物的基本区分与物权法的结构*

高平

(山东政法学院民商法学院，山东济南250014)

物的基本区分的意义、变迁及其对物权法的结构性影响尚未得到充分阐释。如果说2007年颁布的《物权法》在社会主义中国的财产法史上是一个标志性的事件，有着重要和重大的制度创新，那么这种制度创新是奠定在《物权法》对物的基本分类采取了与以前相关法律比如《民法通则》大不相同的策略。在中国《物权法》中，物的划分不再以政治经济学为根据、对物进行实质性划分，而是转变为以潘德克顿法学为学理根据、对物进行形式划分。

一、罗马法与德国法中物的基本区分

物是界定物权的前提，没有清晰的物的概念，物权的概念也无由出现。罗马法以及继承罗马法的法国法族尽管有实质的物权制度，但是由于对物的认识是含混的、笼统的，所以没能抽象出物权概念，只有把物限定在有体物之上的潘德克顿法学才会产生科学的物权概念。

类型化是人类认识和处理事物的基本手段。对物从不同角度进行分类，并按照不同类型的物制定不同的法律规则，几乎是有史以来各个法律秩序共同的做法。在每一个法律秩序中都有一个对物的最基本的划分，整个经济——社会制度以此为中轴展开。在现代法中，这种基本的划分表现为不动产和动产的划分，而在罗马法的优士丁尼时代以前，要式物(res mancipi)和略式物(nec mancipi)曾具有这样的意义［1］P145。要式物是指法律规定其所有权移转必须要采用法律固定的形式的物，如果不履行法定方式移转，其移转不发生法律效力。相反，略式物的移转无需履行特定方式，当事人可自由转让。要式物包括四种:第一、意大利的土地，包括意大利土地上的房屋，因为房屋是土地的附属物;第二，意大利耕地的地役权;第三，奴隶;第四，能驮物与拉车的家畜，即牛、马、驴、骡①。以上四种是农业社会重要的财富，与当时在意大利占主导地位的农业经济相对应。除要式物以外的一切物都属于略式物，即使是位于行省的土地也属于略式物，因为对罗马人而言，这些土地价值不大，移转无需履行法定手续。要式物与略式物区分的重大意义在于，基于价值上的差异，法律对待二者的重视程度不同。要式物最初必须要采用要式买卖(mancipatio)的方式移转。直到《十二表法》，可采用拟诉弃权(cessio in jure)代替。只有采用这种方式，其所有权的移转才发生法律效力，否则，移转无效。而对于略式物，法律则没有这样的要求。罗马法还规定，处于监护权下的妇女，非经监护人同意，不能处分要式物。要式物与略式物的划分一直是罗马法的基础，而且，越向早期回溯，这种区别就越明显。

区分要式物与略式物的依据是物在经济上的重要性，随着社会发展，生产以及生活方式的变化，物的重要性也同样会发生变化。原来重要的物可能变得不重要，原来受到忽视的物却有可能成为重要的生产与生活手段，要式物与略式物的区别越来越失去实际意义。到了帝政后期，拟诉弃权已经废弃，要式买卖也逐步式微，但是明文废止要式物与略式物的区分还要等到优士丁尼时代。

优士丁尼时代，取代要式物与略式物区别的基本划分是不动产与动产。与要式物和略式物的划分不同，虽然不动产与动产的划分也考虑到物对人的价值，但是这种划分的基本依据却是物的外在形态。物的价值随着社会的发展会变动不居，物的外在形态一般而言是稳定不变的，这样对物的划分就克服了依价值划分的不确定性，从而据此而制定的法律规则也就具有了稳定性。如果说要式物与略式物的划分是物的实质性划分，那么不动产与动产的划分则可以认为是物的形式划分，经济价值重要与否不再是决定性的因素。从古典法时期的要式物与略式物，到优士丁尼时代的不动产与动产，罗马法对物的基本划分完成了从实质到形式的转变。这种对物的基本区分为德国潘德克顿法学所继承，德国民法物权法编也正是以不动产与动产的划分为中轴来制定不同的法律规则。

在《德国民法典》中，物明确被限定在有体物之上，《德国民法典》第90条规定:“本法意义上的物，只为有体的物。”根据权威解释，《德国民法典》第90条规定的物主要是对民法中的物权法编具有重要意义［2］P1。德国民法通过立法的方式明确限定了物的范围，排除了无体物的一般客体地位，只有在法律有明确规定的情况下，权利才能作为物权的客体。界定了物的范围，也就明确了物权法的支配范围，避免了罗马法以来对物的广义用法造成的混乱不清。

在德国物权法理论中，常常根据不同的角度，依据不同的标准对物进行分类，比如可分物与不可分物、消费物与非消费物、可替代物与不可替代物、种类物与非种类物等等，但是对立法来讲，最重要的区分是不动产与动产的区分。②不动产指实际上或经济上不能移动之物。在德国民法中，不动产有时被直接称为地产(Grundstücke)，这是因为一般情形下，建筑物被土地所吸附，为土地的必要组成部分，和土地不可分割。《德国民法典》第94条第1款第1句规定:“土地的重要成分，为定着于土地之物，特别是建筑物以及与土地结合的土地出产物。”但是这并不意味着建筑物与土地在任何时候都是一体的，在特别情形下，建筑物可以独立成为权利客体而脱离土地，德国民法第95条第1款的规定即是，“只为暂时的目的而附着于土地的物，不属于土地的成分。对于在权利人行使对他人土地的权利时附着于该土地的建筑物或其他工作物，使用相同规定。”依照该条，如果权利人行使地上权构筑建筑物，则此时的建筑物视同土地的临时附着物，不为土地的成分，可以作为权利人物权的独立客体。德国民法物权编第三章规定了地上权，地上权上可以在他人土地之上建筑建筑物并取得所有权，打破了土地吸附土地的原则。后来德国又制定了《地上权条例》、《住宅所有权及长期居住权法》更加详细规定了在他人土地上的房屋所有权问题。除了土地与建筑物，不动产还包括添附于土地或建筑物在法律上不能分离之物，比如播撒于土地的种子，用于建设房屋的材料等。由于动产种类繁多复杂，德国民法没有明确规定动产，通说认为，盖凡不动产以外之物，均属动产。

不动产与动产的划分在德国《物权法》上意义重大，甚至可以说，在德国，物权法分裂为不动产物权法和动产物权法。

首先、在法典结构上，德国民法物权编有别于其他大陆法系民法典，并不按照物权类型来设计物权编的体例，而是依照不动产和动产的区分来编制物权编的架构。《德国民法典》第三编物权法共有九章，第一章，占有;第二章，土地权利通则;第三章，使用权;第四章，地上权;第五章，役权;第六章，先买权;第七章，物上负担;第八章，抵押权、土地债务和定期土地债务;第九章，动产和权利质权。不难看出，不动产和动产的权利明显分布在不同章节中，即使在第三章所有权这一章中，好像不动产和动产混合在一章中，其实在该章中，不动产和动产的所有权还是分开了。其中第二节为土地所有权的取得和丧失，第三节为动产所有权的取得和丧失。不动产和动产的区分实际上是物权法的基本线索，不动产法和动产法在德国民法上有着明确的区分。

其次，和上一点相联系，物权编依据不动产与动产的划分设计不同的法律规则，不动产和动产在许多方面适用不同的法律规则，其中一个最为明显的区别就是公示手段不同:不动产的公示手段是登记，而动产的公示手段则为交付。其他的区别比如移转的方式不同，不动产要求是要式，而动产则可以是不要式。如所周知，德国民族是一个喜欢极度抽象的民族，《德国民法典》也以善于“提取公因式”而知名。但是对不动产和动产来说，德国民法却很少有提取公因式的冲动，在物权法中，共同适用于不动产和动产的法律规则极少。有学者正确地指出:“德国民法典物权编不规定物权法总则的基本原因是，德国立法者认为，物权法可以划分为不动产物权和动产物权，从这两种物权中很难抽象出一般性规定。”［3］P3

二、苏维埃民法中物的基本区分

与德国物权法关注物的形态旨趣不同，苏维埃民法更关注物在生产关系中的地位与功能，苏维埃民法学家也总是从马克思主义政治经济学中来寻求理论依据。

十月革命后的苏联，对于过渡时期法律的性质曾经有过激烈的争论。1920年代的主导人物斯图卡和帕舒坎尼斯认为所有的法律都只能是资产阶级的法律，在过渡时期，采用资产阶级的法律是唯一的选择，但是这只是一个很短的过渡时期，在迅速到来的无阶级的社会里，国家和法律很快就会消亡。但是，到了1930年代斯大林统治时期，苏维埃国家权力不仅没有消亡迹象，反而呈愈加强大趋向。为推进工业化的顺利进行，大量法律也被制定出来。这时候，斯图卡和帕舒坎尼斯的法律虚无主义显得不合时宜，维辛斯基的法律工具论应运而生。维辛斯基的法律概念遂成为社会主义法学权威和正统的定义。维辛斯基的法律定义也为社会主义中国的法学界所耳熟能详。“法律是表现统治阶级意志、以立法形式所规定的行为规范以及为国家权力机关所认可的社会生活规范和惯例的总和。这些规范的适用以国家强制力作保障，以确保、加强和发展符合统治阶级利益的社会关系与社会条件。”［4］P426而民法正是其中重要的一个法律部门。

不论对民法的调整对象歧异多大，争论多烈，民法学者对民法调整一定范围内的财产关系却存有共识。而财产关系在马克思政治经济学里，即是生产关系，对马克思主义来说，任何社会的财产关系都只是当时的生产关系的另一个侧面，“就是在一定的社会中，反映着上述的分配与支配生产资料、及与此相联系的分配与支配劳动成果的那种生产关系。”［5］P2在生产关系的语境中，物按照在生产过程中的阶段与作用划分为生产资料和劳动成果。既然法律的作用是“确认和保障着那种有利并惬意于统治阶级的生产关系，”［5］P1财产关系即生产关系经民法确认后即成为法权关系，民法所确认的并反映的是人们之间生产资料的分配以及为生产资料分配所决定的消费品的分配，那么，民法重视物在生产中的作用也就是情理之中的事了。

在布拉都西教授主编的极具权威性的《苏维埃民法》一书中，到处可以看到马克思主义政治经济学的身影。即使是对物的定义，苏维埃民法学者也总是要从马克思主义政治经济学中获取正当性。在对物下了一个民法上的定义后，布拉都西教授接着又引用马克思《政治经济学批判之导论》的一段话，“……一切生产都是个人在一定社会形态内，并通过这种社会形态来占有自然。”［5］P130自然，对物的基本区分马克思主义政治经济学更是一个重要的根据。在苏维埃民法中，物重要的划分是生产资料和消费品的区分。“政治经济学中把物分为生产工具和生产资料与消费品，这种分类在苏维埃民法中是具有极重要的意义的。”［5］P130在苏维埃民法中，尽管也存在其他物的划分方法，比如特定物与种类物、可分物与不可分物、主物与从物等，但是这些划分都不具有决定法律规则的意义，对苏维埃物权法也没有基础性的意义。“在苏联，将物分为生产资料和消费品，这不仅是经济上的区分，而且是作为社会主义民法的基础的最重要的法律上的区分。”［5］P131如上所述，在每一个社会的法律制度中，总是存在一个基本的对物的划分，以作为法律制度的基轴。在早期罗马法这种划分是要式物与略式物，在德国法，是不动产与动产，在苏联，对物的基本划分则是生产资料与消费品。

与德国民法的体例结构迥然相异，1922苏俄民法物权编依照权利类型编制。物权编共三章:第一章，所有权;第二章，建筑权;第三章，财产质权。生产资料与消费品的区分取代不动产与动产的区分成为法典编制的基本线索。在苏俄民法中，随处可见对物的具体种类的列举，而这种列举是为了明确生产资料和消费品的具体内容，例如第53条:“土地、地下蕴藏、森林、水利、公共使用之铁路及其车辆，只能为国家之所有物。”再如第54条:“凡法律所不禁止售卖之非市有建筑，雇用工人为超过法定数额之工商企业，生产资料及工具，钱币，有价证券及其他贵重物品，包含金银质货币与外国货币在内，家庭日用品，产业用品及个人消费物品，货物，以及一切私人间不禁止流通之物品，均得为私人所有权之标的物。”

潘德克顿法学把物区分为不动产与动产的目的是为了适用不同法律规则，而苏维埃民法把物划分为生产资料与消费品的宗旨则是限制不同的主体拥有物的范围。循着这样的逻辑，所有权主体的划分就是必须的。在苏维埃民法理论中，所有权是所有制的法律，有什么样的所有制就有什么样的所有权。“所有权是在法律上表现并巩固阶级社会中对生产资料、生产工具以及与此相适应的消费资料的分配方式的。”［6］P137所有权具有历史性，因阶级社会的产生而产生，同样也会因阶级的消灭而衰亡。按照权威理论，人类社会的发展被划分为原始社会、奴隶社会、资本主义社会、社会主义社会、共产主义社会诸阶段。与此相适应，历史上就存在着奴隶制的所有权、封建制的所有权、资产阶级的所有权，这些所有权都是剥削阶级的所有权，巩固着有利于剥削阶级的剥削制度。而社会主义所有权则是一种新型的所有权，“社会主义所有权乃是巩固以生产工具、生产资料社会主义公有制为基础的生活关系的规范体系”。［6］P139在苏联，存在两种社会主义公有制，社会主义国家所有制与合作社集体农庄所有制，相应地，所有权被分为社会主义国家所有权与合作社集体农庄所有权。此外，在苏联，还存在对消费资料的个人所有制，因此也就有个人所有权与之对应。1922年的《苏俄民法典》对所有权的划分正是如此，其第52条规定:所有特分为“(一)国家所有物(国有及市有之所有物)，(二)合作社所有物，(三)私人所有物。”三种不同的所有权主体国家、集体、个人作为一个全新的法律范畴在苏联以及随后的其他社会主义国家出现了。对生产至关重要的财产只能属于国家、集体，而公民只能拥有消费品和在国家严格控制下的少部分生产资料。

依照苏联的观点，社会主义制度下的公民不能在生产资料方面享有私人所有权。确实，《苏联宪法》第13条第2款确认了“个体农民或商人的小型私人经济活动”，如果他们依赖自己的劳动为生，不剥削他人劳动的话。但是，这种生产资料私人所有制的残余在苏联的社会制度中是一种异己的地位低下的存在，它只是勉强得到容忍;在实践方面，个体农民和商人也几乎起不到任何作用，部分原因是法律处心积虑地将他们置于集体农庄或手艺合作社成员相比较为不利的地位，更不必说与国营企业工人相比了。［4］P476

在苏联，任何重要的生产资料都已经被“社会主义化”了，生产资料要么属于国家，要么属于合作社，公民所能拥有的只有消费品。不同的主体，适用不同的法律规则。毫无疑问，社会主义财产得到更全面、更强势的保护。实际上，不利于社会主义制度的财产处分是无效的。如果一项国家或合作社的财产被非法转让，即使对方是善意的受让者，也不能主张善意取得。另外，国家财产的保护也不受诉讼时效的限制。后来，前苏联计划经济体制加强，苏俄民法发生了体例上的重大变化，取消物权法，只规定所有权。③

如果说，从罗马法到德国法，物的基本划分标准循着从实质走向形式，那么，苏维埃民法恰恰走了一个反向的路线。在苏维埃民法中，物的划分从形式回到了实质。

三、中国民法对苏维埃民法的继受

一个不容否认的事实是，新中国建立后采取“一面倒”即全面倒向苏联的外交政策，前苏联的政治、经济、法律模式自然成为新中国学习的标准范本。既然确定了一切以“社会主义老大哥”为榜样，翻译苏联民法资料、延聘苏联专家来华讲学、派遣赴苏留学生取位也就成为顺理成章的故事了。苏联民法的概念术语、体系原则由此植入中国民法，此一流风余韵延续至今，在中国的民事立法以及民法理论中依然面目可辩。“因此，改革开放之初，法学教育和法学理论研究得以恢复之时，中国民法学总体来说仍然是前苏联社会主义民法的‘中国版’。”［7］P19在中国民法以及民法学中，苏联因素的影响不仅是全面的、彻底的，而且在某些方面，中国民法理论走的更远。

在社会主义改造中，为推动和巩固改造成果，刚刚诞生的全国人大常委会即组建专门班子，着手起草民法典。到1956年底，民法典草案草稿完成。该草案以1922年苏俄民法典为蓝本，采总则、所有权、债和继承四编制体例，排除亲属法。其中所有权初稿于1956年完成(以下简称初稿)，该初稿所确定的所有权立法模式一直为后世中国民事立法所承袭，即使在《物权法》中我们还能依稀看到该初稿的影子。

与苏联民法不同，初稿没有采用物权概念，而是直接采用所有权，原因在于，当时物权在苏联民法也仅仅意味着所有权。与苏联民法相同的是，初稿没有使用物的概念，而是使用更为笼统的财产概念，虽然在所有权的语境下，财产概念是狭义的，和物的所指相同。表面看来，初稿似乎更接近法国民法的用法。但是实际上，初稿和法国民法对财产概念的使用明显不同，有着实质上的区别。在法国民法中，财产概念来自于罗马法，是一个广义的概念，包括有体物、无体物。而在初稿中，财产概念所指其实是有体物，这和德国民法相同。也就是说，财产语词和法国民法所指相同，但是所指却和德国民法中物的概念相同。在社会主义中国，之所以不使用物而使用财产概念，其理由不是法律技术上的，而是政治性的。其原因不仅仅只是为了刻意与资本主义民法保持区别，而且更是因为马克思主义理论认为，所有权不是人对物的关系，其背后隐藏着人与人、阶级与阶级之间的关系，而财产作为一个具有表征关系含义的语词更能精确表达这一含义。财产概念是政治经济学的术语而不是物权法的术语。

同样地，物(财产)被区分为生产资料和生活资料，并且被分别赋予不同主体，给予不同的法律保护。重要的生产资料归于国家，其他主体无权拥有，其第八条第一款规定:“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，公用的铁路及其车辆，公路，港口，航空运输，国家银行，邮政、电报、无线电广播事业，国营农场，拖拉机站，都属于国家专有的财产。”［6］P51我们能够明显看出，初稿第八条和苏俄民法第53条的相似性，该条下列参考资料也明确指明了对苏俄民法第53条的借鉴。除了这些详细列举的重要生产资料，为防止遗漏和保持国家对生产资料控制的绝对性与灵活性，该条第2款还设有一个授权条款:“对于国家经济命脉或国家安全具有特别(或重要)意义的财产，也可以依照法律宣告为国家专有。”依照生产资料在生产中的作用，生产资料又被区分为固定资产和流动资产。初稿以五个条文来具体规定固定资产转移问题，即第12—16条，可见固定资产在社会主义中国所具有的至关重要的地位。比如第12条，“国家机关、国营企业间固定资产的转移，应当按照国家规定的程序无偿进行。”，又如第16条:“固定资产，在一个部所管辖的企业间转移的时候，须经过部长的批准;在不属于一个部的企业间转移的时候，须经过双方部长的共同决定，并报报国务院批准。”［8］P52以今天的民法学来看，这些规定与其说是法律规则不如说更像是财产管理规定。但是如果我们不是以现在的观念来衡定当时的法律，这样的规定是适合当时的政治经济情形的。同样地，有关合作社组织的所有权客体的规定也充斥着生产工具、生产资料等语汇。④

与国家所有权、合作社所有权迥然不同的是个人所有权。国家、合作社作为社会主义的标志掌握着主要和大部分生产资料，在社会主义中国，私人原则上不得拥有生产资料，只有在极个别的情况下，才有可能在不剥削他人的前提下占有极少部分生产资料。对公民个人而言，他所能拥有所有权的只能是生活资料，这也正是社会主义生产的目的所必须。既然社会主义生产的目的是为了满足人们群众日益增长的物质和文化生活需要，不允许人们所有生活资料是不可想象的。初稿为个人所有权提供表达的空间是第四章“公民个人所有权”。初稿第24条用两款分别规定了公民个人所有权的客体:生活资料与生产资料，其中第1款列举了生活资料的种类:“公民对于自己的劳动收入、储蓄、公债券、住房和庭院(包括居住用的幕帐、木船等)家常用具、消费品和享用品等各种生活资料，都有所有权。”;第2款限定了零星生产资料的范围:“农业生产合作社的农户，除上述生活资料外，对自用小块园地的收入，零星树木、家禽家畜以及从事农业生产和副业生产使用的工具，都有所有权。”25条对于个体工商业者所能拥有的生产资料也规定了限制条件:“个体农民、个体手工业者以及其他个体劳动者，对于进行生产所需用的，而不是用来剥削他人劳动的生产工具和生产资料都有所有权。”［8］P55我们很容易看出，法律制定者对利用生产资料剥削他人时刻保持着警惕，在不得已允许个体工商业者占有生产资料的同时，适时地做出反剥削的提醒和限制。

在所有权篇的第一次草稿中，第四章的名称改为“公民生活资料所有权和其他财产所有权”，草案提供的说明理由是:“有同志认为，把三种所有权合在一章，冠以“个人所有权”的题目是有缺点的，理由是:1．把剥削收入与劳动收入混同起来了;2．把生产资料的所有权与生活资料的所有权混同起来了;3．把应该巩固和发展的所有权与应该改造和消灭的所有权混同起来了;4．把资本主义的大私有制与个体劳动者的小私有制混同起来了。”［8］P68尽管民法法典化的尝试没有成功，但是初稿却制造了中国民法的话语体系与逻辑脉络。把物区分为生产资料与生活资料并据以制定不同的法律规则一直持续到2007年《物权法》颁布。

在社会主义中国，1986年颁布的《民法通则》起着准民法典的作用，详细分析《民法通则》中对物的基本划分对我们理解《物权法》的转型有着前提性的意义。由于法律性质的限制，也由于时代的变迁与意识形态的重新诠释，《民法通则》对于财产的列举范围和初稿不同，但是其基本的类型划分却一脉相承，《民法通则》没有，也不可能添加新东西。第75条是这个特色的标识:“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”同样地，不动产与动产并不是法律规则区分的基础，生产资料和生活资料的区别才是基本的。关于财产所有权的移转，与潘德克顿法律技术大异其趣，法律并不区分不动产与动产，在《民法通则》的视野里，它们具有同样的意义。《民法通则》第72条第2款规定财产所有权的移转并不区分不动产与动产设置不同的规则:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”对于财产所有权的移转法定方式一律采取交付，并不区分不动产和动产。原因很简单，在政治经济学的视野中，物的意义取决于其在生产关系中的功能与地位，同一个物，此时是生产工具，彼时却可能是生活消费品，物的性质和地位是不确定的。

与罗马法对要式物与略式物的区分相同，这种依照物的价值或功能对物进行实质性区分带来的一个最大问题就是对一个具体的物很难定位，它有时属于类型的这一端，有时又归属于类型的另一端。只不过在罗马法中，物因时间变迁而导致类型变动，而在《民法通则》中，物则由于所处场合不同而引起类型变动。罗马法的滑移是时间性的，《民法通则》的变动则是空间性的。

四、《物权法》中物的基本区分

在社会主义中国，对物的实质性区分作为一种基本的划分方式持续存在了半个多世纪，这种格局在《物权法》中被打破。

表面看来，《物权法》和德国民法典不同。在编制体例上，《物权法》并没有采不动产和动产区分的二元主义立法体例，而是按照物权类型编制:第一编，总则;第二编，所有权;第三编，用益物权;第四编，担保物权;第五编，占有。而且，《物权法》还残存着生产资料与生活资料这种语汇的历史遗迹，⑤但是这些表面的不同与相似却难以掩盖《物权法》实质性的改变。《物权法》第2条第2款:“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”以法律明文对物的基本分类做了规定。形式上，《物权法》没有采取德国《物权法》的二元主义立法体例，但是在实质上，《物权法》确实按照不动产和动产的基本区分来设置不同的法律规则。除所有权，不动产与动产有共同的规则，第三编用益物权系针对不动产而言⑥，担保物权也主要是设定在不动产上，即使有设置在动产之上，实践中也是少数。即使这样，《物权法》对不动产和动产还是设有不同的规则，分别予以规定。主要设置在不动产之上的抵押权和主要设置在动产之上的质权就分节规定。

不动产和动产作为《物权法》对物的基本划分主要的标识还是权利的公示方式不同。由于物权是绝对权，和债权仅涉及当事人利益不同，物权动辄关涉到第三人利益。物权变动须以一定方式表现于外，便于第三人知悉，以免不测之虞，保障交易安全。前文已述，《民法通则》并不区分不动产与动产而设置不同的物权公示方式，一律采交付的法定方式。《物权法》与之迥然不同，采潘德克顿法律技术，区分不动产和动产，设置不同的公示方式。为物权变动提供表述空间的是《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”。在本章中，《物权法》依照不动产和动产的区分，分设两节规定物权公示方式:第一节，不动产登记;第二节，动产交付。《物权法》第9条:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”规定了不动产物权变动的基本公示方式是登记。关于登记，物权对登记的部门、登记的程序、登记的效力、登记的类型等都做了比较细致的规定。《物权法》第23条:“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”规定了动产变动的基本公示方式是交付。

由于物权变动系贯穿《物权法》的一条红线，《物权法》确定了不动产物权变动和动产物权变动不同的公式方式，事实上，也就确定了不动产物权和动产物权的两个法律制度的分野。物的基本区分又从实质回到形式。从科学史家托马斯·库恩的理论来看，这是一个范式转型，其意义重大而影响深远。

注释:

①然而对于牛马驴骡出生后要长到多大才能成为要式物，必须采用要式方式转移，罗马两大法学派意见不一。萨比努斯派认为，只要是牛马驴骡，出生后即是要式物，应当采用要式方式转移;而普罗库路斯派则认为，牛马驴骡之所以是要式物是因为它们能驮物或拉车，因而，在牛马驴骡能役使之前不是要式物。详见周枏:《罗马法原论》(上册)，商务印书馆1994年版，第305页。

②应当说明的是，如果严格按照语词翻译，德国法中并没有不动产和动产的语词。在德国法中，使用的是“unbewegliche Sachen，Liegenschaften”、“bewegliche Sachen，Fahrnis”，这两个可以翻译为“不可动物”、“可动物”。孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第7页。财产与物是两个不同的概念，但是基于不动产和动产的用法在汉语中已经约定俗成，而且汉语中不动产和动产所指均是物而不是财产，因此，本文仍然遵从习惯用法，没有必要为精确而变更语词，以免造成语词含义不必要的混乱。

③1948年，苏联最高苏维埃主席团颁布《关于公民购买和建筑个人住宅的权利》的法令，同时废除了苏俄民法典中关于建筑权的规定。而抵押权，则被视为担保债的法律关系的物权。因而，在苏维埃民法中，物权的概念主要是指所有权。库德利雅夫采夫主编:《苏联法律辞典》(第一分册)，法律出版社1957年版，第105页。［苏］斯·恩·布拉都西:《苏维埃民法》，中国人民大学民法教研室译，中国人民大学1954年版，第62页。

④第十八条:“依法成立的合作社组织，对于它的生产工具、生产资料、公共建筑物、产品、商品、企业以及和它业务有关的财产，都有所有权。农业、手工业生产合作社在初级阶段，生产工具、生产资料，可以归社员个人所有。在自愿和互利的原则下，逐步转变为集体所有。”何勤华、刘秀清、陈颐编:《新中国民法典草案总揽》(上卷)，法律出版社2003年版，第4页。

⑤比如第64条:“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”尽管该条对私人所有权以“合法的”加以限定，实际上，这个限定词并没有规范性的意义。与《民法通则》相比，该条最大的变化就是对私人拥有生产资料没有以“法律允许公民所有的”加以限定。

⑥《物权法》第117条:“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”依该条，似乎是用益物权可以设定在动产之上。但实际上，动产之上无设置用益物权必要。第三编规定的用益物权类型也均是不动产用益物权。不清楚该条规定是用语上的失误，还是为了给以后的动产用益物权设置预留法律空间。

［1］［意］彼得·彭梵得．罗马法教科书［M］．黄风译．北京:中国政法大学出版社，2005．

［2］孙宪忠．德国当代物权法［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］梁慧星主编．中国民法典草案建议稿附理由［M］．北京:法律出版社，2004．

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［5］［苏］斯·恩·布拉都西．苏维埃民法［M］．中国人民大学民法教研室译．北京:中国人民大学，1954．

［6］［苏］玛·克依里洛娃．苏维埃民法(上册)［M］．北京:北京政法学院民法教研室印，1958．

［7］柳经纬．当代中国民法学的理论转型［M］．北京:中国法制出版社，2010．

［8］何勤华、刘秀清、陈颐编．新中国民法典草案总揽(上卷)［M］．北京:法律出版社，2003．