侵权法基本问题的经济学反思:比较的视角

冯 曦

(南方医科大学 人文与管理学院，广东 广州 510515)

随着《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)实施，我国侵权损害系统的救济制度逐步形成。但是，并不意味着，我国侵权损害救济的理论已经完善。实际上，司法机关和立法机关在处理众多的侵权纠纷过程中，依然有赖于基础理论的支持。

一、侵权法的前置性基本问题:基于损害的相互性

英国经济学家庇古 (Arthur Cecil Pigou)认为，资源不能有效配置源于“外部性”的存在，他主张通过政府的干预 (比如，征收庇古税)，将外部性内部化，从而实现资源的有效配置。比如，上游工厂排污损害了下游洗衣店的利益，而需要承担污染的全部成本，工厂的排污行为对于洗衣店而言，具有外部性。此时，如果根据工厂排污量进行征税，工厂就会约束自己的行为，从而实现最少的排放量。然而，美国经济学家，诺贝尔经济奖获得者科斯 (Ronald Coase)在《社会成本问题》一文中，实证分析英美法院的判决后，指出，“损害具有相互性”。工厂排污正当与否取决于排污等行为所带来的社会成本和社会收益的比较，如果排污带来的损失小于不排污带来的损失，而排污具有合理性。同时，科斯指出，如果当事人谈判的成本足够低则应该通过当事人的谈判解决，如果当事人谈判过高，而应该通过侵权法的调整，实现社会财富的最大化。从科斯关于“损害的相互性”的论述中，我国可以归纳出，侵权法所面临的前置性基本问题，包括:

第一，由于交易成本的存在，并不是所有的外部性都可以内部化，因此，受害人并不是对于所有损害行为都可以主张赔偿。侵权法所保护利益必须经过“筛选”，也正是侵权法把保护法益范围限定在违法行为和违反公序良俗的行为等领域之内的原因所在。我国《侵权责任法》第二条对于侵权责任做一般性规定，侵害民事权益，应当依照本法承担民事责任。该条是侵权责任法的一般条款，对受害人的救济具有统摄的意义，同时也赋予法官自由裁量权。我们认为，法官在司法裁判过程中，应当考量到科斯指出的“损害”具有的“相互性”，对侵权过程中责任承担，做出符合经济效率的裁判。

第二，基于科斯的“损害相互性”和交易成本的论述基础上，法律经济学者进一步论证，认为，如果能通过合同法调整的社会关系，则不应该设定侵权法，从而实现通过自由判谈达致社会资源配置的最优化。该结论对于侵权法的意义在于，在侵权法领域应当“预留”当事人自由协商的空间，允许当事人就纠纷解决达成妥协和交易。就我国交通事故侵权而言，我国《道路交通安全法》规定了当事人可以通过谈判方式确定责任的分担(“私了”);然而，保险公司在理赔的实践中，对于当事人通过“私了”的案件，通常不予以赔付。我们认为，保险公司的做法削弱了在侵权过程中，本来可以通过当事人“合作”解决争端的激励，不符合经济合理性。保险公司应当按照公安机关认可责任分担理赔，而不应追究责任的划分源于私了还是公断。

二、侵权构成要件之因果关系

一般认为，侵权行为的构成要件包括:主观条件 (故意或者过失)、客观要件 (存在致害行为和损害事实以及主观条件与损害事实之间存在因果关系是确定某行为属于侵权标准。我国《侵权责任法》并没有对侵权构成中的因果关系做出一般规定，其原因在于在以上构成要件当中，行为与结果之间的因果关系最难确定，无论在理论还是实务中颇具争议。

在司法实践中，大陆法系通常将因果关系划分为构成要件的因果关系 (事实因果关系)以及赔偿范围的因果关系。［1］作为构成要件的因果关系的一般规则和复杂形态包括:(1)简单事实因果关系，通常根据“无此即无彼” (或称“要是没有”)规则;(2)事实上因果关系的并行重复;(3)复合的的事实因果关系;(4)假定因果关系;(5)加害不明的共同侵权行为。

事实因果关系的认定规则包括:(1)盖然性说;(2)间接反证说;(4)经验法则 (即按经验推定的方法);(4)因果关系论;(5)比例认定说。作为赔偿范围的因果关系包括:(1)相当因果关系;(2)义务射程说;(3)危险性关联说;(4)责任分割说。英美侵权法通常需要考虑“事实上的原因”和“法律上的原因”。围绕如何认定“事实上的原因”和“法律上的原因”，英美法系的法官和学者们提出了许多理论和规则，但却没有形成统一的判断标准。其中，事实上的原因 (actual cause)侵权行为法中的因果关系首先是一个客观事实。在侵权诉讼中，如果对被告原因的考察表明该行为不是造成原告损害的事实原因，则诉讼终止。

针对如何认定事实上的原因，英美法中先后提出了以下规则:(1)“要是没有”规则 (but for test);(2)实质因素规则 (substantial factor rule);(3)推和定事实原因存在理论等;(4)法律原因又称作近因 (proximate casue)。在英美法理论和实践中认定法律上的原因的规则有以下规则:(1)最近原因规则 (the proximate cause);(2)直接原因规则 (direct causation rule);(3)可预见性规则 (the foreseability rule);(4)“蛋壳脑袋”规则(eggshell skull);(5)替代原因规则 (superseding cause theory);(6)风险规则 (the risk theory);(7)法律保护的利益范围规则 (the scope of the law);等等。［2］

我国传统侵权法理念受哲学上的因果关系论以及前苏联法学理论的影响，采用必然因果关系论。在具体侵权案件判决过程，该论说主张因果关系是指必然的因果关系，而否认偶然的因果关系。近年来，我国侵权因果关系理论也有了发展，法院通过判例的形式确定了相当因果关系①确定该规则是某“施工造成伤害引发败血症致人死亡”案。1986年10月，某建筑工程公司将其承包的一项拆除工程转包给个体工商户张某经营的工人新村青年合作服务站，并签订了承包合同。1986年11月17日，张某委托丈夫徐某负责施工，指挥临时工张某等人拆除混凝土大梁。在拆除过程中，张某因大梁折断而滑落坠地受伤，急送医院检查，诊断为左下踝关节内侧血肿压痛，活动障碍。12月7日，张某因伤口感染化脓治疗无效死亡。法医鉴定结论为:张某系左内踝外伤后，引起局部组织感染、坏死，致脓毒败血症死亡。后又经区医疗事故鉴定委员会鉴定认为，张某系因外伤所致脓毒败血症死亡，与其他因素无关，医院治疗无误。张某死亡后，其父亲和姐弟向法院提起诉讼，请求人身损害赔偿。被告以死者生前与其签订了“工伤概不负责任”的合同条款而拒绝承担责任。法院最后支持了原告的诉讼请求。(参见杨立新著:《杨立新品百案》，中国法制出版社，2007年版)和推定因果关系①确定该规则是，“发射防雹炮弹弹片致人死亡”案。1991年7月7日，黑龙江省某县气象局为防冰雹，前后共向空中发射了30枚防雹气象炮弹，其中向邻市的旧街方向发射6枚。该市旧街乡张明村村民常某在田里干活见开始下雨，便由田里回家。下雨过程中，其妻李某等人在家里突然听到屋外一声惊叫，出门便见常某倒卧窗前，头部正在流血，昏迷不醒。在场人都以为是遭到雷击，急忙将常某送至医院，诊断为脑挫伤、开放性颅骨骨折。7天后，常某死亡。医院认为死者不是雷击致死，而是由一硬物以高速冲击所致。常某亲属联想到当天某县气象局发射防雹炮弹，推想可能是炮弹皮落下所致，便在现场周围寻找，结果找到一块铁块，经鉴定为“三七”炮弹皮残骸，上有“人雨7秒”字样。气象局不承认该弹皮是今年打的。李某后向法院起诉，被告则称对常某造成的损害不是自己发射的炮弹所致。法院在现有事实上适用因果关系推定规则，确认发射炮弹行为与常某死亡结果之间有因果关系，判决被告承担侵权责任。(参见杨立新著:《杨立新品百案》，中国法制出版社，2007年版)。

对于侵权中的因果关系，法律经济学的基本观点认为，因为“损害具有相互性” (A损害B，B损害A是等价的)，甲享有的侵害的权利或者乙享有不受侵害的权利应该取决于当事人避免成本的大小。它表明因果关系不是侵权责任承担，而是侵权责任的结果。认为因果关系在具体的司法判决中并不重要，重要的是哪种观点更有利于社会财富的最大化，更有利于实现侵权法所应该具有的预防功能。在我国，也有学者主张用过失规则可以消除因果关系带来的困扰，进而用过失原则取代因果关系。

我们认为，该观点忽视了大陆法和英美法在实际在司法判决中所贯彻理念，并过多地受到我国传统侵权法必然因果关系论的影响。②例如，王成博士在文中多次提到“客观必然因果关系”。在所举果冻的例子，他用于反驳因果关系的理由是，“当然，一个理论上成立的方法可以是:穷尽现代科技之所能，通过尸体解剖化验等方式或许可以发现导致E死亡的物质。在实践中，这种方法往往因为其成本过高而不可行。即使能够证明E之死由D牌果冻导致，此种果冻一定是从B商店购买，并且在购买后没有进行任何不妥的加工?获得这些信息需要太高的成本，以致于事实上不可能”，参见:王成:《因果关系的经济分析——克服因果关系的困扰》http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=44954。不难看出，作者对因果关系的认定的思维框定在“必然因果关系论”之内。

两大法系对于因果关系的纷纭论说，足以说明因果关系理论的复杂性和不确定性，传统的构成要件说在现代科技飞速发展的工业社会，也不合事宜。在众多的因果关系认定规则，以及司法判决中，我们不难发现，因果关系分析很大程度上取决于法官所秉承的理念和立场的不同，对于因果关系的确认，总是谋求经济合理性和社会妥当性。因果关系演变为一种司法推理的程序。

但是，以上并不成为否定因果关系分析的理由。我们认为，在司法过程中，法官对于侵权案件的因果关系分析依然必要。理由在于:第一，它可以约束法官的行为，法官不创设的规则也只能在侵权构成要件的框架之内，进行法律推理，从而保证了法官说理的“共同语境”。第二，法律经济学的分析，并没有一概否定因果关系，例如，加尔布雷斯将传统的因果关系划分为两种类型:一是因果相关 (causal link);二是除非规则 (but for cause)。因果相关可以是引起损害的必要条件(retrospective)或者增加损害发生的可能性 (prospective)，作为必要条件的因果关系被视为“事后视角”的评判标准，而作为增加可能性的因果关系被视为事先视角的评判标准。［3］第三，事实上，在某些传统的侵权案件中，简单的因果关系规则更具有经济合理性;例如加尔布雷斯所主张的事前因果关系，而避免传统法律经济学中过失认定的汉德公式所带来计量上的繁杂。第四，在无过失责任情况下的责任承担不取决于当事人的故意或者过失的主观状态，而只要存在损害事实且在加害行为和损害结果之间存在因果关系即可，否定因果关系分析则无法处理该类案件。

我们认为，对于“因果关系分析”不应该持有抛弃的观点，而应该坚持不断完善因果关系理论。一个恰当的做法是，由立法机关和司法机关积累侵权的司法判决，并进行类型化因果关系，以对法官在类似侵权案件因果关系的认定做出指引。

三、侵权责任的归责原则的局限与风险分担的社会化

(一)侵权责任归责原则功能的限度

一般认为，在侵权法中存在两种规则原则一是过错责任原则，一是无过错责任原则。所谓严格责任原则是指，在已对他人造成损害的民事责任不法行为中，不论行为有无过失，均应对已经造成的损害承担民事赔偿责任;由于不可抗力、第三人过错或者受害人自身的过错，侵害方可以免责。所谓过错责任原则是指加害人对其有过错的行为 (包括故意的过错和过失的过错)承担民事责任，过失的归责基础即是行为人对于损害的发生。

对于故意的情况，侵害者应当承担责任是不言而喻的。因此，经济分析着重考虑了过失的情形，其基本观点是，归责原则的选择应该有利于更好实现有效预防，避免较大的损失，基本的结论是，(1)如果不考虑管理成本 (法院在认定侵权成立方面所需要花费的精力以及可能存在的错判的成本)，双方都可以预防的情况，过错责任原则符合经济理性原则，在双方都不可以预防的情况下，无过错责任原则更符合经济理性原则。(2)考虑管理成本，而无过错责任原则既有更少的司法成本，而过错责任原则则具有较高的司法成本。［4］

可见，对于侵权责任原则的设置应当考虑预防成本、赔偿成本和管理成本的总和。依法律经济学的观点，如果忽略管理成本，过错责任原则和严格责任原则的经济效果是一样的。因此，司法过程的程序设计尤其是举证责任的分担，是决定两种归责原则效果的关键所在。然而，无论举证责任如何分配，证据获取或者保全上的困难，难免都会产生实质不公的判决。社会风险的增加，凸显出传统侵权责任归责原则的局限性。加之，由于社会上大部分都是风险厌恶的个体，社会风险催化了保险市场的产生。无疑，通过确立当事人责任体系以及风险责任社会化，确定风险分担的社会机制，是实现社会财富最大化有效途径。交通事故侵权责任的分担，尤其是，对第三人的强制保险制度的出现，印证了这一观点。本文试对此进行更详细的分析。

(二)交通事故侵权归责原则与社会财富最大化

按照理性人的标准，行人、非机动车的驾驶者和机动车辆的驶者均是可以采取预防措施的主体，一方面这是人们日常生活习得的常识，例如，行人知道机动车会对自己的身体造成损伤，机动车驾驶者也知道机动车对人的身体生命会造成损害;二是人们已经适用的一定的装置避免交通工具对人体、财产的损害，比如，机动车的刹车装置，道路的安全标识等等。总之，按照理性人的标准，对于交通事故侵权采用过错责任原则是有效率的，有过错的一方应该负担民事责任，无过错则不承担责任，双方当事人均存在过错，则应该按照过错的大小按份承担民事责任。

然而，何谓过错?行人禁止的红灯亮时，机动车撞向斑马线上的行为人有无过失 (未尽应有的注意义务)，如果是，斑马线红灯设置纯粹多余，如果不是则又似乎违反常理，无良的车主竟然活生生地把行人撞死，而无须承担责任，闯红灯的惩罚以死亡为代价。因此，如何在常理与法律的严格规范之间取得平衡是侵权责任制度所应该考虑的重要方面。我们认为，严格责任原则优于过错责任。其理由在于，第一，随着我国城市化的发展，农民进城成为一个不争的事实，而农民大都来自交通不发达的边远地区，“交通规则”意识较为薄弱，如果大量的让农民承担责任，而无过错的车主可以免除责任，显然会导致交通事故的增加，责任分担的偏差;第二，我国交通设施政府管理尚不完善，包括道路的设计、安全设施、措施的配备等等。第三，如果采用过错责任原则，显然会对车主疏于防范产生激励，增加事故发生的概率，这样也与过错责任原则的初衷相悖。因此对于当事人而言，采用严格责任原则更有利于当事人尽注意义务。

但是，如前所述，严格责任也有其弊端，加之，交通事故牵扯的不仅仅是当事人之间，还涉及到社会整体的安定和谐。因此，必要采用多种措施防范事故的发生，而把侵权责任社会分担，构筑社会一体化的责任分担机制更符合财富最大化原则。实际上，无论是大陆法系或者英美法系的大部分国家，对于交通事故都采取了严格责任原则，同时配之强制责任保险措施的做法。

在我国，调整交通事故侵权关系的法律，即《民法通则》和《道路交通安全法》均采用了严格责任原则，《侵权责任法》也肯定了《道路交通安全法》的规则，否定了某些地方道路交通地方性法规采取的过错责任原则。透视我国《侵权责任法》和相关法律的有关规定，一个交通事故侵权损害补救的基本框架也渐显轮廓:一是当事人之间的责任分担，即适用无过错责任，车主承担主要责任。受害人有过错，车主可以减轻责任 (体现了过失相抵原则);二是交通工具使用者责任;三是社会承担机制，即责任保险机制。侵权责任的社会分担机制是有效率的制度安排。

“归责原则+社会保险”的模式不仅在交通事故侵权领域属于促进社会财富最大化的制度设计，在其他侵权领域，比如，环境侵权、医疗事故侵权等领域亦为有效率的制度设计。可以预见的是，随着保险市场的发展，通过社会分担风险将会称为突破侵权责任归责原则局限性，促进社会效率的提高。

四、结语

社会风险的增强，对侵权法之完善提出了新的挑战，无疑我国《侵权责任法》的颁布和实施，对于受害人的保护和社会风险的管理提供了法律保障。但是，但是无论在理论还是制度设计上，对于侵权责任的讨论尚须进一步理清，本文以法经济学为主要理论工具，以中外比较为视角，选择了侵权责任承担的前置性问题、因果关系和侵权责任归责原则的局限以及风险分担社会三个基本话题展开讨论。

本文的主要结论是:第一，由于损害的相互性和交易成本的存在，法律对于受害人的保护需要进行筛选，同时，侵权领域并完全不排除自由协商的合同理念;第二，因果关系是一种司法程序，有必要进一步完善 (而不是否定因果关系分析在判定侵权构成的地位);第三，传统侵权责任的归责原则的局限性在风险增加的社会中更加明显，传统归责原则配之以保险机制，将成为未来侵权责任承担机制的发展趋势。

［1］王泽鉴.侵权行为法 (第1册)［M］.北京:中国政法大学出版社，2001.

［2］吕彦.美国侵权行为法判断因果关系的规则与实践［J］.现代法学，1998，(6).

［3］Calabresi，Guido(1975)，“Concerning Cause and the Law of Torts:An Essay for Harry Kalven”，43，University of Chicago Law Review，69－100.

［4］罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学 (第5版)［M］.史晋川，等，译.上海:格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社，2010.