《中华人民共和国海域使用管理法》的公法属性*

黄 异,周怡良

(1.中原大学法学院,台湾桃园 32023;2.台湾海洋大学教务处注册课务组,台湾基隆 20224)

2001年,中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国海域使用管理法》(简称《海域使用管理法》)。该法设置了海域所有权及海域使用权的概念。由于该权利属于私法权利性质,因此,学者很自然地把海域所有权及海域使用权视为物权的一种,并依此来说明各种相关问题以及从私法角度来阐释《海域使用管理法》的规定①尹田教授在《中国海域物权制度研究》一书中即以私法角度阐释《海域使用管理法》的相关规定。。此种尝试模糊了公法与私法的区别,也无法适当了解《海域使用管理法》的公法属性以及基此属性而应产生的解释结果。此种尝试强行把一些不属于规定的内涵纳入规定之中或罔视规定的内涵,或不当地把《海域使用管理法》与一些其他规定予以联系以及产生一些矛盾现象。[1]

解释一个规定,宜先确定该规定是公法性质或私法性质,并基于此认知来阐释相关规定。从一个特定立场来解释,必然会扭曲规定的内涵,故不可采。

笔者首先尝试确认《海域使用管理法》为公法或私法。由于笔者认为《海域使用管理法》为公法,因此必然要说明何以具有公法性质的《海域使用管理法》会产生具有私法性质的海域所有权与海域使用权。此外,亦将说明海域同时在公法(《海域使用管理法》)及私法(海域所有权)方面具有的意义。由于笔者主要意图强调《海域使用管理法》的公法性质以及试着依此进一步呈现海域在公法方面的意义和说明公法产生私法性质权利的理由为何,因此,不拟对《海域使用管理法》作全面性的探讨。

一、《海域使用管理法》的性质

(一)公法与私法的概念

法之目的,在于形成社会秩序。因此,法必然以人及其他相关的主体作为规制的对象。法在其所规制的主体间形成秩序,但法所采取的规制模式,则是权利及义务。换言之,法赋予其规制主体特定的权利及义务。透过权利及义务,法在其所规制的主体间形成了秩序。

由于法在特定主体间形成权利及义务,因此,可以说,在特定主体间存有权利义务关系。由于此种权利义务关系是由法所形成的,因此可以称此种权利义务关系为法律关系。

法针对特定主体——在不同的生活领域中——规制其权利义务,亦即形成法律关系。所谓不同的生活领域,如债、物权、身份、继承、票据、环保、交通、教育等,可以依据法所规制的不同生活领域来称呼法,如债法、物权法、身份法、继承法、票据法、环保法、交通法、教育法等。

综合以上所述可知,法依据不同的生活领域,针对特定的主体,规制其间权利和义务。

大陆法系的国家大都把国内法区分为公法与私法。但公法与私法如何区别,意见一直分歧,[2-3]不拟对此作进一步探讨,仅把笔者见解予以说明,并依此来认定《海域使用管理法》为公法或私法。

私法是以私主体为规制对象,并规制私主体间的日常生活关系,如债、身份等。私主体基本上是指“自然人”。但自然人会集资来达到特定目的,也会结合成一个团体来达到特定目的。为配合此种需求,私法特别设置了财团法人与社团法人,简言之,法人。由于此种法人由私法设置,因此,可称之为“私法人”。综合来看,私法是以自然人及私法人为规制对象。换言之,自然人及私法人为私法的主体。

私法规制了自然人及私法人之间的日常生活关系,而法律通常采用权利及义务的模式,来规制特定主体间的关系。析言之,法律在其规制之主体间创设了特定的权利及义务,来达到形成其间关系的目的。

基本上,私法是以主体间的平行地位为出发点,来规制其间关系。此外,私法也采用私法自治原则。析言之,私法虽然设置了主体间的关系,但仍然尊重主体的意愿。因此,主体得排除私法的规定,不予适用,而自行创设规定来规制其间关系。基此,私法大都具有任意法性质。但是,不可否认的,私法中的一些规定,仍然具有强行法性质,如物权的规定。

私法对于其规制主体所生的权利义务,在逻辑上必然是私法性质的权利义务,但若法有特别规定,指出相关之权利义务为公法性质时,则另当别论。

公法基本上是以国家及相对人为规制对象,即以国家与相对人作为规制主体。公法规制了国家的组成与任务,以及国家因落实任务而得采取的各种措施,而此种措施在性质上不外是权利或义务,换言之,公法规制了国家得采取措施的各种权利及义务,基于此种权利及义务,国家得以采取相关的措施。

国家面对相对人在管理方面享有特定的权利义务,因此,国家得基于权利义务而对于相对人为各种措施;反之,公法亦规制了相对人面对国家应有的权利及义务,如缴税义务、国家赔偿请求权等。

公法所产生的权利及义务,是公法性质的权利及义务。当然,公法也可以特别把其所规制的权利义务定性为私法性质。

由于公法规制的是国家与相对人之间的管理关系,因此,公法把国家置于较相对人为高的地位,来规制其间关系。国家在管理关系中单方面对于相对人所为之措施,相对人必须予以接受或遵守。国家的此种特质谓之“公权力”。

国家是公法所设置的“公权力主体”。有时,公法也可能直接设置其他公权力主体,或赋予国家权限来设置其他的公权力主体。由于公权力主体是公法所设置的,因此,公权力主体可称之为公法人。

由以上所述可知,私法是指规制自然人及私法人间关系的规定,公法则是指规制国家及其他公权力主体与相对人间关系的规定,但有时,国家及其他公权力主体也需要利用私法来达到特定目的,如国家需要办公大楼,而与办公大楼所有人签订租赁契约,承租办公大楼。因此,私法的一些规定,也必须适用于国家及其他公权力主体。换言之,私法也必须以国家及其他公权力主体为规制对象。但此时,私法并非着重于公权力主体的“公权力的性质”来规制其权利义务,而是单纯地把公法法制上存在的主体作为其规制对象来赋予权利义务,亦即使其得以适用私法中一些有关私主体日常生活的相关规定。若一个私法规定着眼于国家或其他公权力主体的“公权力性质”而规制其与相对人间关系,则该规定已不再是私法而是公法。

(二)《海域使用管理法》的公法性质

《海域使用管理法》是以国家为核心,规制其面对相对人时,在海域使用管理方面的权利及义务,以及相对人在海域使用管理方面对于国家的权利及义务。依据《海域使用管理法》的规定,国家的主要权利有:第一,赋予相对人海域使用权:国家依据相对人提出的申请,赋予其海域使用权,或经由招标或拍卖程序,赋予其海域使用权。第二,核准农村集体经济组织或村民委员会养殖使用权。第三,征缴海域使用金以及免除或减缴海域使用金。第四,对于海域使用人进行监督检查。监督检查的方法有:要求提供相关文件及数据;要求提出说明;实地勘查;责令停止违法行为。第五,批准变更海域使用人。第六,征收海域使用权。第七,奖励。第八,对于违反海域使用法之违法行为采取措施:责令停止占用及恢复原状、限期拆除、限期改正、没收所得、收回海域使用权、注销海域使用证书、警告、罚款等。

另一方面,国家的主要义务则有:第一,海洋功能区划。第二,对于海域使用状况进行监视及监测。第三,定期发布海域使用统计数据。

基于前述之权利及义务,国家得采取各种相关措施或向相关相对人采取各种措施,而相关的相对人则必须接受及遵守相关措施,亦即相关相对人有遵守的义务。除此之外,相对人以海域使用人身份享有各种权利及义务。相对人还享有向国家提出海域使用申请的权利。

综合《海域使用管理法》中有关国家及相对人的权利及义务来看,《海域使用管理法》实为把国家置于高于相对人的地位,来规制其间关系。基此,国家得单方面依据其权利及义务,采取各种措施。换言之,国家是以公权力主体的身份享有各种权利及义务,进而采取各种措施。

综合以上所述可知,《海域使用管理法》是规制国家(公权力主体)与相对人,在海域使用管理方面的关系的规定,因此,《海域使用管理法》在性质上属于公法。

不可否认,在公法性质的一套法规中,有时也会配合需要纳入一些私法性质的规定。《海域使用管理法》第3条之国家对于海域所有权的规定,即属于私法性质的规定。当然,第3条并非着眼于国家公权力主体的性质来规制其海域所有权,而是单纯地就公法上的主体——国家,来规制其享有海域所有权。此外,《海域使用管理法》第27条规定,海域使用权得为继承或转让标的。该条亦属于私法性质。因该条系以海域使用权人与其他主体(私法主体)为规制对象,并进而规制海域使用权的继承及转让问题。

二、海域所有权及海域使用权的私法性质

如前所述,《海域使用管理法》在基本上属于公法性质。那么,依该法所生的权利及义务应是公法性质的权利及义务。但是,《海域使用管理法》却规定国家对于海域的所有权及相对人对于海域的使用权,属私法性质。此种情形,如何解释?

《海域使用管理法》既然是公法,其所生之权利及义务当然是公法性质。但是,《海域使用管理法》仍然可以基于特殊的需求调整由其所生之权利及义务的性质。法不是真理,也不反映定理或定律,法是人制定的。立法机关当然可以在《海域使用管理法》上安置一些规定,把海域所有权及海域使用权规定为私法性质。

《海域使用管理法》第3条直接明文规定,国家对于海域享有所有权。此项所有权属私法性质。学者大都尝试把海域所有权归为物权法上的所有权。但此种角度的论述,都会面临一个无法突破的难题:所有物的标的为“物”,而物的特质之一是指人力所能控制的。海域不是以人工设施方式予以圈围起来的一个空间,而是以想象中的一个线段(领海外界)来界定其范围。界内界外的水体一直在“交流”以及在变化之中。此种性质的“海域”当然难以符合人力所能控制这一特质。若此,则海域所有权无法符合物权法上的物权概念。

海域物权是《海域使用管理法》所特别设置的一种权利。此权利主体为国家,权利标的为海域。当然,此标的,即海域,与物的概念无关。但是,《海域使用管理法》对于海域所有权的权能为何,并无进一步详尽的规定,因此,笔者无法多所着墨,但下文将说明海域所有权与民法物权并不相同,而海域所有权的相关问题可否准用或类推适用物权法的一些规定,尚待斟酌。

《海域使用管理法》第3条第1项首先规定国家对海域享有海域所有权,第2项则规定相对人要使用海域,必须先取得海域使用权。此种立法结构似乎暗示了,海域使用权是存在于海域所有权之标的——海域之上,而海域使用权对海域所有权形成限制。另一方面也暗示了,国家基于海域所有权之权利主体立场,得赋予相对人海域使用权。

若海域所有权及海域使用权都是私法性质权利,那么,国家应在私法领域中,依私法的方法赋予相对人海域使用权,特别是透过私法上的法律行为产生海域使用权。但观诸《海域使用管理法》的规定可知,国家仍是基于公权力主体的身份,以公法上的方法赋予相对人海域使用权。

依据《海域使用管理法》第19条规定,海域使用权是基于国家机关向相对人所为的批准而发生。批准为机关所为之公法行为,它所引起的海域使用权应是公法性质,但《海域使用管理法》则将其调整为私法性质。

另一方面,《海域使用管理法》第20条则规定,国家机关亦得经由招标或拍卖方式来确定中标人或买受人,进而对中标人及买受人设定海域使用权。但以何种方法来设定海域使用权,《海域使用管理法》未作明确规定。一个说法是:以私法中之合同来产生海域使用权。[4]此种说法会导致一个不合理的结果:依《海域使用管理法》第19条规定,国家以公权力主体身份,采用行政行为(批准),产生海域使用权,但依第20条规定,国家却以私法主体身份,亦即海域所有权人的身份,以私法上的法律行为(合同)来产生海域使用权。而此种区隔,也找不到一个合理的说辞。一种较为合理的见解应是:经由招标或拍卖程序而生之中标人或买受人,应由国家以公法上的行为赋予其海域使用权。此种公法上的行为可以是单方行为(具体行政行为)或行政合同。而基于公法行为而生之权利,仍可由《海域使用管理法》将其定性为私法权利。当然,国家是以公权力主体身份来办理招标及拍卖程序,而此程序应具公法性质。

海域使用权,如海域所有权,是《海域使用管理法》特别设置的具有私法性质的权利。该权利的权能应是:使用海域及获得收益。海域使用权得为继承及转让的标的。

但是,此种“私法性质”的权能,是否真能满足海域的各种使用型态(如军事、教育、交通、渔业、矿业)令人怀疑。许多的海域使用(如军事),不是单纯地“私法性质”的利用,而是涉及公权力的行使。那么,一个具有私法性质的海域使用权,可否作为具公法性质使用的基础,则有待厘清。

另一个问题则是,如果海域使用权可直接作为各种使用的依据,亦即海域使用权赋予使用人各种使用的必要实质权能时,现存各种海域使用的相关规定中之权利与海域使用权的关系为何?例如,海域使用权与渔业权间的关系为何?两者如何区隔?两者是否叠床架屋?

为排除此种不良现象,一个可能的思考方向是把海域使用权“空洞化”,亦即该权利并不具有对于海域作实质使用的权能。如养殖使用。海域使用权仅给予使用人得进一步依相关规定对于海域作特定使用之权能,例如,海域使用权仅给予权利人对于海域依渔业相关规定作养殖使用,但如何取得养殖权、如何行使该权利以及行使时应受之限制为何,则是依渔业法相关规定决定。

若前述方案可以成立,则仍然面临一个问题:为什么要大费周章地弄一个“空洞化”的海域使用权来作为取得及行使养殖权的前置权利?若养殖权及渔业相关规定已足以解决养殖渔业活动的问题,那么,“空洞化”的海域使用权存在的目的何在?

海域使用权固然是私法性质权利,但海域使用人因取得该权利而同时享有一些公法上的权利及负有公法上的义务。义务包括:保护及合理使用海域;不得阻扰他人对于海域使用权所涵盖海域之水域,从事非排他性的用海;未经批准,不得从事海洋基础测绘;发现海域自然资源或自然条件发生重大变化,应向主管部门报告;缴纳海域使用金;海域使用终止后,应拆除用海设施和构筑物;接受监督检查的义务。权利包括:请求主管部门协调海域使用所生争议;填海完成,得申请取得土地使用权。

三、海域在公法与私法方面的意义

如前所述,《海域使用管理法》依据国家公权力主体的性质,赋予其得对于海域或在海域中采取各种措施的权利及义务。换言之,海域在《海域使用管理法》的范畴中,是公权力主体——国家,实施海域使用管理措施的标的与空间,亦即国家在海域使用管理方面的管辖空间。此为海域公法上的意义。

如前所述,国家得以基于相对人申请以批准来产生海域使用权,或者经由招标或拍卖程序以行政行为(具体行政行为或公法合同)来产生海域使用权。此种“批准”、“具体行政行为”及“公法合同”皆属于国家以公权力主体身份针对海域所为之措施。但此种公法行为所生之海域使用权,则具有私法性质。换言之,具有私法性质之海域使用权,存在于公法性质的海域之上。海域使用人基于海域使用权,而得对于公法性质的海域作使用。

另一个问题是:国家对于海域享有私法性质的所有权,此项权利是《海域使用管理法》所特别设置的,但此项权利的权能为何以及其存在的意义为何,并不明朗。但如前所述,其也不可能作为相对人海域使用权产生的基础。无论如何,就此权利而观,海域具有私法上的意义,即海域所有权的标的。

依据《海域使用管理法》,海域同时具有双重意义:公法上的意义及私法上的意义。海域在公法上是国家以公权力主体身份实施管理的空间与标的,在私法上则是国家的海域所有权标的。

四、结语

《海域使用管理法》的绝大部分规定是规制国家以公权力主体身份,在海域使用管理方面与相对人间的权利义务。因此,该法绝大部分规定属于公法性质。但是,该法第3条则为私法性质,因该条并非着眼于国家公权力主体身份而是单纯地着眼于国家为法律主体的身份,而设置其海域所有权。此外,第27条则以海域使用人与自然人或私法人为规制对象,规制了海域使用权之继承及转让问题。由于海域使用人、自然人及私法人皆非公权力主体,因此,第27条为私法性质规定。

既然《海域使用管理法》的大部分规定是公法性质,那么,它所产生的权利及义务皆属于公法性质。换言之,国家(公权力主体)与相对人在海域使用管理方面的权利及义务皆属于公法性质,但《海域使用管理法》则特别地把海域所有权及海域使用权规定成私法性质的权利。

海域是指“内水及领海”,它不符合物权法中物的概念。因此,海域所有权是否属于物权之一种,即值得怀疑。海域所有权,应与物权法脱钩。海域所有权属于《海域使用管理法》所特设的一种支配权,但异于“物权”。

但海域所有权的权能(内涵)为何,《海域使用管理法》未进一步规制。若视海域所有权之权能为“使用、收益及处分”,则国家应可自行对海域作支配。但观诸《海域使用管理法》应可知,国家似乎不得本诸此项私法性质权利,自由支配(使用、收益、处分)海域。海域所有权仅是一项“空洞化”的权利。

国家并非基于海域所有权以私法上的方法(如法律行为)赋予相对人海域使用权,而是在公法领域中,以公权力主体身份采用公法上的方法(如批准)赋予相对人海域使用权。

海域使用权的权能(内涵)为何,似乎并不明朗,若以各种涉及海域使用之法规(如渔业法)来考量海域使用权,则必然发生一些质疑:海域使用权与其他法规涉及的海域使用之权利(如渔业权)如何区隔。有些海域使用涉及公权力行使(如军事使用),那么私法性质之海域使用权能否作为该种使用之基础,不无疑问。海域使用权的权能(内涵)及其存在的意义,似宜再予思考。

海域在《海域使用管理法》(公法)范畴中,是国家(公权力主体)依据该法之权利义务规定,采取公权力措施的空间及标的。因此,海域在《海域使用管理法》范畴内,属于国家的管辖空间。此为海域在公法方面的意义。但另一方面,依据《海域使用管理法》的规定,海域也同时是海域所有权的标的。此点则是海域在私法方面的意义。海域使用权则是存在于国家管辖空间——具有公法意义的海域之上,而不是存在于海域所有权的标的——私法意义的海域之上,它是海域使用人对于国家的管辖空间(海域)所享的一种私法性质的权利。

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[3]DETTERBECK S.A llgemeines verwaltungsrecht m it verwaltungsprozessrecht[M].9.A ufl.München:V erlag C.H.Beck,2011:S.11ff.

[4]卞耀威,曹康泰,王曙光.中华人民共和国海域使用管理法释义[M].北京:法律出版社,2002:5-6.

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