较大城市立法权探析

罗光亮

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

较大的城市立法权作为地方立法权的一种，是在计划经济条件下伴随着改革开放发展起来的。20多年里，“较大的市”充分行使其立法权，成为我国立法体系中最活跃的部分，对我国深化经济体制改革发挥着极为重要的作用。但是，由于“较大城市”立法权自产生以来，特别是国务院批准的较大城市，一直面临诸多的质疑和非议。因为它们长期在计划经济体制背景下，以自然资源类型的工业城市为主，由于各种因素一直没有完善起来。因此，有必要在对“较大的市”立法权存在问题进行剖析。

一、较大城市立法权的法理含义

(一)“较大城市”语义的澄清

在我国，较大城市是一个被法学、政治学广泛使用的概念，但是究竟何为较大城市，较大城市的包括了哪些种类城市等问题，却没有形成共识。就当前我国的法律规范而言，对较大城市范围的界定也没有采取一致的规定。

1.宪法意义上的“较大的市”。根据《中华人民共和国宪法》 (以下简称《宪法》)的规定，市分为三种:直辖市、设区的市、不设区的市。《宪法》第三十条第二款规定，直辖市和较大的市分为区、县，结合其第九十七条和第一百零二条的规定，宪法意义上的“较大的市”是从行政区划角度所说的除直辖市和县级市以外的设区的市。目前，我国共有275个宪法意义上“较大的市”，按照其行政级别又可划分:(1)副省级市。现在的副省级市是由计划单列市转换而来。副省级市全部为设区的市，其行政级别比地级市高半个层级，比直辖市低半个层级，市辖区和市直部门定为副厅级。15个副省级市都是具有立法权的“较大的市”。①这15个城市是指哈尔滨、长春、沈阳、济南、南京、杭州、广州、武汉、成都、西安、大连、青岛、宁波、厦门、深圳。(2)地级市。1983年5月18日，国家人事部、民政部《关于地市机构改革中的几个问题的请示报告》，按市的行政地位将市分为地区级市和县级市，同年在国务院有关行政区划的批复中正式使用了地级市这一名称，取代了过去的省辖市。我国目前共有地级市268个，其中24个为具有立法权的“较大的市”。［1］

2.无论是1982年的《中华人民共和国地方组织法》(以下《地方组织法》)还是最新修改的《地方组织法》都提到了较大城市，但是其含义与范围与宪法却有很大不同。2005年修改的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会……可以制定地方性法规……”;①《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十三条。“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章……”。②《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十条。由此可知《地方组织法》中的较大城市仅指国务院批准的较大城市。

3.2000年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定“较大的市”的涵义。在该法第六十三条第四款规定，“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”就是说，《立法法》所规定的“较大的市”是指有权制定地方性法规和规章的市，包括三种:省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市，经国务院批准的较大的市。“较大的市”因此便有了“经国务院批准的”和“未经国务院批准的”之分。

4.《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)意义上的大城市。《城市规划法》按人口规模把城市分为大城市、中等城市、小城市。大城市是指市区和近郊区非农业人口 (下同)50万以上的城市。目前我国共有大城市81个，其中人口在200万以上的超大城市12个 (包括4个直辖市)，人口在100万至200万的特大城市22个，人口在50万至100万的大城市47个。我国49个具有立法权的“较大的市”中，除拉萨、银川、珠海和海口4个城市以外，另外45个全部属于大城市的范畴，其中12个超大城市和22个特大城市全部具有立法权，但仍有32个大城市没有立法权。［1］

可见，关于什么是“较大的市”，《宪法》与《地方组织法》、《立法法》、《城市规划法》的规定相去甚远。虽然在几部法律对较大城市作出了不同的规定，但是从宪政实践来看，《立法法》之规定较为科学和合理，因为《宪法》界定的范围过宽了些，《地方组织法》则只仅指国务院批准的较大城市，而《城市规划法》之规定不便于理解和操作。所以“较大城市”应该包括三类:一是省、自治区人民政府所在地的市;二是经济特区所在地的市;三是经国务院批准的较大的市。

(二)较大城市享有的是“立法使用权”而不是真正意义上的立法权

从世界各国的政治制度来看，立法权一般都通过宪法条文直接赋予民意机关议会。我国宪法第五十八条规定，“全国人大和全国人大常委会行使国家立法权。”可见，在我国，立法权属于全国人大和全国人大常委会。日本宪法第四十一条规定，“国会是最高国家权力机关，是国家唯一的立法机关。”美国宪法第一条规定，“本宪法所授予的立法权，均属于由参议院和众议院所组成的合众过国会。”

立法权是国家的一项权能，是国家主权的表现，它属于最高国家权力机关。但这并不意味着行使立法权和从事立法活动的机关也只有一个。相反立法工作可以是不同的国家机关承担。从世界各地了宪政体制来看，除了议会以外，行政机关、司法机关均享有不同程度的委任立法、授权立法等立法使用权。在我国，根据宪法和组织法的规定，在立法权属于全国人大和全国人大常委会的前提下，国务院、省级人大和政府、民族自治地方的人大、较大市的人大等，都享有不同程度的立法使用权。［2］264

根据以上分析，我们认为较大城市包括三类城市:省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市。而通常所说的较大城市立法权实质上意指立法使用权，但是为了叙述方便，本文也采用“通说”即较大城市立法权。

二、较大城市立法权之法律依据及其合宪性分析

(一)法律依据

“较大的市”的人大与政府自取得立法权开始，一直面临“违宪”的质疑。追溯其“权源”，发现最早赋予其权限的法律文件乃是1982年第五届全国人大第五次会议修正的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》)，该法第二十七条规定:省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会常务委员会，可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人民代表大会常务委员会审议制定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。实质上该法并未真正赋予较大城市立法权，但是在1986年修改的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》①《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第七条。的规定，该法第一次就赋予了较大城市享有立法权的地位。

历次修改的地方组织法和《立法法》进一步明确了其立法权。2000年制定的《立法法》规定，“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。”②《中华人民共和国立法法》第六十三条。2005年修改的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》也做了类似的规定。

从上述规定可知，较大城市在1982年的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中仅仅享有拟订本市需要的地方性法规草案的权力，1986年该法修改才正式赋予较大城市立法权的地位。2000年《立法法》和2005年修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中又进一步加以了明确。

(二)合宪性分析

在取得法律认可的同时，却找不到相关的宪法依据。1982年宪法中关于地方立法权的条款仅仅规定:省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。③《中华人民共和国宪法》第一百条。除此条之外，并没有条款涉及“较大的市”之人大或政府的立法权问题。由这些修宪资料可见，《宪法》关于享有地方立法权的主体仅限于省、直辖市人大及其常委会的规定是明确的。

后来制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》却打破了宪法中关于地方立法主体单一性的规定，确实存在违宪的嫌疑。一个国家的法律体系的一致性，主要是通过等级秩序来维持和实现的。法律秩序等级体系的结构大体如下:由于预定了基础规范，宪法是国内法中最高一级。［3］142宪法与普通法律之间，有么具有优越性，不得以普通立法加以改变;要么处于平等地位，立法机关可以随意加以修改。所有制定成文宪法的人们都想要制定国家的根本的最高的法律，因此，与宪法相抵触的普通法律当归无效。④Marbury v.Madison，5 U.S.137(1803).所以后来制定的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》中赋予较大城市立法权的条款与宪法的精神不相符合。

为了保证我国的法制统一，有必要在下次修宪之际，在宪法条款中赋予三类较大城市以立法权;或者将其较大城市立法权的体系予以废除，以此与宪法保持一致。但从宪政实践来看，这两个选择对于决策层也许都会面临艰难的选择。一方面，如果赋予其宪法效力，务必会导致较大城市立法体系呈现开放状态，进一步导致地方立法主体泛滥化。在当今中国，立法主体之层级、数量已经过于繁多。同时，由于我国缺失有效的违宪审查制度，立法主体的泛滥化，可能会进一步加剧我国法律体系的不一致性。另一方面，如果废除较大城市立法权，可能时机尚未成熟。因为较大城市立法权的产生主要是为了深化经济体制和政治体制改革，让地方先行一步，尝试成功以后中央政府在加以全国推广。现在我国还会进一步推进改革进程，还需要较大城市先行一步。同时，较大城市取得立法权，就意味着享受比其他城市有更多的特权和优惠，他们也不会轻易放弃这一机会。

三、较大城市立法权体系是开放式抑或封闭式?

(一)较大城市立法权的发展呈现封闭式状态

《立法法》规定，“较大的市”特指三类城市，即:(1)省级人民政府所在地的市;(2)经济特区所在地的市;(3)经国务院批准的其它城市。目前，我国的“较大的市”有49个，其中省会城市27个、经济特区城市4个、国务院批准的其它城市有18个。国务院先后4次批准19个城市为“较大的市”(其中重庆于1997年3月升格为直辖市):1984年10月批准唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、青岛、无锡、淮南、洛阳、重庆共13个市;1988年3月批准宁波市;1992年7月批准淄博、邯郸、本溪市;1993年4月批准苏州、徐州市。目前关于较大城市的争论主要集中在国务院批准这一类上。从1984年10月到1993年4月，不到9年的时间，国务院相继批准了19个较大城市，而之后的20余年的时间里一个都没有批准，这不禁让人有些费解。是后来其他城市发展没有达到标准还是没有城市申请呢?答案当然是两者都不是。目前我国长三角、珠三角等经济发达区域中的许多城市在城市面积、人口、经济总量等方面早就超过了上述许多“较大的市”。［4］近年来温州、东莞、佛山、赣州、绵阳等20多个城市多次向全国人大提出议案、向国务院提出申请，均未能成功。其中温州历经了近20多年的申请历程，可见其中的艰辛。从较大城市的发展历程来看，其表现为封闭状态。

(二)国务院批准较大城市只是计划经济下的产物

国务院业已批准的“较大的市”，是以计划经济体制为背景的。所批准的“较大的市”以自然资源类型的工业城市为主。在19个城市中，资源类型的工业城市占十多个，尤其是以煤炭资源型工业城市为突出。这一特点与计划经济体制下对城市重要性的划分标准基本是一致的。从国务院批准的“较大的市”实际结果看，在地域分布上基本为长江及其以北的中东部城市，尤其以东北城市居多。除了包头和重庆市外，没有西部城市。［5］

国家行政学院教授、中国行政法学会副会长杨小军指出，较大的市的操作标准从来没有公布过，只是作为一种工作标准。“既然较大的市是立法权，为何只作为工作标准，而不是法律标准呢?”而且较大的市设立涉及的只是立法权，并不是一个经济总量的评估标准。以前较大的市审批主要集中在北方的一些重大的工业城市，纯粹讲究城市的大小，而且计算人口依然用的是计划经济年代“吃商品粮”的来统计，这已经明显不适应市场经济的发展。［6］

1983年12月10日，国务院办公厅向各省、自治区人民政府发出《关于对“较大的市”的名单 (草案)征求意见的通知》［(83)国办函字96号］。该《通知》在所附《对“可以拟订地方性法规草案的市的名单 (草案)的说明》中明确指出，“中央领导同志指示:地方组织法第二十七条说的‘较大的市’，除省会以外，应当掌握严一点、少一点”， “先搞少一点，待取得经验以后，再定一个办法”。根据《关于对“较大的市”的名单 (草案)征求意见的通知》中“待取得经验以后，再定一个办法”的规定，时到今日已二十多余年，“较大的市”审批办法至今没有出台。［5］

(三)应该建立能进能退的开放机制

2009年6月，国务院法制办会同全国人大法工委在浙江温州和湖北宜昌分东西两片召开较大的市审批工作座谈会，重点就规范较大的市审批工作、科学制定审批标准、建立科学合理的审批体制、加快审批工作等听取各地的意见。2009年7月9日，国务院法制办主任曹康泰表示，国务院法制办正在积极启动“较大的市”的审批工作，并初步确定“较大的市”应具备以下四个条件:一是城市规模较大，城市综合实力较强，在区域经济发展中有较大的影响力;二是依法行政水平较高，法制机构健全，法制力量满足立法需要;三是城市人文和社会环境较好;四是有着特殊的立法需求。［7］但是时到今日，制定“较大的市”标准还只是“纸上谈兵”之事。

国务院设立“较大的市”的目的，是希望这些城市利用拥有立法权力，促进城市发展战略，推动改革开放，并且对辐射周边地区发挥较大作用。纵观这18个城市 (重庆后升为直辖市)至今的社会经济文化发展，其中大部分城市无论在法制、经济、社会、文化等方面都取得巨大发展，并对促进周边地区的发展进步起了很大作用。之所以有越来越多的城市加入到追求“较大的市”的队伍中来，是因为争取到“较大的市”，就能获得城市立法权。而这对这些市场经济确立后迅速发展起来的城市，不仅意味着能够以法律的形式对之前的改革成果予以保障，更能够利用制定法律法规去破解发展中的一些困难，更好地促进本市经济的发展。如果让较大城市立法权保持封闭状态，务必使其它城市遭受不平等的待遇，这意味着即使其他城市达到同等条件，也不能享受较大城市的优惠，所以，如果不废除较大城市的立法权，就应该建立一个能进能退的机制。

四、较大城市立法权的监督与规制

立法监督在法学理解上尚存争议，莫说一衷。但总体而言，其主要包括立法活动与立法结果两方面的监督，所以，较大城市立法监督其意旨是指有权的主体，在自己监督权限范围内，依据一定的程序，对较大城市的人大和政府的立法活动和立法结果所实施的监察和督促。［8］325立法监督的目的是为了消除法律、法规之间的抵触和不协调现象，维护国家法制的统一。概括地说，立法监督是为保证国家立法横向上的协调、统一和纵向上的一致性，对立法活动和立法文件进行宏观控制和调节的手段和技术。［9］根据立法法的规定，较大城市立法监督的形式主要有批准和备案两种形式。

(一)批准

批准权从一般意义上讲，就是一种同意权。是否同意的标准，是看原则性的东西是否正确。对立法的必要性、可行性和规范性问题，不是审批机关的事，应由立法机关自己把握，但审批机关的工作机关可以对此提出指导性意见。立法批准机关在审批法规时，可作出批准或不批准的决定，一般不作督促检查修改。不应像自己制定法规那样全面、具体、斟字酌句地审议，不要以审批代替制定机关本身应做的工作。对报批法规的必要性、可行性和规范性方面存在的间题，应由审批机关的工作机构 (专门委员会或工作委员会)通过作程序解决。

那么，对于较大城市的报批，只能作出批准或不批准的决定。但是，在立法实践中，批准权的含义与理论层面上意义有些不同。对不合格的法规一律采用退回去的办法，必然会延误一些急需出台的法规，影响立法效率。为了提高立法效率，审批机关适当地对一些报批的法规进行修改是必要的。全国人大常委会法制工作委员会曾经做过解释:“省人大常委会对较大城市报批的地方性法规，对原则性问题有权进行修改，同时应简化审批程序，不要因一些非原则性问题影响及时批准”。［10］省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。①《中华人民共和国立法法》第六十四条。

省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规审查的主要涉及两方面的内容:一是看是否属于地方事务;二是合法性。地方性事务的判定标准有两个:(1)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(2)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除《立法法》第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。②《中华人民共和国立法法》第六十四条。

合法性审查的标准主要是不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触。但是要真正理解“不抵触”的含义，实际上是件困难的事情。因为它本身属于立法解释的问题，但是全国人大常委会至今尚未作出相关解释。学界一般将其理解为:“不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”，是指“不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相冲突、相违背”。一是不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规的具体条文相冲突、相违背 (即直接抵触);二是不得同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背(即间接抵触)。［8］284

(二)备案

根据法律规定，立法机关或立法批准机关将通过或经批准颁布的法规报上级立法或行政机关存档备查。备案的目的是为了加强对立法的监督管理，以便于备案机关在必要时进行审查，消除法规之间的冲突，备案还为了备案机关全面了解地方和部门的立法情况和执法情况，同时还有利于加强对下级立法工作的指导。从备案本身的法律意义说，备案就是报送文件，登记在案，使之备而可查。备案本身并不必然引起对备案法规的审查，备案与审查是两回事，尽管备案的目的是为了便于随时审查，发现和消除法律之间的矛盾和冲突。主张对备案法规都必须进行一一审查的观点，尽管它的愿望是好的，却是不可取的，而且在实践中证明是难以行得通的，不能把备案与审查混为一谈，它们是两种不同的手段。［9］

从上述分析可知，在欠缺行之有效的违宪审查的背景下，我国对较大城市立法权的监督和规制主要是通过批准这一制度加以规范。但是由于“批准”这一行为，也没有相关的法律将其程序细化，从而导致在运行的过程中，出现随意性比较强的局面。同时由于没有一个统一的标准，不同的省、自治区的做法很不一致。所以，为了保证我国法律体系的统一性，全国人大常委会应该履行好《宪法》、《立法法》赋予的法律监督权，对违反上位法的法律性文件予以撤销或改变。

五、结语

较大城市立法权既是计划经济时代的产物，也是在市场经济条件下进行政治、经济体制改革探索和试验的要求。它在近20余年的进程中，为中央层面的立法提供了丰富的经验。同时，较大城市也因为立法权享有比其它城市更优惠的政策，它们借助这一优势，发展迅速。但是由于该制度缺乏宪法条文的规范，在监督和规制方面也不是很完善，而且就其发展历程来看呈现封闭状态等，亟需引起高度重视。

［1］余峰.“较大的市”立法权存在的问题及其完善［EB/OL］.国务院法制办公室网，2007－05－30.

［2］蔡定剑.中国人民代表大会制度［M］.北京:法律出版社，2005.

［3］凯尔森.法与国家的一般理论 ［M］.沈宗灵，译.北京:中国大百科全书出版社，1996.

［4］俞申.浅议“较大的市”立法授权问题［EB/OL］.江苏人大网，2008－10－17.

［5］李兵.国务院批准具有立法权的“较大的市”行为研究 ［J］.行政法学研究，2006，(2).

［6］曹海东.温州申要立法权18年持久冲动 ［J］.经济，2005，(1).

［7］马勇田.对“较大的市”应有退出机制 ［EB/OL］.中国西藏新闻网，2010－03－22.

［8］周旺生.立法学［M］.北京:法律出版社，2009.

［9］蔡定剑.立法监督初探［J］.全国人大工作通讯，1994，(17).

［10］蔡定剑.一个人大研究者的探索［M］.武汉:武汉大学出版社，2007.