或难以充分发挥的作用,非政府组织在这些领域的存在不仅丰富了社会治理的理念,更推动了社会进步。

近年来中国的非政府组织的蓬勃发展态势可以从国家民政部网站上的最新统计资料中看出,据统计,截至2008年底,全国共有社会团体23万个,比上年增长8.5%。全国共有民办非企业单位18.2万个,比上年增长4.6%。全国共有基金会1597个,比上年增长19.2%。

非政府组织数量上的飞速增长和蓬勃向上的发展趋势从以上数据可以一目了然。但是这些数量增长的背后我们不容忽视的是目前我国对NGO的法律制度规范仍然不够完善,这导致其发展受到诸多法律上的阻碍。实际上除了民政部公布的数据之外,在我国还存在大量的未经登记注册的民间非政府组织,这些非政府组织数量庞大,根据清华大学NGO研究中心的调查数据显示,这些未经登记注册的NGO的数量仅在2001年就是在民政部登记注册数量的10倍,其中有许多在国内外都有广泛的社会影响,被认为是中国NGO的代表[1]。众多的NGO被拒之于法律规范的门槛之外,这种现象的产生,不仅暴露出我国非政府组织规范管理上的混乱,更暴露出我国非政府组织现行法律规范的缺位,影响了其作用的有效发挥,使我国的非政府组织的发展面临两难的困境。

1. “有法可依”与“无法可依”的困境

一方面从目前众多的关于我国的非政府组织的法律法规来看,非政府组织显然是“有法可依”的。例如《中华人民共和国宪法》第35条规定我国公民享有结社的权利。1950年9月政务院制定了《社会团体登记暂行办法》,采取分类列举的方法对社会团体进行了定义,规定了社会团体的登记管理办法及相应的一些原则,这是我国最早的一部关于社会团体的法规。其后随着民间组织的不断发展壮大,1989年10月,国务院颁布了《社会团体登记管理条例》,该条例是新中国成立后的第二部社会团体法规。此外,国务院于1988年8月和1989 年6月,先后公布了《基金会管理办法》和《外国商会管理暂行规定》,以适应非政府组织不断发展的趋势。1998年10月,国务院又发布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》,同时修订了《社会团体登记管理条例》,1999年8月颁布了《公益事业捐赠法》。除了国务院制定的规范非政府组织发展的条例之外,其他的法律规范还有一些地方性法规和各个业务主管部门制定的管理暂行办法。从这个意义上我国的非政府组织是有“有法可依”的。

同时另一方面,我们又说非政府组织是“无法可依”的。这是为什么呢？上文中所列举的看似完整的法律法规制度框架实际上并不意味着非政府组织的发展在我国受到了完整的法律保护。相反随着形势的不断发展和变化,加之目前非政府组织的多样性的发展,现行法规中的许多规定依然采取的“一法统揽”的做法在很大程度上不是促进而是限制了非政府组织的发展,或者准确地说在中国的非政府组织领域,并没有专门的法律,对非政府组织的规范主要是法规、部门规章、规范性文件。因此尽管国家和地方为了规范非政府组织的发展制定了众多的法规、规章、条例和规定,但是这些法律大多属于程序性的规定。当前并没有一部完整的规范非政府组织的性质、地位、权利义务、基本原则、管理制度、组织形态等等各个方面的实质性立法,缺乏国家层面的专项的立法。从这个意义上说非政府组织又是“无法可依”的。非政府组织立法的理想状态是形成配套的法律体系。这主要体现为以下几个方面的衔接:一是与宪法中关于公民结社原则相衔接的结社法律、捐赠法律和规范公益事业与公益机构的单行法,保障结社自由落实到实际中。二是与这些法律相衔接的实施细则和单行法规。三是与这些法律、法规相衔接的部门规章和地方法规。四是与这些法律法规、规章制度相衔接的公益机构的工作章程与制度。显然,目前的非政府组织立法与这个理想状态相比较差距很大[2]。

2. “合法”与“非法”的困境

一方面,一部分非政府组织通过正规的登记注册程序取得了合法的身份,在法律允许的范围内展开活动,但这部分非政府组织大多具有官办的性质,它们或多或少都与行政机关存在着千丝万缕的联系,自治性较差,即便如此,这部分非政府组织仍是“合法的”。另一方面,按照广为接受的美国约翰·霍布金斯大学教授莱斯特·赛拉蒙(Lester M. Salamon)所提出的非政府组织所具有的正规性、私立性、非利润分配性、自我治理性、志愿性、公共利益性[3]六个特征来看,真正符合这六个特征的合法性的非政府组织在我国是少之又少。相反更接近赛拉蒙教授所指出的六个特征的非政府组织如一些草根非政府组织在中国倒是大量存在,然而这些非政府组织由于法律制度上设置的障碍往往无法取得合法身份,被列为非法组织。我国关于非政府组织的法律制度明确规定对非政府组织采取的是归口登记、分级管理的体制,它是由业务主管部门和登记机关共同管理的双重管理体制,烦琐复杂的非政府组织登记注册使众多的非政府组织选择不登记注册或者转而在工商部门登记注册,以企业的名义进行活动。而根据民政部2000年4月发布的《取缔非法民间组织暂行办法》,凡未经登记以社会团体或者民办非企业单位名义进行活动,或者未经批准开展社会团体筹备活动,以及被撤销登记后以上述名义活动的,均被视为非法组织。据民政部于2002—2003年上半年在深圳、安徽部分地区进行调查发现,经过正式登记的民间组织数量只占民间组织实际数量的8%～13%[4]。这表明,数量庞大的非政府组织游离在法律的保护之外,也就是说明明是从事着公益性活动的非政府组织却因为法律的障碍而沦为非法的民间组织,不仅使其法律上的权利和地位得不到保障,更影响了其功能的正常发挥。因此从这个意义上说,相当多的非政府组织又是“非法的”。

社会现象由于具有合法性而得到承认,如果说一个具有社会合法性或“正当性”的现象得不到法律合法性的承认,必然反映出我们的法律制度存在滞后性。所谓社会合法性“表示社团由于符合文化传统、社会习惯等组成的民间规范而具有合法性”,所谓正当性“表征一个行为或者一个事物的存在符合人们某种实体或程序的价值准则,以及其他非强制的原因,而为人们所认可或赞同,进而自愿接受或服从”[5]255-256。

非政府组织目前陷入的“有法可依”与“无法可依”、“合法”与“非法”的困境,不仅暴露出现有的有关非政府组织的法律缺陷,更暴露出非政府组织法律供给的不足,极大地限制了非政府组织作用的正常发挥。非政府组织作为社会治理的一支重要力量,发挥着日益重要的作用,如果使其长期游离于法律的保护之外,必将带来社会的不稳定。在法治社会的今天,只有切实加强并健全非政府组织法律建设,才能确保非政府组织有序、健康发展,才能让非政府组织发挥出应有的作用。

二、 国外非政府组织发展的法制化过程及其对我国的启示

1. 具备完善的非政府组织法律体系

在非政府组织发展比较成熟的其他国家,一个共同的特点就是它们都具有完备的非政府组织的法律体系,有的国家甚至有非政府组织的专项立法,如新加坡的《社团法》、英国的《慈善法案》等,在属大陆法系的日本,更是对不同领域的非政府组织进行更为细致的立法。日本《民法典》及一系列细致的法律规范严格定义了各类法人的设立程序,但同时也允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在,它们不具法人资格,但同样具有组织合法性,日本众多的NGO都以“任意团体”的形式长期存在和开展活动。1998年日本颁布了《特定非营利活动促进法》,旨在为大量以“任意团体”形式存在的NGO提供一种易于获得法人资格的申请和认证机制,尽管如此仍然有许多NGO采取任意团体的形式[1]。在属于普通法系的美国,尽管没有专门的非政府组织法律,但是法的精神、税法的详细规定和一系列的法院判例为非政府组织搭建了完整的法律框架。

2. 注重法律设立上的“低门槛”

在非政府组织的设立方面,各国法律上所采取的基本态度(立法主义)有五种:①自由设立主义。法人的成立,无须任何形式上的要件。非政府组织只需一定人数的人们之间的合意就可以成立,而无须经过任何登记手续。西方发达国家大多数采用自由成立模式。例如葡萄牙宪法(1976)规定:“公民有权自由结社。不需任何批准。”[6]美国是典型的自由主义模式,美国是普通法系国家,非政府组织的发展拥有一个相对宽松的法律环境。在美国并没有一部专门的针对非政府组织的法律。任何个人都可以无须政府批准而和他人联合建立一个非政府组织。英国的非政府组织更是非常发达,但是,非政府组织在英国往往被叫做“志愿部门”和“慈善组织”[7]。志愿部门作为人们自由结社的结果,可以选择非法人组织的法律形式,也可以选择法人组织的法律形式。非政府组织可以由三人以上根据合意设立,有自己的章程即可,无须注册[8]51-65。②特许主义。根据君主的命令或者议会的立法(一个命令和法律设立一个法人)设立。这种情况较为少见。③行政许可主义。根据一般性法律规定,由行政机关对每个法人的成立予以许可。我国台湾民法上对公益社团采取的就是行政许可主义。④准则主义。法律上规定法人成立的要件,具备要件则法人当然成立,无须特许或者行政许可。例如德国民法第21条规定,非营利性社团有根据登记于主管初级法院的社团登记簿册而取得权利能力。也就是说,非营利性社团的成立无须获得许可,只要符合法律规定的形式要求,即可因注册而取得法人资格。⑤强制设立主义。根据法律规定强制设立,从而当然成为法人[9]。新加坡是对非政府组织的立法比较完备的国家之一,并且根据非政府组织的不同性质,分别进行立法。成立非政府组织,必须到有关部门办理登记注册手续,登记注册既是确认合法组织与非法组织的界限,也是组建非政府组织必经的法律程序。

3. 注重法律之间的配套衔接

在非政府组织发展成熟的很多国家,非常注重各种法律、法规之间的配套和衔接。如在普通法系国家美国,有关非政府组织的法律包括宪法、税法、公司法,以及大量的判例等,所涉及的政府部门也包括税务部门、司法部门等。在大陆法系国家德国,基本法、民法、社团法、公司法、慈善团体法、工商会法、德国税收通则、所得税法、增值税法等法律都与政府对非政府组织的管理有关,由此也涉及诸多的相关政府部门[8]242-243。

从上面的分析我们可以看出,国外对非政府组织的立法大致可分为两种,即预防制和追惩制。其中尤以 “追惩制”为主,重过程式的管理。所谓“预防制”就是成立时必须事先办理登记手续,在登记的标准上严格限制,严格入口管理;而“追惩制”就是成立时不须事先进行登记,或者登记的条件很宽松,但是对社团成立之后的各项管理很严格,并且具有很完善的财务等监督机制,同时非政府组织在税收上也享有很多优惠政策。尤其须要指出的是,在大多数国家,登记与否并不是非政府组织是否合法的前提,未登记注册的非政府组织同样在非政府组织的法律保护之内。因此,各国都通过宪法确定公民的结社自由,并在具体的法律当中规定非政府组织可以选择的法人形式,从而形成了明确的法人形式以供非政府组织的设立者进行选择。与之形成强烈对比的是,据我国非政府组织相关法律规定,对非政府组织实行的是“预防制”,我国的非政府组织的成立首先要经过业务主管单位的审查;其次要经过登记管理机关的核准登记。这使得一部分非政府组织找不到相应的业务主管单位而难以注册,而未登记注册的却只能沦为法律保护之外的非法组织。国外对非政府组织管理的法律并不是一部法律,而是由多个部门法律法规构成的一个法律体系。

三、 中国非政府组织法律发展的路径选择

中国的非政府组织的法律发展还有很长的路要走,而且非政府组织要在未来肩负起更多的社会责任,发挥更大的社会价值,突破目前的发展困境,就必须有一个完善、成熟的法律空间。法律属于公共产品的范畴,而且是具有非竞争性、非排他性的纯公共产品,任何人都不应该被排除在法律的保护之外,人大和政府作为法律法规的供给的责任主体,必须发挥其主导作用,多层次、全方位地履行法律的供给责任,为非政府组织的健康成长提供一个良好的法律空间。

1. 改变关于非政府组织的立法理念

目前我国规范非政府组织发展的法律并非是处于立法的空白状态,而是有一系列的关于非政府组织的法律、法规和条例、规定,那么这些法律规定为什么并没有起到应有的作用,规范并引导着非政府组织的健康发展呢？究其原因是立法思想上的问题。因为这些法律法规是在特定时期产生的,当时受计划经济体制的影响,中央实行高度的集权,国家制定了一系列的法律条例和规定来严格控制非政府组织的发展,对于不合乎规定的非政府组织进行严厉的打击并取缔(详见2000年民政部发《取缔非法民间组织暂行办法》),因而也就不难理解为什么我国的非政府组织自治性差和大量的“非法”的非政府组织存在的原因了。然而在市场经济和民主程度不断提高的今天,非政府组织已经日益成为社会治理的一支不可或缺的力量,这种过度“控制”的立法理念显然已经不能适应非政府组织发展的需要,我们的立法理念应该实现从“控制”向“培育”的转变,因为我国的非政府组织无论是从自治性还是从成熟度方面来说,都有很长的路要走,同时也正是因为他们的自治性差和不成熟,才要立足于培育和引导,而不是控制和打压,要“疏”而不是“堵”。

2. 改革和完善现有的非政府组织法律法规

法律完善的过程,也是一个不断试错的过程。根据我国现行的有关非政府组织的法规、规章的规定,我国对非政府组织实行的是“归口登记、双重负责、分级管理”的制度。这种管理体制的初衷是强化非政府组织的入口管理,但却忽略了非政府组织成分的复杂性。目前就我国非政府组织的发展来看,社会团体由于成分复杂,为了规范其管理和运作,可以区别地实行双重管理体制。民办非企业单位由于性质比较单一,大体同于企业,可以取消“双重管理体制”,取消民办非企业单位的业务主管单位,而代之以行业主管部门。基金会从事公益事业,目标明确单一,双重管理体制下让其寻找业务主管单位,似乎多余,因此建议取消。

同时随着非政府组织的不断发展,我们要在法律中增加登记备案制度的内容,对于符合登记条件的准予登记,而对于不符合登记条件的非政府组织进行备案,不仅可以对其进行监督审查,同时也解决了未经登记的非政府组织的合法性的问题。非政府组织的成立、存续和活动,是社会力量选择的结果。而如果对其设置过高的登记门槛并附加苛刻的限制条件(如必须要有主管单位等),事实上变成了政府基于管理的需要替社会进行选择,这样,无疑会造成大量的民间社团组织无法获得合法的生存空间,不利于公民社会组织的健康发展[5]258-259。

3. 完善非政府组织立法,健全非政府组织法律体系

面对非政府组织迅速发展的现实,在依法治国的今天,我们要加快制定一部完善的《非政府组织法》(或者叫《非赢利组织法》或《民间组织法》等),提高非政府组织的立法层次,提高立法的权威性。必须通过立法规定非政府组织的实体性权利,明确非政府组织的主体条件、性质、地位、权利义务、基本原则、管理制度、组织形态、财务收支、税收管理、法律责任、募捐和捐助及优惠待遇等相关规定。

同时,我们应该深刻地意识到单凭一部简单的非政府组织条例和办法,是不可能解决非政府组织面临的所有问题的,因此我们要注重非政府组织相关法律法规的配套,如配套建设目前仍处于非常薄弱状态的非政府组织财务立法和税收立法,形成较为健全的法律体系,唯有此,才能为非政府组织的发展赢得合法的空间和保障。另外当前由于我国对非政府组织的法律地位、性质以及权利义务等并不明确,对其与组织成员之间的关系也缺乏明确的法律规定,因此对与非政府组织发生的争议也缺乏明确的救济途径。从这个意义上说还要加强非政府组织的司法立法[10]。

总之,中国的非政府组织从20世纪80年代兴起至今,发展的时间还不长,法律化的过程也是一个不断探索和完善的过程。中国非政府组织的发展前景是极其广阔的,在社会主义法制化的今天,我们必须对此作出预判和积极的回应,为非政府组织的发展做好法律制度的保障,构建一个和谐、稳定的法律环境。

参考文献:

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