论土地承包经营权出租的法律问题

李 蓓(海南大学 法学院，海口 570028)

论土地承包经营权出租的法律问题

李 蓓
(海南大学 法学院，海口 570028)

出租作为土地承包经营权的流转方式之一，既可以将土地的所有权与使用权进一步分离，使产权明晰化，又可以促使土地与其他生产要素优化组合，提高生产率。但是就中国目前的立法而言，存在诸多问题。从分析土地承包经营权出租的主要法律特征入手，在理清土地承包经营权出租的主体资格的基础上，对实践和立法中存在的问题予以分析并加以完善。

土地承包经营权；出租；物权；主体

农村土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。按照“依法、自愿、有偿”原则，搞活土地承包经营权流转，对于推进土地适度规模经营、优化农村土地资源配置、促进农村经济发展起着重要作用。而现有的研究数据显示，随着改革开放和农村现代化进程的加快，农村土地承包经营权的流转逐步呈现出以出租为主，多种流转方式并存的快速发展势态。因此，有必要对出租这种流转方式进行深入研究，以满足在保护农民利益的同时，促进农村经济健康发展的目的。

一、土地承包经营权出租法理分析

根据农业部发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第五款的规定，出租是承包方作为出租方，将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁给他人(承租方)，承租方通过租赁合同取得土地承包权，并向出租方支付租金。出租以“三权分离”论为理论基础，即将土地承包经营权拆分为承包权与经营权，承租方享有土地经营权，出租方享有承包权。出租行为发生后，原承包方与发包方之间的土地承包合同关系并未发生改变，原承包方继续享有和履行原土地承包合同规定的权利和义务。[1]72出租无须经发包方许可，但出租合同需向发包方备案。因此，土地承包经营权出租的特征主要体现在以下几个方面。

1.土地承包经营权出租属于物权性质的土地承包经营权保留型流转

从法理学角度而言，在土地承包经营权流转过程中，根据流出方其物权是否丧失，分为物权性质土地承包经营权让度型流转和物权性质土地承包经营权保留型流转。[2]物权性质土地承包经营权让度型流转，是指原承包人依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方的行为。其结果是原承包人丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权，流进方依法取得部分或者全部承包地上物权性质的土地承包经营权；同时，原承包人与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系。物权性质土地承包经营权保留型流转，是指原承包人在保留物权性质土地承包经营权的前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方的行为。其结果是原承包人仍然保留物权性质土地承包经营权，而流进方无法取得物权性质土地承包经营权，只能取得债权性质农村承包地的民事权利。同时，原承包方与发包方的土地承包关系不变，新确立原承包人与流进方之间的农村承包地法律关系，且流转的期限不得超过原承包期的剩余年限。[3]而土地承包经营权的出租，实质上就是承包方(出租方)在保留物权性质土地承包经营权的前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能(包括占有、使用、收益的权能)，移转给承租方。出租行为发生后，承包方与发包方的承包关系不变，出租方的物权性质土地承包经营权仍然存在，出租不发生物权性质土地承包经营权的移转。因此，土地承包经营权出租是一种物权性质的土地承包经营权保留型流转。

2.土地承包经营权出租其承租方取得的是债权性质的农村承包地租赁权

对于承租人通过土地承包经营权出租合同取得的土地承包经营权的性质，理论界与实务界一直存有分歧，其主要观点有两种。[4]一是认为是物权性质的土地承包经营权。如“土地承包经营权的租赁，通过协议确定租赁期限，当租赁期满，可依协议重新取得土地承包经营权”[5]；又如“出租就是指出租人即土地承包经营权人在一定期限内将其拥有的部分或者全部土地承包经营权交付给承租人即第三方使用、收益，第三方支付租金并于租期届满时归还土地承包经营权的民事法律行为”[6]。二是认为是债权性质的土地承包经营权。如“土地承包经营权出租在性质上属于一种债权关系,承租人对土地的利用权利属于债权而非物权”[7]；又如“土地承包经营权的出租行为，从法律性质上看，其完全是一种合同关系，即债的关系”[8]。笔者认为，基于用益物权的特性，在同一承包地上不能同时存在两个土地承包经营权，所以，在发包方和承包方(出租方)没有解除承包关系的情况下，只能存在一个物权性质的土地承包经营权，即承包方享有的权利，是通过与发包方签订土地承包合同而产生的土地承包经营权。而承租方享有的土地权利，是出租方与承租方通过签订土地承包经营权租赁合同而产生的一种农村承包地租赁权，是一种债权而不是物权，因此，承租方不是物权法上的权利主体。与此同时，这种债权具有物权的某些特征，即债权的物权化，如原承包人欲转让农地承包权应提前通知承租人，承租人在同等条件下有优先受让权。[9]

二、土地承包经营权出租法律关系解析及其主体规制

土地承包经营权的出租存在三方当事人，牵涉两个法律关系：一是承包方(出租方)与发包方之间的物权性质的承包经营关系；二是出租方(承包方)与承租方之间的债权性质的经营收益关系。发包方与承包方之间的关系属于土地的用益物权关系，是承包法律关系的基础，出租方与承租方的关系属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约，所以，在承包方与承租方签订的租赁合同中，应该落实发包方与承包方土地承包合同的具体内容，明确双方的权利义务。而考虑到土地承包经营权的出租会涉及多个法律关系，且权利义务时有交叉，从而可能导致各方的利益冲突，因此，有必要对各方主体加以规制。

1.明确土地承包经营权出租的主体范围

随着经济的发展，一些地方出于对局部利益、农业规模经营和农业产业结构调整的考虑，出现了不尊重农民意愿，以行政命令的方式强行收回农民承包地，重新转包或出租给他人的行为，直接损害了农民利益，导致了侵权行为的大量发生。这些行为中很大一部分是“反租倒包”，即农民将自己承包的土地以租赁的方式出租给村集体，村集体向农民交付租金，再由村集体出面把土地成片包给种粮大户。[10]“反租倒包”涉及3种关系，即承包方(出租方)与村集体经济组织之间的承包关系、出租方(承包方)与村集体经济组织之间的租赁关系，以及村集体经济组织与接包方之间的转包关系，其实质上就是土地承包经营权再次流转。

根据《农村土地承包法》第15条、第32条、第48条、第49条的规定，土地承包经营权出租中的出租方是“本集体经济组织的农户”和“经过集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表”同意的“本集体经济组织以外的单位或者个人”，而法律并没有赋予集体经济组织作为土地承包经营权出租方的主体资格。另外，《中共中央关于做好农户承包地使用流转工作的通知》(中发[2001]18号)明确指出，土地流转的主体是农户，由乡(镇)政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包的“反租倒包”，不符合家庭承包经营权制度，应予制止。[11]所以，土地承包经营权出租的主体只能是“农户”*此处的“农户”应该做广义解释，包括“本集体经济组织的农户”和“经过集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表”同意的“本集体经济组织以外的单位或者个人”。，集体经济组织不能成为土地承包经营权出租的主体，而“反租倒包”的存在是否合理是值得探讨的。

2.确定土地承包经营权承租方所需具备的资质

对于承租人的资质，现行《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权管理办法》中并没有明确界定，仅作了原则性的规定，即“租赁给他人从事农业生产经营”，而对具体的评价标准未予以说明，所以缺乏可操作性。而为了防止有人借租赁之名，改变农地农业用途或进行掠夺性开发，对承租人的农业经营能力进行审查和规制是必要的。在此，可以借鉴日本于2000年修订的《农地法》。该法在制定承租方所需具有的农业经营能力的评判标准时，区分了自然人和法人。对于自然人的农业经营能力的审查主要涉及承包人能力、具体劳动周期、耕作土地面积等方面；而对于法人的农业经营能力的审查的规定更为精细，涉及公司组成形式、经营项目、公司成员构成比例、业务执行标准等方面。[12]

考虑到我国农村土地承包经营权流转的现状及其相关配套措施、法律法规的完善程度，我国目前虽然不可能像日本那样作出如此细化的规定，但这并不影响对其主要思路的借鉴。在具体制度的设计上也可区分自然人和法人农业经营能力评判标准。就自然人而言，主要审查承包人能力和具体劳动周期，即是否具备有效利用该土地进行耕种、畜牧、养殖的能力和是否长期在承租土地上进行耕作经营两个方面。而就法人的农业经营能力而论，主要审查法人的经营项目、人员设备配备和承包农地的规模。即法人的经营范围中，是否具有与农业生产密切关联的项目，如直接从事种植、养殖、放牧等初级农产品生产，或对初级农产品进行加工、储存的生产项目等；法人是否具备经营特定农业生产项目的各项条件，主要包括农业科技人员的配备，农业试验室的建设，车间、厂房和机器设备的配备等；法人承包经营土地的总体是否达到了最低标准。[13]62但是需要说明的是，中央有关政策表示，不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户的承包地，并要求地方政府不要动员和组织城市居民到农村租赁农户承包地。至于外商在我国租赁农户承包地，必须是农业生产、加工企业或者农业科研推广单位，其他企业或单位不准租赁经营农户的承包地。[14]

3.分析发包方在土地承包经营权出租中的介入行为

如前文所述，集体经济组织不能成为土地承包经营权流转的主体，那么它的介入行为在土地承包经营权出租法律行为中，与承包方(出租方)和承租方是否形成法律关系？若是，又是什么法律关系？这些问题值得探讨。从农村集体经济组织的介入行为看，可以将其分为居间介入和委托介入。

居间介入是指农村集体经济组织向承包方提供土地承包经营权出租的机会或提供各种信息服务，以促成土地承包经营权流转。这种类型的法律特点如下。第一，农村集体经济组织基于农户的委托，为农户提供订约机会或媒介服务，形成居间法律关系。农村集体经济组织处于介绍人地位，不介入农户与他人所签订的合同关系中。农村集体经济组织在促成土地承包经营权出租后即合同成立时，根据农户与农村集体经济组织的约定，向其支付一定的报酬。第二，农户与承租方形成土地租赁关系。农户在土地出租行为中，作为土地承包经营权出租合同的一方主体，与承租方订立合同，并独立承担合同中的权利和义务。委托介入是指土地承包权人委托农村集体经济组织处理有关承包地出租事宜。这种类型的法律特点如下。第一，农村集体经济组织基于农户的委托，就土地承包经营权出租或其他事务交由农村集体经济组织处理事宜达成一致，形成委托关系。第二，农村集体经济组织以农户的名义处理委托事务时，农户与承租方形成土地租赁关系，并独立承担合同中的权利和义务。第三，农村集体经济组织根据委托合同的约定，收取一定的报酬。[15]

三、土地承包经营权出租中存在的问题及其立法完善

农村土地承包经营权出租的承租方，不限于同一集体经济组织内部，还可以是集体经济组织外的其他单位、个人，这就决定了农民因为受到经济、风险判断和防御、法律意识等方面的制约，可能在交易中处于劣势。所以，为了维护农民的利益，法律有必要对土地承包经营权出租的相关内容予以明确。

1.土地承包经营权出租合同终止的规制

一般来说，土地承包经营权出租是以追求农业经营收益最大化为目的的，是出租方提高农业收入的主要手段，所以，出租方与承租方在签订土地承包经营权出租合同时，会约定土地承包经营权出租的期限。对于有明确期限的合同，完全可以依照合同法的原理，只要不出现法定情形，双方均应切实维护合同效力，期限届至时，承租人有义务将标的农地恢复原状并及时交还出租方。但是由于农民的法律意识淡薄，在签订出租合同时，对于合同的期限，没有约定或约定不明确的情况普遍存在。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷案件适用法律问题的解释》第17条第一款的规定及合同法相关原理，对于不定期的农村土地承包经营权出租，出租方与承租方均可以随时终止出租合同，但出租人解除合同的应当在合理的期限内通知承租人，并给予承租人充分的准备时间。另外，在合同履行过程中，如果承租方出现严重违约行为，法律应赋予出租方法定解除权和请求相应损害赔偿的权利。解除权行使的情形主要为承租方出现滥用土地承包经营权的行为，包括作为与不作为，如改变土地用途、掠夺性经营、抛荒等。在有偿出租中，承租方无正当理由拒交承租费用达到一定数额或一定期限，也可作为法定解除理由。

需要明确的是，无论是有期限的或是不定期的土地承包经营权出租，当出租方基于生存理由要求收回土地自己经营时，法律应当允许出租方收回土地承包经营权，但应提前一定的期限通知承租方，并给予承租方相应的补偿；而当出租方请求终止出租合同有可能危及承租方的生存权时，出租方不得行使终止权，但可以请求变更无偿合同为有偿合同，或请求提高原合同约定的承租金额。即便如此，在现实中仍然存在问题，即当出租方为了自己的生存权利而请求与承租方终止出租关系时，有可能同时危及承租方的生存权利，这种情况下出租方是否可以行使终止权？笔者认为，在出现出租方与承租方二者的生存权发生冲突这一现象的情况下，应该充分考虑双方的各方面因素，对二者冲突的生存权进行整体利益权衡，以保障生存权最需要保护一方的权益。

2.土地承包经营权出租对价的调整

土地承包经营权出租具有一定的时间性，在此期间可能会因为经济发展、通货膨胀等因素的影响，导致物价上涨，土地价格发生巨大的变化。对于依靠租金生活的农户，物价的变动必然波及他们的基本生活。在物价波动幅度较小的年份，依照合同约定的流转对价给付，对农户的生活影响不大；但是在物价波动大的年份，固守合同约定的对价条款则是对农户生存利益的剥削。[1]112而土地作为稀缺资源，其价格的巨大变化(主要指土地价格的上涨)，在一定程度上也会导致农户因原有的出租合同而遭受损失。因此，为了保障农户的权益，应当允许农户单方面提出调整租金的要求。这不仅仅是对农户生存权利的维护，对社会经济因素造成的显失公平的调整，更是情势变更原则在土地承包经营权出租中的应用。而在具体的程序操作上，农户可以要求承租方就合同内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或仲裁机构变更合同中的相关条款，以达到公平、公正的目的。

3.对于土地承包经营权再流转的规制

随着土地流转的发展，自然会出现土地多次流转的情形。根据农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》第13条的规定，法律允许承租方转租其所承租的农村土地承包经营权，但必须经过出租方同意，若承租方未经出租方同意擅自转租，出租方有权解除出租合同。农户将土地承包经营权移转给承租方，这是土地承包经营权的第一次易手。在初次流转中，放弃对土地的直接占有关系到农户的基本生存保障问题，农户大多会小心地选择承租方，掂量流转的条件。再次流转则不然，从农户手中得到土地承包经营权的承租方将土地流转给第三人，自身往往没有生存需要的压力，流转只是一个交易行为和过程，其考虑的主要是如何实现各自的利益最大化，而土地流转的各个前提对于他们而言只是一个不能不遵守的法律或合同的约束。这就容易使土地承包经营权的再次流转变得随意、无序，出现各种损害土地和牺牲农户利益的行为。[1]112因此，有必要设定允许转租的法定情形。笔者认为，只有当承租方无能力继续经营农地或丧失农业经营能力时,方可允许其转租，但转租中的承租方也必须符合前述农业生产经营能力所要求具备的所有条件，并且转租所设定的权利内容不得超出承租方原有权利的范围。[13]64

4.土地承包经营权出租关系终止后的相关补偿问题

对于土地承包经营权出租法律关系终止后的补偿问题，《农村土地承包法》第43条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第14条中都只作了原则性的规定，即“受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿”。但是对于具体的补偿措施没有规定，仅指出“具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决”，因此缺乏可操作性。农业经营在土地上的投入主要是指在维持和改善土地生产条件上所投入的人力和物力总和。由于农业生产存在周期长、收益慢的特点，土地承包经营权人对土地的投入不仅是当年的投入，更多的是过去长期性的投入，例如增施有机肥、修建灌溉沟渠等。所以，承租方在流转期间的投入主要有两种：一种是有形的物质投入，即改善农地外在利用条件、购置农业基础设施等物质投入；另一种则是无形投入，即测土配方施肥、土壤改良等投入。对二者的补偿原则上均应依流转终止后尚存在的价值为准进行，但具体的补偿内容和程度却大不相同。一般来说，农户对土地的有形投入比较容易计算，可以现存地上构筑物的现有价值或者构筑成本减去折旧使用费进行补偿；而对于无形投入现存价值的计算则相对比较困难，需要借助一定的手段，例如，可以通过土地等级的变化评估其中的人力投入，可采取高等级土地地价减去低等级地价，二者的差额可以反映农民的人力投入。

对于农村土地承包经营权出租而言，多以农业生产化和规模化经营提供基本的物质前提，其租赁期限一般较长，且在出租标的农地上各种有形和无形投入较大。鉴于流转实践中有些农业经营法人对特定农业项目的投入耗资巨大，即使到期，尚存价值的补偿也绝非单一农户所能承担这一现实，法律可规定承租方行使补偿请求权后，出租方如无能力补偿，可允许承租方依原承租条件续租一定期限，若承租方不同意，则丧失补偿请求权。[5]57

5.签订书面合同的合理性说明

《农村土地承包法》第37条第一款规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同……采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”土地承包经营权出租涉及出租方与承租方的利益，为了避免日后纠纷的发生，应当签订书面合同。但是法律并没有明确规定不签订书面合同情况下出租的效力。且在大量的司法实践中，签订书面合同并非是法定的必备条件，如果当事人基于诚实信用原则，在没有采用书面形式签订合同的情况下，已经实际出租了土地承包经营权的，仍可以认定土地承包经营权的出租是有效的，任何一方以出租没有签订书面合同为由主张出租无效的，法院不予以支持。另外，“报发包方备案”也不是合同成立的法定必备条件，因此以没有经过备案为由，请求确认合同无效的，同样不予支持。不过，立法出于明确承包地使用权、避免纠纷发生的目的，鼓励当事人双方签订书面合同和报发包人备案。

[1]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京：法律出版社，2009.

[2]丁关良.土地承包经营权流转中若干二元研究[EB/OL].(2007-12-05)[2010-03-21]. http://www.caein.com/index.asp?xAction=xReadNewsamp;NewsID=29698.

[3]丁关良，童日晖.农村土地承包经营权流转制度立法研究[M].北京：中国农业出版社，2009：321.

[4]丁关良.土地承包经营权流转主要方式之法律性质研究述评[J].山东农业大学学报：社会科学版，2008(4)：5.

[5]胡吕银.土地承包经营权流转的法律问题新探[J].甘肃政法学院学报，2004(1)：36-37.

[6]黄运焘.农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨[J].华南理工大学学报：社会科学版，2004(3)：55.

[7]左平良.土地承包经营权转让法律问题研究[M].长沙：中南大学出版社，2007：117.

[8]罗大钧.农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析——以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角[J].河南省政法管理干部学院学报，2006(6)：96.

[9]韩 鹏.农地承包权流转之类型化考察[J].山东农业大学学报：社会科学版，2006(4)：87.

[10]王利明.物权法专题研究[M].长春：吉林人民出版社，2002：906.

[11]刘 静，郑永胜.《农村土地承包法》原理精要与实务指南[M].北京：人民法院出版社，2008：156.

[12]关谷俊.日本的农地制度[M].金洪云，译.北京：三联书店，2004：71-71，79-81.

[13]黄 河.农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[14]黄松有.《农村土地承包法》法律、司法解释导读与判例[M].北京：人民法院出版社，2005：161.

[15]隋文香.土地承包经营权出租问题研究[J].集体经济，2009(4)：15-17.

Onlegalissuesofgroundleaseincontractualoperationrightofland

LI Bei

(School of Law, Hainan Univ., Haikou 570028, China)

Ground lease, as one exchange method of contractual operation right of land, not only further separates the ownership and use right of land, and makes the property right perspicuous, but also promotes the optimization grouping among land and other agents of production, and raises productivity. However, there are many problems in the current legislative procedure of China. The paper analyzed the major legal features of ground lease in contractual operation right of land firstly. After getting the subject qualification of ground lease in contractual operation right of land into shape, it analyzed the conflicts between practice and legislation and put forward the perfecting countermeasures.

contractual operation right of land; ground lease; real right; subject

DF45

A*

1671-7041(2011)01-0016-05

2010-10-31

国家社会科学基金资助项目(08BFX028)

李 蓓(1981-)，女，山东肥城人，博士，讲师；E-maillibei8121@sina.com