我国民事侵权引发工伤的赔付模式选择

□许楚敬 江洁周（华南师范大学 法学院，广东 广州510631）

在司法实践中，对于用人单位或者第三人侵权导致职工工伤而引发的工伤保险与人身损害赔偿问题，不同地方的法院判决往往差异甚大，这种状况不利于保护工伤职工的权利，同时也有损法律的稳定性和可预测性。

一、我国有关民事侵权引发工伤法律救济的立法与司法实践

2002年5月1日实施的《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）第52条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿请求。”这条规定是比较含糊的，其虽明确规定职业病病人在获得工伤保险待遇后如尚有获得赔偿权利的仍可以再度主张，但该条并没有进一步对患有职业病的职工在获得赔偿上是否有所限制作出规定，导致在理解与运用上出现“补充模式”和“兼得模式”[1]两种不同的观点。

2002年11月1日实施的《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第48条规定:“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”从总体上看，该条也未对工伤保险给付与民事赔偿之间究竟该怎样适用法律这一问题做出具体规定。[2]正是由于这种“模糊的”法律表达方式，有学者认为应做这样理解：“在发生生产安全事故后，受害者享有相应的保险赔偿金。如果工伤保险金不足以补偿受害者的人身损害赔偿及经济损失，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。”[3]显然按照这种观点，民事侵权引发的工伤赔付应采补充模式，受害职工并不能获得双份赔偿。由于《安全生产法》规定的责任主体均是用人单位，因此，上述观点是正确的。但是，也有人认为，《职业病防治法》第52条和《安全生产法》第48条并没有就受害职工能否同时获得两份赔偿做出禁止性规定，根据私法领域“不禁止即为允许”的精神，这两种不同性质的救济是可以同时获得的。[4]还有学者认为，从这两条规定中，可以看出工伤人员同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》也取消了《工伤保险试行办法》有关工伤保险与交通事故损害赔偿不能同时获得的规定，由此可见我国工伤劳动者在获得工伤保险待遇后并不丧失民事侵权损害赔偿，实际上是采取了兼得模式。[5]笔者认为，这种观点是值得商榷的。虽然这种观点对保护工伤职工最为有利，但由于此处工伤保险赔偿与人身损害赔偿的责任主体均为用人单位，如受害职工可以同时获得两种救济，也即采用兼得模式的话将有违工伤保险制度设立的宗旨，相当于加重了用人单位的责任。

2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对工伤保险给付与民事赔偿之间究竟怎样适用法律也没有做出明确规定。《解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这一规定最大的可取性在于，它明确区分了不同的侵权行为人而规定适用不同的赔付模式，这是值得肯定的。但是上述司法解释还是没有从根本上解决存在的问题，尤其是，对于该条第2款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，在理解与运用上仍有两种不同的观点，问题的根本仍在于该司法解释对赔偿权利人最终可获得的赔偿总额是否能超出其实际受到的全部损失未作出明确规定，由此导致司法实践中不同的法院采用不同的做法：有的采用补充模式，有的则采用兼得模式。[6]笔者认为，当第三人侵权引发工伤时，根据法律解释的规则，如果从文义解释上对该条第2款进行解释可以得出两种不同的结论，则应当根据目的解释的方法解释，由于该款规定的目的在于更好的保护受害职工，加上法律并未对受害职工的救济权利作出限制或禁止性规定，故兼得模式应是比较可取的结论。另外，该条第1款的规定也存在不妥之处。“因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，从条文的表述来看，在用人单位为侵权人时工伤职工只能请求工伤保险待遇给付而不能同时主张人身损害赔偿，即采取的是工伤保险替代民事侵权的赔付模式。这种替代模式的缺陷在此不再赘述。

2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》），基于各种原因也未能对民事侵权引发工伤如何适用法律这一问题做出任何“盖棺定论”性的规定，这使得《侵权责任法》制定之初学者们充满了期许的、将工伤赔偿写入《侵权责任法》的呼声最终戛然而止。根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订的《工伤保险条例》（2011年1月1日起施行）对该问题仍然没有任何相关规定。总之，关于民事侵权引发工伤如何适用法律这一问题的立法仍然处于亟须完善的状况。

二、我国有关民事侵权引发工伤赔付模式的选择与具体构建

通过综合分析我国相关立法和司法实践的现状和不足之处，笔者认为，对于我国民事侵权引发的工伤赔付适用法律的问题，亟须做出明确的规定，尤其是构建合理的赔付模式，以结束司法实践中的混乱状态，为此，应区分不同的侵权行为人，适用不同的赔付模式。

（一）用人单位为侵权行为人：适用补充模式

用人单位是侵权行为人的情况，即用人单位或本单位正在履行工作职责的职工造成其他职工人身受到伤害，适用补充模式：以工伤保险待遇为主，人身损害赔偿为补充。由于获得工伤保险待遇属于社会法上的权利，其目的主要在于分散用人单位的用人风险，而将本应由雇主承担的责任转嫁给全社会共同承担，同时它强调的是对受伤职工的补偿；而主张人身损害赔偿则属于纯私法的权利，其目的既在于对受害人的赔偿，也在于对侵权行为人的制裁，所以两者是不能相互替代的。但在用人单位是侵权行为人的情形下，由于给付工伤保险待遇与给予人身损害赔偿的责任人均为用人单位，所以适用兼得模式允许工伤职工获得双份赔偿，有违民法公平正义的要求，无异于加重用人单位的责任。而由于我国现在的经济发展水平还处于比较落后的阶段，工伤保险待遇的标准相比于发达国家还是比较低的，更何况工伤保险待遇中尚不包括精神损害赔偿，所以仅就现阶段的工伤保险待遇来说，其对用人单位侵权导致职工工伤的救济还是有很大的不足的，故适用替代模式对工伤职工的保护也是不利的。基于设立工伤保险制度的宗旨，基于工伤保险待遇给付较人身损害赔偿所具有的优先适用性，笔者认为，现阶段，当用人单位为侵权行为人时，以工伤保险待遇为主，人身损害赔偿为补充的赔付模式最为合理，因为它既考虑到了全面保护工伤职工的权益，同时也较好地兼顾了用人单位的利益。这种赔付模式具体可按以下程序进行：工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，然后依侵权行为法规定主张侵权行为损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。换言之，受害雇员接受工伤保险给付之后，有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。需要指出的是，如果用人单位对受害职工的侵权是出于故意而非过失的话，那么这种“风险”就有别于工伤保险立法所要解决的“用工风险”，不符合工伤保险的立法目的，故而在这种情况下，出于保护劳动者权益的考虑，受害职工仍可以先申请工伤保险待遇赔付，然后就不足部分再向故意侵权的用人单位主张民事侵权赔偿，同时未来相关立法应赋予社会保险经办机构向用人单位追偿的权利，这样才符合公平正义的基本要求。

当然，随着我国经济的不断发展，也可以考虑在以后通过修改现有的法律法规，提高工伤保险待遇的给付标准，使得其赔偿数额与人身损害赔偿的数额相当，使工伤职工通过寻求工伤保险给付的方式就可以得到全面的救济，这不可谓不是一种快速、简便而又充分的赔付模式。也就是说，在用人单位为侵权行为人时，在我国现有的经济水平下，对受害职工的救济采取补充模式，而等到我国经济发展到更高水平，社会保障水平提高到更高层次时，再过渡到替代模式，以充分发挥工伤保险制度的价值和优越性，从而更充分地保障受害职工的利益，这是我国未来立法前进的目标。可喜的是，我国立法已迈出实质性的一步，新修订的《工伤保险条例》对伤残职工的一次性伤残补助金做出了调整，大幅提高了工伤职工的待遇标准，从而缩小了工伤保险待遇与民事侵权赔偿在赔偿数额上的差距，这是经济发展带动工伤保险待遇提高而发生的一个良好信号，为上述赔付模式的转变埋下了生长的土壤。

（二）第三人为侵权行为人：适用兼得模式

在第三人为侵权行为人的情形下，则适用兼得模式，即受害职工既可因工伤而获得工伤保险待遇给付，又可依民事侵权向第三人主张人身损害赔偿。这里的“第三人”是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的个人，其与用人单位是完全独立的责任主体。在第三人侵权导致工伤的情况下，此时工伤保险给付与人身损害赔偿的责任主体是不同的：一个是用人单位，一个是作为侵权行为人的第三人。从上述对各种赔付模式的利弊分析可知，在此情形下，如果适用替代模式则相当于完全免除了侵权行为人的责任，而让用人单位替该第三人的责任埋单，这是对第三人侵权行为的放纵，显然是不可取的。而如果采取补充模式，其仍然存在与替代模式一样的弊端，只是程度不同而已，因为按照这种模式，第三人最终仅是对其侵权行为承担在扣除与工伤保险待遇给付相当的部分后的那部分责任，这可能不当减轻第三人本应承担的责任。由于工伤保险待遇给付与人身损害赔偿属于不同性质的责任形式，两者是基于不同的法律关系而产生的，而且基于人身损害而产生的赔偿权利属于与人身性质相关的权利，其不具可转让性，所以相关立法并没有赋予用人单位追偿权。因此，笔者认为，根据《解释》第12条第2款的规定，在第三人为侵权行为人时，受害职工在主张给付工伤保险待遇后，仍可以向第三人主张人身损害赔偿，其完全可以获得双份赔偿，这是最大限度保护受害职工权利与制裁侵权行为人的必然要求，也是根据目的解释而得出的必然结论。

但是，有学者认为，民事侵权引发工伤赔付在理论上构成不真正连带责任，“兼得模式”与该理论不符，受害职工不能获得双份赔偿。笔者认为，以不真正连带责任的理论解释民事侵权引发工伤赔付的相关问题是值得商榷的，主要理由是：首先，在不真正连带责任中，数个责任在范围上应是重合的，即数个责任在数额上应是相同的，唯有如此才会产生不真正连带责任中其他债务人的责任因行为人之一的清偿而全部归于消灭的法律效果，否则抵除之后还有部分的债务未获清偿。然而，工伤保险赔付的数额与侵权损害赔偿的数额往往是不同的，后者要比前者多，这一点使得民事侵权引发工伤赔付不符合不真正连带责任法律效果上的要求；其次，即使工伤保险赔付与民事侵权赔偿在数额上是相同的，由于不真正连带责任中的数个责任在性质上应是相同的，即数个债务在给付内容上具有同一性，它们在客观上的目的是共同的，这也是不真正连带责任上述法律效果产生的原因之一，而工伤保险赔付与民事侵权赔偿在性质上显然是不同的，它们的目的也明显不同；最后，在不真正连带责任中存在“终局责任人”的概念，承担了赔偿责任的非终局责任人有权向该终局责任人追偿，然而，在第三人民事侵权引发工伤赔付的情况中，依据目前的相关法律法规，作为“非终局责任人”的工伤保险机构却没有权利向该终局责任人即第三人追偿；在现行立法并没有赋予社会保险机构或用人单位对第三人享有追偿权的情况下，与其让相关责任人逍遥于法律之外，还不如让工伤职工享有双份赔偿的权利。此外，从2009年修订的《中华人民共和国保险法》第46条规定来看，在一般的商业保险中被保险人或者受益人尚可获得双份赔偿，而在更注重保护劳动者权益的工伤保险领域，根据“举轻以明重”的一般原理，作为被保险人或者受益人的劳动者更无理由不能获得双份赔偿。而且，由于工伤保险待遇的给付采用的是无过错责任的归责原则，在第三人侵权引发工伤时要求用人单位对此承担《工伤保险条例》上的责任，并不违背公平正义的要求，即因第三人侵权所致的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任，当劳动者的伤害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。

当然，出于最大限度发挥社保基金对所有潜在工伤职工的救济作用，基于我国社会保险基金总量不足的现实，在对上述“兼得模式”进行解读时，应将其理解为一种“有限的兼得”而非“完全的兼得”，即对于那些在民事侵权赔偿中已包括的赔偿项目，工伤保险待遇不再给付，这是对社会保险基金最合理的使用，对其他社会保险基金的缴纳者来说也才是公平的。2009年7月31日浙江省人民政府颁布的《关于进一步做好工伤保险工作的通知》规定：“在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”笔者认为，上述规定值得借鉴和推广。

[1]李适时.中华人民共和国安全生产法释义.北京：中国物价出版社，2002.120.

[2]吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[J].法商研究,2003,(3):57.

[3]李适时.中华人民共和国安全生产法释义.北京：中国物价出版社，2002.120.

[4]孙宝宪、高魁.浅谈人身损害赔偿与工伤保险赔偿竞合的处理[EB/OL].中国法院网http://www. chinacourt.org/html/article/200709/24/266308.shtml.

[5]曹艳春.工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的理性选择[J].法律适用,2005,(5):36.

[6]张广永.第三人交通肇事侵权和工伤竞合的赔偿问题刍议[J].中共云南省委党校学报,2007,(2):102.