竞业限制的经济补偿标准研究

□马蓉蓉（中共广州市委党校 政治学与法学教研部，广东 广州510070）

在保护劳动者合法权益和防止商业秘密流失之间保持平衡，是竞业限制产生的基本背景。竞业限制的关键在于如何理解和把握竞业限制的合理性。其中，竞业限制的经济补偿又是一个较为复杂而敏感的问题。根据《劳动合同法》的有关规定及其缺陷，深入研究竞业限制经济补偿的有关问题，对保护劳动者合法权益和用人单位的商业秘密，构建和谐的劳动关系具有重大意义。

一、竞业限制必须支付经济补偿

(一)用人单位应给予劳动者经济补偿

《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”竞业限制经济补偿是指用人单位与劳动者约定劳动者接受竞业限制，而由用人单位在劳动合同解除或者终止后的竞业限制期限内按月支付劳动者的货币。竞业限制经济补偿是用人单位向劳动者支付的。劳动者由于受到竞业限制，自己擅长的对本身有利的劳动技能不能用来谋生，生存能力随之受到一定的限制。所以用人单位必须支付劳动者一定的经济补偿，以补偿劳动者由于受到一定限制而遭受的损失。竞业限制经济补偿在竞业限制期限内支付。竞业限制期限从劳动合同解除或者终止之日起算，至竞业限制期满为止，竞业限制经济补偿只在此期间支付。由于劳动者竞业限制义务与用人单位支付竞业限制经济补偿的义务是相对应的，在劳动合同解除或者终止之前支付，对用人单位不公平，在竞业限制期满后支付又对劳动者不公平。竞业限制经济补偿按月支付。劳动者竞业限制义务与用人单位支付竞业限制经济补偿的义务是相对应的，双方应当同时履行。如果一方没有履行义务，用人单位没有按月支付经济补偿或者劳动者未履行竞业限制义务，则另一方可以提出同时履行抗辩，以对方未履行义务为由暂停履行义务。

用人单位应该在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿，其经济学依据是卡尔多-希克斯理论。现代西方经济学的重要理论——卡尔多-希克斯理论（Kaldor-Hicks Theory）,确立了一种新的衡量社会效率的标准，认为“倘若在补偿受损失者之后，受益者的情况比过去好，那么对社会来说情况就会比过去好”。也就是说，在社会总利益最大化的情况下，资源得到最优化的配置，一部分人因此受到的损失，在理论上可以从受益者的收益中得到补偿，而且受益者所得到的利益要大于受损者的损失，虽然这种补偿并不现实发生。这种理论将社会总利益的最大化作为考虑资源配置的标准，而不再以个别人、部分人的得失作为标准，这是制定法律和政策，分析法律问题时常常采用的效率观和评价工具。从长期看，如果政府的一项政策能够提高全社会的生产效率，尽管在短期内某些人会受损，但经过较长时间之后，所有人的情况都会由于社会生产率的提高而自然而然的获得补偿。笔者认为，该理论是竞业限制建立的经济学基础，因为竞业限制是以在一定范围内限制竞争为外在表现形式的，其实施必然会阻碍甚至损害部分群体的权利行使，如劳动者的自由择业权，但是该制度的建立不但保护了另一部分社会群体的利益，而且使社会总体利益趋向最大化，整个社会的收益足以弥补部分人的损失。同时，从权利与义务的关系看，合理的竞业限制影响了劳动者的择业权和劳动报酬权，根据权利与义务对等和平衡原则，应由原用人单位以适当的形式给予竞业限制对象以适当的经济补偿。我国宪法规定公民有劳动权，有权自由地选择自己的职业和自由地使用自己的一般知识、经验和技能。竞业限制直接限制了劳动者的平等就业权和自由择业权。从劳动力开发和利用的角度看，在“时间就是金钱”的条件下，劳动者流动是为了更大的发展，但竞业限制影响了劳动力的开发和利用。因此，用人单位应该给予劳动者适当的经济补偿。

(二)用人单位给予劳动者经济补偿是竞业限制的构成要件

用人单位在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿是竞业限制的构成要件之一。根据《劳动合同法》第23条的规定，构成竞业限制应当符合三个要件：用人单位应当存在商业秘密，竞业限制的目的在于保护用人单位的商业秘密，商业秘密的存在是订立竞业限制协议的前提条件；只有约定竞业限制条款，才能产生竞业限制义务，《劳动合同法》规定“用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”，把竞业限制义务确定为一种合同义务而并非附随义务；竞业限制必须支付经济补偿，合同双方当事人在合同中有约定，而且该约定与法律、法规不抵触的，应当执行该约定。双方当事人在合同中没有约定经济补偿的，也应当理解为双方当事人愿意依照法律、法规的规定执行。实际上，有些国家不以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。美国一些州的法院一般援引契约法上对价（consideration）理论，即契约若欠缺约因即属无效。英国虽是现代商业秘密法的发源地，但迄今为止尚未制定成文法，有关商业秘密的界定主要体现于判例之中。英国的判例与美国类似，竞业限制协议是否有效，只是根据是否具有合理性加以判别，并不涉及经济补偿问题。同时，另一些国家以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。《德国商法典》第74条、《意大利民法典》第2125条、《比利时雇佣合同法》第65条等都明确规定必须约定补偿金，否则，竞业限制协议无效。日本虽在实务中较少认为经济补偿是竞业限制的有效要件，但在理论上越来越多的学者认为经济补偿是竞业限制的有效要件。在我国，有学者认为：不应当以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件，如果以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件，不仅违背了立法的本意和初衷，更重要的是这种做法与诚信原则所倡导的宗旨格格不入，损害了社会公平和法律正义。但我国的大部分学者还是主张应当以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件。

笔者认为，以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件，有利于在保护商业秘密的基础上，有效配置有限的人才资源。人才是劳动者的重要组成部分，人才流动是市场经济的客观规律,越是人才短缺越要促进人才流动。人才流动对于推动技术应用与传播、保障充分就业、充分发挥人才的作用具有积极意义。可以预见，伴随着知识经济的浪潮，人才流动的频率将加剧，范围也将扩大。但是，伴随着人才的流动，骨干技术人员带走原用人单位商业秘密，另谋高就或自立门户，成为商业秘密流失的主渠道。据国务院国资委调查，企业中有21.6%发生过知识产权流失，其中79.4%是因“员工携带商业秘密跳槽”造成的。我们既不能因噎废食，禁止人才流动，也不能无视甚至放纵人才流动中的商业秘密流失。一句话，人才必须合理流动，商业秘密必须保护。

在人才流动与商业秘密保护的利益冲突中，不存在孤立的个人利益或社会利益，牺牲任何一方的利益都会危害社会公共利益。人才就业权的剥夺或不合理的限制，也必然导致人力资源配置市场的僵化和改革开放的步伐受阻；用人单位商业秘密财产权的随意损害，必然带来诚实守信商业道德的沦丧和公平竞争秩序的瓦解。所以，人才流动和商业秘密保护都是直接影响社会主义市场经济能否健康、持续和稳定发展的重要因素，不可顾此失彼。这就要求在双方利益之间寻找最佳平衡点，形成一种利益平衡机制，其中，包括以经济补偿作为竞业限制义务发生条件的制度安排。同时，以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件，有利于在保护人才合法权益的基础上，最大限度地给用人单位带来经济效益。由于用人单位给人才以适当的经济补偿，从而可以有效保护用人单位的商业秘密，使用人单位的商业秘密发挥更大的作用，尽管用人单位给人才以适当的经济补偿，但扣除这种经济补偿仍然能够给用人单位带来巨大的经济效益。同时，竞业限制损害了部分人才的择业权，以经济补偿作为竞业限制义务发生的条件，给人才以适当的经济补偿，不仅可以在一定程度上减少人才的损失，而且保护了另一部分社会群体（企业及依附于企业生存的劳动者）的利益，使社会总体利益趋于最大化，总的收益大于部分损失。因此，以用人单位给予劳动者经济补偿作为竞业限制的构成要件，从经济学的角度来说是理性的。

二、竞业限制经济补偿的标准

(一)竞业限制补偿标准的规定

对于备受关注的竞业限制经济补偿问题，《劳动合同法》并未规定竞业限制经济补偿的标准，只是原则性地规定用人单位应在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在《劳动合同法草案》中，立法者试图规定统一的补偿标准,《草案》第十六条第三款规定“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但遗憾的是这条规定终因争议太大而未获通过,从而使用人单位在与劳动者约定竞业限制时仍然面临无规则可循的尴尬。

关于竞业限制补偿标准的规定，散见于地方性法规及部门规章。用人单位与劳动者约定竞业限制的，各地都规定应当给一定的补偿金。但是，各地对补偿金的最低标准规定不一，一般可分为三类：其一，双方约定。部分部门和地区规定了竞业限制，但未对竞业限制补偿金的最低标准作出具体规定，可以视为允许双方自由约定。如《安徽省劳动合同条例》第十四条规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中约定劳动者在本单位或离开单位后的一定期限内不得自行生产同类产品,不得经营或者为他人经营与原单位同类业务或者有竞争关系的业务。所约定的期限最长不得超过3年,法律法规另有规定的除外。劳动合同当事人有上述约定的,应当同时约定在终止、解除劳动合同时给予劳动者一定的经济补偿”。其二,有约定从约定,无约定则按法定标准。如上海、珠海在司法实践中对双方无约定的，一般按劳动报酬的20%-30%确定。上海市《关于实施＜上海市劳动合同条例＞若干问题的通知(二)》规定“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。”《珠海市企业技术秘密保护条例》第二十二条规定：“企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按竞业限制协议的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的二分之一。”其三，双方约定的标准不得低于法定的标准。江苏、天津、浙江、深圳等均为此类规定。《浙江省技术秘密保护办法》第十三条规定“竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。”《江苏省劳动合同条例》第十七条规定“年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。”

(二)竞业限制补偿标准的确定

笔者认为，确定竞业限制补偿标准至少应考虑以下三个方面的情况：

第一，确定竞业限制补偿标准的原则。确定竞业限制补偿标准，面临的一个关键问题就是究竟应该按什么原则来进行补偿。竞业限制经济补偿既不能太高也不能太低。补偿太高如按年工资的100%加以补偿，企业难以承受。法国的补偿标准是目前最高的，但也仅为年工资的50%，没有高到100%。补偿太低将会影响劳动者的生活质量。在竞业限制中，劳动者应用人单位的要求签订竞业限制合同，自愿限制择业，劳动者的生活质量不应由此受到影响，这应当作为确定补偿费给付标准的基本原则。实际上，我国一些地方性法规在制定中也体现了类似的规定。如浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》（2009年4月16日发布）第四十条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的‘用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的’情形，该竞业限制条款无效。”从该条文可以反推，竞业限制补偿金的标准以当地最低生活标准为最低标准，“当地最低生活标准”成为竞业限制条款效力的“临界点”。实际上“维持劳动者在当地的最低生活标准”规定的方向是合理的,但这种规定的标准太低,将会影响劳动者的生活质量。

第二，影响竞业限制补偿标准确定的因素。竞业限制补偿标准的确定受多种因素的影响,确定竞业限制补偿标准，应结合劳动者的专业技能水准和竞业限制的限制范围、限制地域、工作年限以及社会平均生活水平的提升前景等因素来综合考虑。在一般情况下，劳动者的专业技能水准越高，其在限制之外就业能力越低，用人单位给付的补偿费就应该较高；竞业限制的限制范围和限制区域越广，劳动者的就业选择的范围和区域就越少，补偿费也应相应提高。同时，工作年限尤其应当作为补偿的重要考量因素。因为一个劳动者在单位连续工作了五年与另一个劳动者在单位只工作了半年，其竞业限制影响完全不同。很显然，工作五年的劳动者比工作半年的劳动者受到的影响更大，工作五年的劳动者对原有工作岗位的依赖程度更高，其补偿标准理应同步增加才符合竞业限制的立法本意。而工作年限往往和劳动者的培训费用、工作职务紧密相关。一般而言，工作年限越长培训费用越大、工作职务相对较高、补偿费也应相对较高,对一些特殊劳动者来说情况尤其如此。当然,这种劳动者一旦违反竞业限制约定，向用人单位支付的违约金也应相对较高(违约金问题本文不予探讨)。据业内人士透露，培养一名机长大约需要十年左右的时间和上百万元人民币,飞行员从航校毕业后要在公司进行大量的专业训练,成为一名合格机长必须经历“第二副驾驶——第一副驾驶——正驾驶——机长”等层层训练和考核。因此，对机长等特殊劳动者的补偿费也应相对较高。考虑社会平均生活水平提升前景的因素，是因为用人单位给付补偿费是其保护商业秘密的必要成本，该成本等于劳动者受竞业限制所遭受的损失，社会生活水平的提高意味着劳动者遵守竞业限制合同时受到损害更大，则用人单位支付的成本也随之加大是合乎情理的。

第三，目前不宜规定一个统一的标准，而应具体情况具体分析。原因在于以下三个不同：我国各地区经济发展水平不同，地区、行业、单位之间的收入差异较大，采取统一的竞业限制补偿标准，不符合立法的本意；劳动者在就业中所处的地位不同，虽然大多数劳动者在就业中处于弱势地位，但也有一些劳动者处于强势地位，如知名演员、知名运动员、企业重要管理和技术人员等，劳动者在就业中所处的地位不同导致在现实经济生活中也很难规定一个统一的补偿标准；商业秘密的作用大小不同，用人单位的商业秘密包括了各种情况，从重大发明到客户经理人员的嗜好，均可以构成商业秘密。《劳动合同法》未区分核心商业秘密和一般商业秘密，实际上，核心商业秘密和一般商业秘密在用人单位发挥的作用有所不同，负有核心商业秘密保密义务的劳动者和负有一般商业秘密保密义务的劳动者的责任大小不同，在竞业限制中，负有核心商业秘密保密义务的劳动者和负有一般商业秘密保密义务的劳动者的补偿标准不可能统一。因此，目前情况下暂不规定一个统一的标准，根据具体情况具体分析不失为一种现实可行的选择。在实务中对于竞业限制案件，人民法院应根据实际情况采取个案认定，有约定的从约定；没有约定的，应当结合劳动者居住地的生活水平、物价水平、最低生活保障水平、最低工资水平、教育医疗、住房成本以及劳动者在用人单位的工作年限、工作职务、工资收入、限制范围等因素综合确定。

三、基于经济补偿的股票期权

笔者认为，股票期权是在劳动者掌握用人单位核心商业秘密,竞业限制不受时间限制的特殊情况下,用人单位向劳动者支付经济补偿的一种制度安排。

(一)关于竞业限制的期限

竞业限制的期限问题和竞业限制的经济补偿既不相同又相联系。关于竞业限制的期限，国际通行的标准是不超过劳动者离职后的三至五年。《劳动合同法》通过以前，我国允许竞业限制的期间一般不超过三年。《劳动合同法》第24条规定：“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”竞业限制的目的是平衡劳动者和用人单位的利益。所以竞业限制必须有时间限制，不能无限期地阻碍劳动者重新进入原工作领域。确定限制期限时应考虑受保护的商业秘密所能带来的竞争优势的持续时间、劳动者对商业秘密的掌握程度、以及企业技术升级换代和信息更新后的保密意愿。限制时间过短，不利于用人单位商业秘密的保护，限制时间过长又侵犯了劳动者的合法权益，对劳动者和急需人才的其他用人单位都是资源的极大浪费。实际上，问题的关键在于限制时间如何确定才算合理。笔者认为，一方面，竞业限制的最长期限由三年变为二年，有利于充分尊重劳动者的平等就业权和自由择业权。另一方面，笼统规定最长期限为二年，难以反映各个行业的技术更新情况，而应根据当代科技日新月异的趋势和各行业技术更新的程度，按行业以及行业技术更新的程度确定竞业限制的期限。对钢铁、机械、矿山等发展周期较长、技术更新较慢的行业，其合理期限可确定为二年；对于电子等行业，其合理期限可确定为一年；对于金融、证券、保险等行业，其合理期限甚至可确定为三到六个月。笔者还认为，在特殊情况下，竞业限制可以不受时间限制。如果劳动者掌握用人单位的核心商业秘密，而且该商业秘密受用人单位的重点保护，如果该商业秘密泄漏将会给用人单位造成巨大损失或丧失根本竞争优势甚至带来灭顶之灾时，用人单位就可以与劳动者签订长期或终身的竞业限制合同。如可口可乐饮料的配方，是该公司赖以生存的核心机密，一旦泄漏将使公司面临灭顶之灾，对知悉该秘密配方的高级人才实施长期甚至终身的竞业限制是保障公司生存的必需措施。当然，对于竞业限制不受时间限制这种情况必须严格限制，以防用人单位滥用竞业限制条款。

(二)股票期权制是特殊情况下经济补偿的一种制度安排

股票期权制是指公司授予企业经营者及其特定人员在一定时间内，以一定价格购买一定数量公司股票的选择权。被授权的人在规定的时间内，以规定的价格购买公司的股票，这个购买过程被称为“行权”，购买价格称为“行权价”，公司股票的市价与行权价之间的差价即构成股票期权持有人的个人收益，形成一种经营者与股东共担风险的长期激励机制。股票期权制承认人力资本的产权价值，承认人力产权是劳动者拥有剩余价值索取权的前提条件。股票期权制实质上是承认劳动者对剩余价值具有索取权。企业利润的创造依赖于货币、实物等传统资本的投入和劳动者实际劳动的投入。既然承认劳动力产权，而且该产权归其个人所有，也就应当承认劳动者对剩余价值的索取权。股票期权计划的激励作用包括报酬激励和所有权激励两个方面。报酬激励的作用发挥在经理人购买股票之前，其机制作用在于，若公司经营得好，其股票市价就会上涨，经理人此时行权就可获益。因此，经理人要想获利，就必须努力提高经营管理水平，以良好的业绩推动公司股价上升。于是经理人利益与公司的发展被紧紧联系在一起。所有权激励的作用发挥在经理人购买股票之后，其机制作用在于，经理人行权后即成为公司股东之一，具有了双重身份，使代理人目标与股东目标统一，因而可有效地防范道德风险。

全国九届人大四次会议通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》指出：“对国有上市公司负责人及技术骨干，可以试行年薪制和期权制，但不能把国有资产量化给个人。”股票期权制作为一种制度创新，具有以下优势：第一，协调所有者和经营者之间的利益冲突。在现代企业制度下，由于企业所有权与经营权相分离，形成了代理问题，其中最突出的问题就是所有者(委托者)与经营者(代理者)目标函数不一致。所有者不仅希望实现企业利润最大化，而且希望企业长期稳定发展。但经营者更关心的是自己的报酬、闲暇以及如何避免不必要的风险。股票期权制，使实物资本所有者和人力资本所有者共享剩余索取权，使经营者个人收益与企业经营业绩高度相关，有利于协调所有者和经营者目标不一致的矛盾。第二,激励经营者追求长远利益。现代企业发展需要有对企业长远发展有影响的长期项目投资，需要有与企业竞争力直接相关的研发费用大量投入。但由于未来具有不确定性，越是长期性的经济行为风险越大。同时，经营者作为“代理人”的自利本性和职业任期有限性约束，决定了其追求短期利益的行为动机。在制度安排上，股票期权制将经营者预期收益与企业长远利益紧密结合，经营者若想获得期权收益，必须使企业资产不断增值、盈利能力不断增强。因此，在激励经营者追求长远利益方面，股票期权制有着其它激励机制所没有的独特优势，这正是股票期权制的生命力所在。第三,可以低成本吸引并稳定人才。股票期权顺利实现所产生的“财富效应”，会吸引异质型人力资本积极加入职业经理层行列。股票期权制是以股权为纽带，通过股票期权的附加条款设计，使经营者留在企业中。因为在实际操作中，经营者必须在期权持续期内，按匀速或非匀速分期分批行使股票期权。这样，经营者在期权持续期内离开企业，将使其丧失部分尚未行使的剩余期权，加大了离职的机会成本，因此成为稳定约束经营者的“金手铐”。第四,激励经营者努力工作，降低代理成本。现代企业由于所有权与经营权的分离，产生了代理问题。在代理过程中，由于存在道德风险、逆向选择、不确定性等因素的作用，又产生代理成本。概括地讲，代理成本就是由委托——代理矛盾引起的企业价值的降低额。股票期权制是以预期股权收益激励经营者努力工作，激励经营者不仅要追求当前业绩，更要追求长期业绩。这样，所有者就无需过多地监督经营者是否将资金投入到高收益的项目，是否因追求自身利益最大化而损害股东利益，从而有效降低企业的委托——代理成本。

新制度经济学认为，良好的制度安排是经济发展的首要保证。只有在制度安排使得生产者有利可图时，才会出现经济增长；制度安排中最重要的是财产权的确定；制度因素是决定经济发展的一个重要因素甚至是最根本性的因素。制度作为社会利益关系的固定化和规范化，从三个方面对经济发展发挥作用：一是通过利益机制，如产权制度、分配体制等，引导人们的经济活动和经济资源的配置，在客观上促进或阻碍经济发展。二是通过生产要素的社会结合，影响生产资料与劳动者的结合方式，影响生产要素的社会流动，影响经济社会结构的调整变化。三是通过经济手段、法律手段和其他手段作用于经济活动，影响经济发展。基于以上分析，笔者认为，在劳动者掌握用人单位的核心商业秘密,竞业限制不受时间限制的特殊情况下,从增强劳动者遵守竞业限制合同的自觉性和最大限度保护用人单位商业秘密两方面考虑，用人单位给予股票期权并结合现金给付的方式作为对价补偿的做法值得借鉴。其最大的好处在于，劳动者和用人单位成为利益共同体，即使劳动者离职之后，其利益仍与用人单位的利益紧密联系，泄漏商业秘密将使劳动者自身的利益和用人单位的利益同时受到损害。因此,股票期权是在劳动者掌握用人单位核心商业秘密,竞业限制不受时间限制的特殊情况下,用人单位向劳动者支付经济补偿的一种制度安排。

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