《鹿特丹规则》下货物控制权若干问题浅析*

胡长胜

(深圳海事局,广东深圳 518032)

一、控制权与控制方的概念

在CM I起草阶段,未来的运输法公约是否应包括货物控制权的内容曾是一个有争议的问题,但由于来自荷兰的Gertjan van der Ziel教授的坚持,货物控制权有关内容最终得以保留①参见Report of the Third Meeting of the International Sub-Committee on Issues of Transport Law第260页,载http://www.com itemaritime.org/singapore/issue/report3.pdf.原文如下:“Prof.van der Ziel explained that he had tried to put some logic into the conclusions of the previous sessions.He disagreed with the comments at the UNCITRAL Colloquium that the project should not cover this topic.The right of control is too important.He added that he had drawn a distinction between in structionsw ithin the contract and those outside the contract.Finally,he has drawn a distinction between instructions that must be followed and those that need not.”。《鹿特丹规则》第1条第12项对货物控制权进行了定义,第10章“控制方的权利”具体规定了货物控制权制度的内容。根据《鹿特丹规则》第1条第12项规定,货物控制权是指根据第10章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利。这是援引第10章作的一个非常简单的定义,没有对货物控制权的内涵做进一步的实质性说明。定义之所以载明“按运输合同”,是因为货物控制权制度的基本内容是“示范性”的,当事人可以依据《鹿特丹规则》第56条对货物控制权制度下的部分规则协议变更。当事人在合同中进行这种约定的,以约定为准。《鹿特丹规则》第1条第13项规定,“控制方”是指根据第51条有权行使控制权的人。该定义同样只是援引公约规定所作的一个简单的描述性定义。因而,控制方的定义只是一个“功能性短语”,[1]241控制方即是控制权的主体。

二、货物控制权的性质

(一)主要观点

货物控制权的性质,即货物控制权是一种什么样的权利,国内关于货物控制权的研究对此讨论甚多,比较有代表性的观点有:货物控制权从权利内容来看是债权,从权利作用来看为债权请求权;[2]货物控制权从权利内容来看是债权,从权利作用来看是形成权;[3]43-48有观点只从权利内容的角度认为货物控制权是债权,[4]货物控制权具有物权性;[5]有观点仅从权利作用划分的角度认为货物控制权为形成权。[6-7]

关于货物控制权性质的分析路径,笔者认为从权利内容和权利作用两个民事权利分类的不同角度进行认识更为全面、科学,有利于更为准确地把握货物控制权的性质。从权利内容划分的角度来看,货物控制权应属债权而非物权,因为货物控制权存在于运输法之中,而运输法并不涉及货物的物权。[8]《鹿特丹规则》起草者的本意也没有要将货物控制权与物权联系起来,虽然货物控制权这一存在于运输法中的制度客观上会便利物权人控制运输中的货物。[9]384货物控制权具有物权性只是少数学者的观点,货物控制权为债权争议不是很大,笔者对此不再作展开论述。争议最大之处在于依照权利的作用来划分,货物控制权是形成权还是请求权。

(二)货物控制权不具备形成权的特征

关于形成权,德国当代学者拉伦茨先生宣称“我们把形成权理解为某个特定的人所有的权利,这个人可以通过单方的形成行为来实现或改变抑或撤销这种法律关系”。[10]马俊驹、余廷满先生认为“形成权是指依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭的权利”。[11]形成权具有如下特征:形成权的客体为民事法律关系;形成权的实现无须相对人行为的介入;形成权无被侵害的可能;形成权不可单独让与他人;[12]形成权不可附期限或附条件。[13]

对比上述形成权的特征来看,货物控制权不是形成权。

第一,货物控制权的行使需要符合一定的条件,并非“依照权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或消灭”的“单方面”的权利。《鹿特丹规则》第52条第1款为承运人执行控制方的指示设置了一定的条件。而调整其他运输方式的国际公约,如CM R第12条第5款,《华沙公约》第12条等,也都为货物控制权的行使设定了一定的条件。既然承运人执行控制方的指示需要具备一定的条件,这就说明,货物控制权并非一种依控制权单方意志就可以行使的权利。而形成权的典型特征即在于其单方意志性。货物控制权并不具备这一典型特征,当然无法成为形成权。

控制权的行使需要具备一定条件是因为货物控制权虽然是为货方利益而存在,但亦应考虑承运人之利益,不至于承运人因执行控制方的指示而影响其正常营运,体现的是承运人与货方之间的利益平衡。虽然起草文件中多处提到控制方发出的指示应该是“单方面性质(the unilateral nature of any instruction)”的①参见A/CN.9/526.paragraph 103;A/CN.9/594.paragraph 10.,但笔者认为“单方面”并不能理解为“无条件的”。在起草文件中出现的“单方面的”,使用的是“unilateral”一词。该词意指“单方面的,单边的”。但是,同样是该词,在法律英语中却有着特定的含义,更多的时候,其含义应是“单边的”而不是“单方面的”。而“unilateral”在合同法领域主要用于“unilateral contract”,汉译为“单边合同”。Bryan A Garner先生主编、汤姆森W EST公司出版的《布莱克法律词典(第八版)》对单边合同作如下定义:“只有合同一方当事人做出允诺或负担一定履行义务,相对人没有对允诺人的允诺提出允诺作为对价的合同。”(unilateral contract:a contract in which only one party makes a promise or undertakesa performance;acontractin whichnopromisor receives a promise as consideration for the promise given.)杨桢先生认为,“单方契约系一方为意思表示,而他方以行为之作为或不作为而为完成之契约”。[14]在单边合同中,双方当事人没有允诺的交换,只有允诺人提出允诺,而合同相对人直接履行合同。笔者认为,这里控制方发出指示的“unilateral”也应该是这个含义,即控制方发出指示,承运人直接执行,而没有允诺的交换。所以,“unilateral”一词描述的只是从形式上看,双方不需要意思表示的交换,并不是说对控制方的指示承运人必须执行,如果控制方发出的指示不符合《鹿特丹规则》规定的条件,承运人完全可以拒绝执行控制方的指示。只有如此解释,才能够理解为什么在公约起草过程中,很多代表团提出控制权应该是“单方面性质的”,但另外一方面公约草案又为控制权的行使设置了诸多限制条件,进而正确地认识货物控制权的性质。

认为控制权由控制方单方意思表示决定(控制方通知承运人即可)的观点没有深入分析《鹿特丹规则》第52条规定的货物控制权的行使条件。[3]43-48第52条第3款明确规定:“(控制方)未提供此种担保的,承运人可以拒绝执行指示。”既然承运人有权利拒绝控制方的指示,控制权便不是由控制权人单方意思表示决定,这与形成权的特征明显相悖。

第二,货物控制权的行使需要承运人行为的介入。在形成权法律关系中,相对人不负任何义务,即形成权的实现无需相对人行为的介入,只要权利人将变动法律关系的意思表达于对方,按照法律的规定即可自动产生相应的效果,既不需要相对人的行为或不行为,也不需要相对人对该意思表示同意或不同意。例如,《中华人民共和国合同法》第47条规定的法定代理人对限制行为能力人所定合同的追认权,只要法定代理人追认的意思表示到达相对人,合同即为有效,不需要相对人为一定的行为来实现意思表示的内容。而货物控制权的行使却有着明确的义务主体——承运人,控制方货物控制权的行使需要承运人以一定的执行行为来完成,这与形成权行使的方式有着明显的不同。同时,也因为货物控制权的行使需要承运人行为的介入而有被侵害的可能。

第三,货物控制权可单独进行转让。货物控制权可以转让是不言而喻的。《鹿特丹规则》第51条对货物控制权的转让进行了规定。在签发不可转让运输单证或没有签发任何运输单证的情况下,货物控制权可以单独地转让。之所以说是“单独地”,是因为此时,在托运人与收货人之间,运输合同的主体并没有发生变化,运输合同并没有发生转让,托运人可以将货物控制权从运输合同中剥离出来转让给收货人。

第四,货物控制权的行使并不一定带来法律关系的变更。形成权行使的结果是使法律关系发生(如法定代理人对限制行为能力人所订立契约的承认),或使法律关系内容变更(如选择之债的选择权),或使法律关系消灭(如撤销权)。[15]但是,《鹿特丹规则》第50条第1款规定的货物控制权的内容并不构成对运输合同的变更,与上述三者皆没有关系。根据货物控制权一章主要起草人Gertjan van der Ziel先生的观点,第50条第1款规定的指示是运输合同下的“普通指示(normal instructions)”,比如,“请保持货物在-6℃”,“请在下午三点钟之前交货”。[9]378控制方发出的上述有关货物的指示主要是操作性的,不能构成对运输合同的变更,并不带来法律关系的改变。主张货物控制权为形成权的学者也承认这一点,[3]47但是,货物控制权的这一特点是与形成权相悖的。

(三)货物控制权为合同请求权

请求权是指权利主体可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权的特征如下:第一,权利人和义务人都是特定的,权利人只能向特定的义务人请求履行。第二,权利人的权利的实现必须要义务人的协助。请求权的权利人不能对权利标的为直接支配,只能对义务人为请求。[16]20货物控制权的权利人和义务人都是特定的,权利人为控制方,义务人为承运人,控制方只能向承运人而不能向他人发出行使控制权的指示。控制方实现控制权需要承运人的协助,没有承运人的协助,控制权无从实现。从货物控制权的行使过程来看,控制方向承运人发出行使货物控制权的指示,虽然名为“指示”,其实是“请求”承运人执行其指示,因为承运人可以根据第52条规定的行使条件进行判断,只有控制方发出的指示符合上述条件,承运人才会执行控制方的指示。控制方请求的内容可以是积极地请求承运人为一定行为,比如请求承运人以一定的条件运输货物,也可以是消极地请求承运人不为一定行为,比如请求承运人不交货给收货人。货物控制权的这些特征都符合请求权的特点,因而是一种请求权。

请求权必须依赖于一定的基础权利而存在。依其基础权利的不同,可以分为债上请求权、物上请求权、人格权上的请求权、身份权上的请求权等。因此,请求权与债权不同,虽然债权的核心是给付请求权,但债权是基础权利,请求权是基于债权而产生的。在债权清偿期届至以前,并不发生给付请求权;而且,债权不仅产生请求权,也可能产生选择权、变更权、撤销权、解除权等。[16]27债权的种类有合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权之债,认为货物控制权为债权的观点虽然正确,但没有对货物控制权的基础权利作进一步的说明。笔者认为,根据《鹿特丹规则》第1条第12项的规定,货物控制权是指根据第10章按运输合同向承运人发出有关货物的指示的权利。定义中的“按运输合同”意味着货物控制权是以运输合同为基础而存在的权利。一方面,货物控制权的3项内容与运输合同密切相关,或者是变更运输合同,或者涉及运输合同的实际履行。另一方面,运输合同又可对货物控制权进行协议变更。因此,货物控制权是一项依据运输合同即合同之债而存在的请求权,将其定性为合同请求权比较合适。

三、货物控制权与合同变更之间的关系

控制权与运输合同的变更有着密切的关系。在CM I完成的公约草案初稿中,运输合同的修改被规定为货物控制权内容的一部分。公约草案初稿第11.1条规定:“货物控制权意味着运输合同项下在第4.1.1条所规定的责任期内就这些货物向承运人下达指示的权利。这种向承运人下达指示的权利包括以下几种权利:(一)就该货物下达或更改不构成对运输合同进行修改的指示;(二)要求在货物到达目的地以前交货;(三)用其他任何一个人,包括控制方,来替代收货人;(四)与承运人就修改运输合同达成协议。”在这一条款规定的货物控制权的4项内容之中,除了第1项内容不能够构成对运输合同的修改之外,其余3项都构成对运输合同的变更。这种立法模式一直持续到工作组第十一届会议。其中有争议的是第4项控制方与承运人协议变更合同的权利应否规定为货物控制权的内容。规定这一项内容的目的在于明确在货物运输过程中,控制方是承运人的对应方(counterpart)①参见U.N.Doc.A/CN.9/W G.III/W P.21.paragraph 186。。也就是说,控制方是运输合同的对应当事人,只有控制方有权与承运人协商对运输合同进行变更,这样有利于明确控制权的定义②参见U.N.Doc.A/CN.9/526.paragraph 103。。在工作组第十一届会议上,有代表提出应该删除货物控制权内容中的第4项,以保证控制方可能对承运人下达任何指示的“单方面性质”。为了避免货物控制权与协议变更合同权利的混淆,最终工作组接受了反对意见,将第4项内容独立出去作为一个条文——就是协议变更合同,规定在了《鹿特丹规则》的第54条。这样变更合同在《鹿特丹规则》中有了两种不同的处理。第50条第1款第2项、第3项的内容成为货物控制权的内容,只要具备货物控制权行使的条件,承运人就必须执行,而除此之外的合同变更,则需要控制方与承运人协商,经承运人同意之后方可变更合同。

根据第54条的规定,控制方是唯一可以与承运人约定对运输合同变更的人。这样,在签发不可转让运输单证或电子运输记录的情况下,一般而言,托运人是有权与承运人协商进行合同修改的人。在签发可转让运输单证的情况下,可转让运输单证或电子记录的持有人是有权与承运人协商变更货物运输合同的人。之所以如此规定是为了保护控制方的利益。尤其是签发了可转让运输单证(一般是可转让提单)或电子记录时,当托运人将运输单证或电子记录转让给第三人时,货物控制权也相应转让给该第三人,此时如果托运人仍有权利与承运人协商对运输合同进行变更,将严重威胁控制方的利益,也会给承运人带来困扰。

承运人须对运输合同的变更,包括行使第50条第1款第2项、第3项规定的控制权而引起的合同变更进行记载。具体记载情况因运输单证或电子运输记录的具体类型而有所不同。对于可转让运输单证以及需要收回的不可转让运输单证,承运人须将合同变更情况进行记载。对于可转让的电子运输记录,承运人须将合同变更并入。对于不可转让的运输单证或不可转让电子运输记录而言,如果控制方请求进行记载或并入,承运人须将合同变更记载于不可转让的运输单证或并入电子运输记录。

从一定意义上讲,控制方与承运人协商变更合同的权利是比货物控制权更为重要的权利。[17]因为第52条为货物控制权的行使设置了很多条件,同时,由于第56条允许控制方与承运人对货物控制权制度的主要内容进行协议变更,货物控制权的部分内容可以为承运人所排除,货物控制权在实际运作中效果未必理想,所以,对控制方而言,协商变更合同可能是更有意义的权利。

四、控制方的法律地位——控制方变更合同的进一步思考

从《鹿特丹规则》的起草文件来看,《鹿特丹规则》将控制方视为承运人的“对应方”,控制方是“唯一”有权与承运人协商变更运输合同的人③参见U.N.Doc.A/CN.9/W G.III/W P.21.paragraph 186。。控制方的这种定位只是一种事实上的说明。从权利主体的角度看,控制方在《鹿特丹规则》中的地位比较简单,即控制方是货物控制权和合同变更请求权的主体。但是,如果从运输合同的角度看,控制方的法律地位是一个较为复杂的问题。这个问题可以作如下归纳:既然控制方有权变更运输合同,那么控制方是不是运输合同的当事人?货物控制权制度的主要设计者Gertjan van der Ziel教授认为,《鹿特丹规则》并没有涉及这一问题。[1]249但笔者认为,通过对《鹿特丹规则》第58条规定进行分析,可以对控制方能否成为“运输合同”的当事人得出一些结论。需要说明的是,这里所说的“运输合同”并非托运人与承运人之间缔结的“运输合同”,而是运输单证证明或包含的“运输合同”,这两个运输合同是不同的合同。托运人与承运人缔结的运输合同除了包括运输单证条款外,还可能有其他内容,如货方在订舱时与船方所作的没有在运输单证上记载的特别约定等。依照《鹿特丹规则》第1条第14项对“运输单证”的定义,运输单证证明或包含一项运输合同,而运输单证证明或包含的“运输合同”只以运输单证条款和上面的批注为合同内容。

(一)托运人作为控制方时

当托运人作为控制方时,因为运输合同是托运人与承运人之间缔结的合同,而托运人作为运输合同的当事人,当然可以享有运输合同下的所有权利。但这里所讲的运输合同是只存在于托运人和承运人之间的运输合同。

(二)单证托运人作为控制方时

单证托运人经托运人的指定可以成为控制方。根据《鹿特丹规则》第33条的规定,单证托运人享有托运人的权利并承担其义务和赔偿责任。因为《鹿特丹规则》第7章规定的权利、义务和赔偿责任是只有合同当事人才可以享有和承担的,单证托运人可以享有这些权利,并承担相应义务和赔偿责任,表明其即为运输单证所证明的运输合同的当事人。所以,单证托运人作为控制方时,其当然为运输合同的当事人,不以其根据第58条行使运输合同下的权利包括货物控制权为条件。

(三)可转让运输单证持有人作为控制方时

可转让运输单证项下持有人作为控制方时,持有人拥有对运输合同进行修改的权利。根据合同相对性原则,只有合同当事人才享有对合同进行修改的权利。所以,从这个角度来看,控制方应当是运输合同的当事人,如果不是运输合同的当事人,又如何对运输合同进行修改呢?但《鹿特丹规则》第58条似乎又否认了这种观点。该条规定,在签发可转让运输单证或可转让电子运输记录的情况下,非托运人的持有人,未行使运输合同下任何权利的,不能只因为是持有人而负有运输合同下的任何赔偿责任,也即《鹿特丹规则》采用权利义务转让异步的立法模式。当可转让运输单证或可转让电子运输记录的持有人成为控制方时,如果他不行使运输合同下的权利的话,就不负有运输合同下的赔偿责任。这里涉及持有人对运输合同进行修改的权利的逻辑起点问题。如果作为控制方的持有人是运输合同当事人的话,那么,承担运输合同下的赔偿责任是不需要附加任何条件的,即使他不行使运输合同下的权利,也应该承担运输合同下的赔偿责任。但是,在第58条规定之下,修改运输合同以及行使货物控制权都被视为行使运输合同下权利的一种情况,因为持有人以控制方的身份行使了修改运输合同的权利,故持有人需要承担运输合同下的责任。这么看来,还不能只因为作为控制方的持有人“拥有”修改运输合同的权利就将其视为运输合同的当事人,只有持有人“行使”了修改运输合同的权利或是货物控制权,他才成为运输合同的当事人,进而需要承担运输合同下的责任。所以,结论是,控制方并不当然是运输合同的当事人,只有行使了修改运输合同权利或者货物控制权的控制方才成为运输合同的当事人。

(四)其他情况下的控制方

当签发了不可转让运输单证(包括必须提交的不可转让运输单证)时,当收货人成为控制方时,也享有修改运输合同的权利。传统上,在承运人签发海运单或记名提单时,收货人是托运人与承运人之间缔结的运输合同的第三人,不能享有修改运输合同的权利。但在《鹿特丹规则》下,托运人将货物控制权转让给收货人,收货人就拥有了修改运输合同的权利。因为在使用不可转让运输单证的情况下,收货人并非第58条规定的持有人,故其承担运输合同的义务与责任不需要以“行使运输合同下任何权利”为条件。所以,收货人只要获得了货物控制权,就相应地取得了运输合同当事人的身份。因而,在签发不可转让运输单证的情况下,收货人成为运输合同当事人反而较签发可转让运输单证要容易一些。

分析什么情况下控制方可以成为运输合同的当事人,对于明确货物控制权获得和货物控制权行使的法律后果有重要意义。对于不想成为运输合同当事人的可转让运输单证的中间持单人而言,应当谨慎行使货物控制权,因为一旦行使货物控制权,就要依照《鹿特丹规则》第58条的规定承担运输合同下的责任。而在签发不可转让运输单证(包括必须提交的不可转让运输单证)时,收货人一旦获得了货物控制权,就成为了运输合同的当事人。

五、结语

通过以上分析,笔者认为可以得出以下结论:货物控制权的性质为合同请求权;货物控制权与合同变更有着密切的关系,对货方而言,合同变更比货物控制权可能更有意义;可转让运输单证的持有人作为控制方时行使了货物控制权将会成为运输合同的当事人,签发不可转让运输单证时,收货人成为控制方即成为运输合同的当事人。

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