我国城市房屋拆迁中的法律问题解析

姬新江

(广东警官学院 法律系，广东 广州 510232)

近年来，随着城市化进程的加快，城市建设与发展的速度日新月异，作为城市化过程中的城市建设、改造、扩展为基本前提的城市房屋拆迁规模也日益扩大，但由此带来的城市弱势群体的合法权益得不到有效保护，已经阻碍了城市化进程的顺利推进和社会的和谐发展。城市房屋拆迁问题是一个涉及公民私有财产保护和公共福祉增进的关系问题，同时，还涉及到房屋拆迁各方当事人利益冲突与衡平以及对被拆迁人合理补偿和司法救济的问题，说到底，房屋拆迁问题就是拆迁各方当事人之间权力、权利、利益的博弈问题。

若欲使被拆迁人利益得到有效保护，唯一有效的做法就是拓宽被拆迁人的救济途径，强化其权利救济之手段，以完善的权利救济机制提高被拆迁人的抵御能力和补救能力。本文试图从城市房屋拆迁中的有关法律问题的理论分析，探究城市房屋拆迁立法方面的混乱、行政权力的异化以及城市房屋拆迁法律制度层面的缺陷导致被拆迁人权益保护机制失灵等等。进一步而言，如何在城市化进程中处理好经济发展与公民合法私有财产保护两者的关系问题是一个急需解决的现实课题。

一、城市房屋拆迁法律性质之争

房屋拆迁，是指为了国家建设、城市整体规划或整顿市容和保护环境的需要，根据国家工程的拆建计划或城镇规划及当地政府的用地文件对城市的旧房进行拆除，收回国有土地使用权，并对被拆迁的房屋所有人或使用人进行补偿或安置的一系列行为。因此，城市房屋拆迁的复杂性体现为它不是一个简单独立的活动，而是由政府、拆迁人和被拆迁人等共同实施的一系列行为所组成，包括房屋拆迁许可阶段、房屋拆迁补偿安置的协商和裁决阶段以及房屋拆迁的实施阶段等步骤。［1］学术界在运用西方经典法学理论对我国的城市房屋拆迁进行法律性质分析时，一直存在着诸多不同的意见，代表性的观点主要有以下三种:

第一种观点是“民事法律关系说”

该说认为:房屋拆迁行为中拆迁人与被拆迁人之间的关系是平等的民事法律关系。“依据《拆迁条例》的规定，被拆迁人和拆迁人之间的地位是平等的，双方只要符合拆迁法规的规定，就可以进行，所以，拆迁人与被拆迁人之间实际上是一种平等主体之间的民事法律关系即平等民事主体之间的财产关系。”［2］37在现实社会中，出现纠纷最多的也是集中在拆迁人与被拆迁人之间，因此，房屋拆迁问题主要集中在拆迁人与被拆迁人的民事法律关系领域。其主要包括:拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系;被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼;拆迁人在拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。“我们不否认拆迁活动中离不开行政管理，就像合同需要管理一样，公证机关对合同进行公证，工商等行政机关对合同进行必要的管理，如预售房屋合同的登记备案都不会改变合同本身属于平等主体之间的民事法律行为的性质。［3］14－17

第二种观点“行政法律关系说”

持这种观点的学者认为，按照《拆迁条例》，拆迁法律关系的当事人是拆迁人和被拆迁人;拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位;被拆迁人是被拆迁房屋的所有人，二者之间发生直接的拆迁补偿关系，而政府只是拆迁的管理机构。但是，在拆迁制度中存在一些特殊安排，使政府并非超脱于拆迁关系之外。第一，拆迁必须经过政府许可。拆迁人需取得房屋拆迁许可证，没有许可不能拆迁，而有了许可证，一切拆迁行为就合法化(就会得到政府的支持);第二，拆迁行为往往是由拆迁办——具有拆迁资格的事业单位完成的。实际上，拆迁办直属于拆迁主管机构，行使着某些政府权力。第三，拆迁补偿安置由拆迁人和被拆迁人之间协商，一旦达不成协议就由主管部门行政裁决。［4］所以，拆迁人所进行的一切行为都是代表政府进行的，政府与拆迁人之间的关系是一种行政合同的关系。因此，城市房屋拆迁是一种行政行为。

第三种观点“混合关系说”

持这种观点的学者认为，城市房屋拆迁既具有行政法律关系的性质，又具有民事法律关系的性质，出现行政行为和民事行为的混合。［5］156拆迁管理部门对于拆迁的行政许可行为，必要时房屋拆迁管理部门的行政裁决行为和行政强制拆迁行为，这些都属于行政法律行为的范畴。拆迁人与被拆迁人之间订立补偿安置协议的行为则属于民事法律行为。因此，城市房屋拆迁是行政行为和民事行为的混合。

在笔者看来，三种学说各有其合理性，又各有不足。民事法律关系说更有利于被拆迁人合法权益的保护，但不能涵盖政府为公共利益需要而实施的强制拆迁。行政法律关系说不能包括商业性房屋拆迁，与私法自治精神和社会实践不符。民事行为和行政行为混合说其实是以上两种学说的折中，比起前两种学说更容易让人接受，但在论述公益性拆迁时只顾及其行政法律性质，忽略了民法在公益性拆迁中也有适用空间，难称完美。

但笔者基本上赞同上述第三种观点，即把城市房屋拆迁定性为行政法律关系和民事法律关系的混合关系。判断某一法律关系的性质关键是看主体之间的地位:若主体之间地位是平等的，都以自己独立的意志参与法律关系并不受对方的强制，则该法律关系是民事性质;若主体之间地位是不平等的，一方可以将自己的意志强加给对方并能单方面设定、变更或消灭对方的权利义务，则该法律关系是行政性质。

笔者认为，城市房屋拆迁的前提或基础是政府的行政征收行为，政府征收是指行政机关根据法律的规定，以强制方式无偿向行政相对人征集一定数额的金钱或者实物的行政行为。行政机关或政府实施了对土地使用权和房屋所有权的征收行为，该征收行为在私法上产生原土地使用权消灭和房屋所有权主体变更的法律效果。人们通常所说的房屋拆迁，实质上是将该房屋征收，使其成为国家所有权的客体，终止房屋的私人所有权，尔后将该房屋拆除。因此，在拆迁许可、拆迁裁决、强制拆迁等法律关系中，行政机关作出的是具体行政行为，其意志对相对人有支配性和强制性，此类关系属于行政法律关系性质。

虽然在我国城市房屋拆迁制度的基础是行政法上的征收行为，但城市房屋拆迁在一定程度上体现民事法律关系的属性，在某种意义上，城市房屋拆迁的本质就是民法上的行为，理由如下所述。［6］6

首先，城市房屋拆迁是将土地上原有的房屋拆除，因所有权的标的物灭失，故房屋所有权消灭。因此，拆迁是对私法规定的私权利的消灭方式。从这个意义上讲，城市房屋拆迁具有一定的民事法律关系的属性。

其次，根据我国现行拆迁法律的规定，拆迁人在从政府管理部门取得房屋拆迁许可证后，应当与被拆迁人订立补偿安置协议，该补偿安置协议是当事人自由协商的结果，原则上只有当事人意思表示一致时才能成立。这充分体现了私法的平等和意思自治原则，因此，拆迁中的补偿安置行为具有私法属性。

再次，城市房屋拆迁中的征收符合私法上的所有权社会化原则。所有权绝对是传统私法的基本原则之一，但随着所有权社会责任的扩大，所有权绝对也受到了一定的限制。国家运用公共权力对私人房屋所有权进行征收，是对所有权进行社会化限制的表现。然而，所有权社会化并非否定私人所有权，而是在充分尊重私人所有权的前提下使私人所有权的行使与社会公共利益保持一致。

因此，符合公共利益的房屋征收是所有权社会化的典型体现。我国目前符合商业利益的拆迁借征收之名，其本质应当是私法上的行为，只是借用了公法的手段。在未对手段进行实质判断和审视的情况下，我国才对拆迁的属性进行了错误的界定，从而导致了实践中矛盾的产生。

综上所述，现行城市房屋拆迁并不是表现为孤立的一个行为，而是以房屋拆可证颁发为启动标志的系列行为，包括房屋拆迁许可、拆迁补偿、必要时的拆迁补偿裁决和强制拆迁。其中，公益拆迁补偿属于行政补偿，商业拆迁补偿则属民事法律关系。因此，城市房屋拆迁的法律性质可以这样定位:公益拆迁是行政行为;商业拆迁是行政行为和民事行为的混合。

二、城市房屋拆迁法律依据之惑

《立法法》第八条第六项规定，对非国有财产的征收只能制定法律。第九条规定，第八条规定的事项没有制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据需要对其中部分事项先制定行政法规。我国目前没有规范私人财产征收的法律，所以只能由国务院制定行政法规。现今，规范房屋拆迁活动的主要行政法规是国务院2001年修订实施的《城市房屋拆迁管理条例》。另外《城市私有房屋管理条例》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产经营管理条例》中也有相关规范。

除行政法规外，房屋拆迁的法律依据还有以下几种。［7］

1．宪法

我国《宪法》第十条和第十三条规定了国家要保护公民合法的私有财产。只有在为了公共利益时才可以征收或征用土地及个人私有财产，并给予补偿。另外，宪法中关于公民基本权利的保护、行政机关的职能和组织、国家利益的维护以及司法机关的职能等规定也适用于城市房屋拆迁。

2．全国人大及其常委会制定的法律

我国目前没有拆迁方面的单行法律，其他涉及到房屋拆迁的法律有《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《文物保护法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《立法法》。

3．部门规章

主要有建设部制定的《城市房屋拆迁单位管理规定》、《城市房地产中介服务管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》、《城市房屋拆迁估价指导意见》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。司法部制定的《房屋拆迁证据保全公证细则》、《城市房屋拆迁补偿、安置协议公证细则》。

4．地方性法规

实践过程中，各地根据《立法法》规定，在地方职能范围内制定了关于管理城市房屋拆迁的地方性法规。

5．司法解释

例如《关于审理房屋拆迁补偿、安置等案件的批复》。目前正在起草《关于审理城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定 (草案)》。

6．国家政策

在城市房屋拆迁中还存在着大量国家及地方政府的政策，它们与地方规章配合使用。相比较这些法律规范，除国务院的《城市房屋拆迁管理条例》和地方性法规、政策对房屋拆迁的规范相对集中外，其他法律规范涉及房屋拆迁的部分都分散于各法律条文之间，比较分散、混杂。

尽管不同的权力主体从不同的利益角度，制定出了不同效力层级的规范性文件，但在现实的城市房屋拆迁中，拆迁人无一例外的将《城市房屋拆迁条例》作为拆迁的基本法律依据。那么，作为拆迁人实施拆迁行为依据的《城市房屋拆迁条例》，为何能够所向披靡，战无不胜呢?是因为《城市房屋拆迁条例》内容合理，程序正当?还是因为《城市房屋拆迁条例》符合现今中国城市化进程的客观需要?我们认为，事实恰恰相反，《城市房屋拆迁条例》在法理上存在的严重缺陷，已被学者们无情的痛斥。2009年12月6日，北京大学法学院姜明安等5位教授向全国人大递交了《关于对＜城市房屋拆迁管理条例＞进行审查的建议》，建议立法机关对拆迁条例进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见。［8］

(一)《城市房屋拆迁条例》与保护公民私有财产权法律的冲突

1．与《宪法》的冲突

2004年《宪法》修正案明确规定“公民合法的私有财产不受侵犯”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这些规定，从宪法层面确立了对财产权予以尊重和保障的基本理念，确立了为公共利益需要才是房屋拆迁之惟一、合法前提。而《城市房屋拆迁条例》第一条规定“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行，制定本条例。”其立法目的根本就没有保护公民财产权的意思。由于《城市房屋拆迁管理条例》没有区分公共利益和非公共利益，任何拆迁单位只要根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条取得拆迁资格，就可借此剥夺被拆迁人土地使用权，强制其交易。这样，强制措施也与宪法第三十九条关于公民住宅权利相矛盾。

2．与《物权法》的冲突

《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这就是说，如果是为了满足非公共利益而需要拆迁房屋的，拆迁人只能通过与房屋所有人协商谈判的方式完成拆迁，而不能通过“征收”这一公权力行为实现拆迁的目的。而《城市房屋拆迁条例》没有对“公共利益拆迁”与“非公共利益拆迁”做出规定，因此对基于非公共利益的拆迁行为也适用该条例规定的强制拆迁等规定。按照《城市房屋拆迁条例》的规定，政府有权根据城市建设需要无偿收回土地使用权。所以，在城市拆迁中，房屋所有人的土地使用权于政府批准建设开发项目时自动消灭，被拆迁人既不能主张土地权利，也不能要求相应的赔偿。而按照《物权法》的规定，土地使用权是一种用益物权，而用益物权是一种受法律保护的财产权利。根据《物权法》第一百二十一条的规定，因不动产被征收而致用益物权消灭的，用益物权人有权依照该法第四十二条的规定获得相应补偿。《城市房屋拆迁条例》实行的“两权分离”(房屋所有权与土地使用权分离)的做法，与《物权法》的相关规定的冲突显而易见，且严重损害了被拆迁人的正当利益。

3．与其他法律的冲突

首先，《城市房屋拆迁管理条例》与民事法律冲突。《民法通则》第五条规定:“公民、法人的合法民事权益受到法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第七十五条规定: “公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”可见，对私人拥有的房屋，公民享有占有、使用、收益和处分的权利。而按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定，无论是公共利益拆迁还是非公共利益拆迁，被拆迁人均不能有效行使其权利，维护自己利益，相反政府权力却侵犯着其利益。

其次，《城市房屋拆迁管理条例》与其他相关经济法律冲突。依照《土地管理法》第十三条规定:“依法登记的土地所有权和使用权受到法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”在非公共利益拆迁中，根据《城市房屋拆迁管理条例》第七条，不经原使用权人同意下，土地所有权人与拆迁人可以自行决定转让土地使用权。

有学者还认为，《城市房屋拆迁管理条例》第七条缺乏与《城市房地产管理法》第六十条、《土地管理法》第十一条和第十二条关于房屋所有权转让、变更以及土地使用权转让相对应的程序规定。［7］笔者同意这种说法，并认为，现行城市房屋拆迁的程序也与《城市房地产管理法》相冲突。《城市房地产管理法》第六十条第三款规定，房地产转让或变更时，应向县级以上地方人民政府房产管理部门申请变更登记，并凭变更后的房屋所有权证明向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记。也就是说先房屋变更，后土地使用权变更。而在非公共利益拆迁中，现行做法是先申请变更土地使用权，然后强行变更房屋所有权。

第三，《城市房屋拆迁管理条例》与行政法律冲突。按照《条例》第十六条规定，如果拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的，可申请裁决——当事人对裁决不服的，可向人民法院起诉，但在诉讼期间不停止拆迁的执行。这就是说，在法院判决之前，无论拆迁行为违不违法，先拆了再说。而《行政诉讼法》第四十四条明确规定:“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行:(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的”，清楚表明，为了保证当事人的权利，诉讼期间具体行政行为 (如强制拆迁)的不停止执行并非绝对，而是受一定例外情形之限制。所以，笔者认为，在基于非公共利益拆迁中，强制拆迁对公民个人来说造成了难以弥补的损失，同时若停止执行拆迁也不会损害公共利益，其本身就符合行政诉讼法的例外规定。

由于《城市房屋拆迁条例》与相关法律存在明显的抵触与矛盾，对城市房屋拆迁制定更为科学的法律法规的计划更是提上了议事日程，加之国内学者们的强烈呼吁，国务院法制办于2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例 (征求意见稿)》(该《征求意见稿》正在全国范围征求全民意见)，拟取代万人诟病的《城市房屋拆迁条例》。但众多学者对该《征求意见稿》中的诸多规定，仍持有不同意见，有学者就明确指出该《征求意见稿》存在着许多不足甚至错误:(1) 《征求意见稿》只是以新的越权取代旧的越权;(2)在征收和补偿的基本原则的规定上存在不足;(3)有关征收决定流程规定存在不足;(4)对公共利益的理解错误;(5)对补偿义务人的规定完全错误; (6)对补偿标准的规定过于理想化。［9］

笔者认为，拆迁不仅是一个社会问题，更是一个法律问题，应当在客观公正地分析社会现实的基础上，对现有的法律法规进行清晰地梳理，在此基础上应考虑由国家立法机关通过法律形式，来规范城市现代化进程中不可避免房屋拆迁行为。

城市房屋拆迁中主要涉及政府、房地产开发商、被拆迁区域内的居民三方，根据拆迁问题的实际情况，新的拆迁立法可以有两种思路。第一种思路，是将商业性拆迁剥离出去，对公益性拆迁进行关于政府征收的单独立法。之所以要把商业性拆迁从拆迁立法中剥离出去，是基于以下考虑:一是回复商业性拆迁的本质，给被拆迁人对等谈判的机会。商业性拆迁本质上就是民事法律行为，适用民法调整。开发商需要进行建设的，只能以民事流转的方式取得开发地块上的房屋，然后自行拆除。在协商不能取得一致的情形下，开发商没有强制拆迁的权力，公权力也不得以任何方式直接或间接介入商业性的土地开发，不得许可或赋予开发商拆迁的权力并以公权力保障拆迁的实施。二是有利于集中规范公益性拆迁，明确公益性拆迁的范围与程序，为公益性拆迁提供严格的法律规范，尽量减少公权力在公益性拆迁中的滥用、寻租。公益性拆迁的本质是公权力介入私权利的问题。在现代社会，公权介入私权只能基于一个理由，即公共利益。所以只有把公益性拆迁纳入征收范畴进行单独立法，才能从根本上规范公权力的行使，保障公民的私权利。［10］69－73

第二种思路，依拆迁目的在立法中作出公益性拆迁和商业性拆迁的区分，在此基础上构架协商型、政府主导型和折中型等三种拆迁模式。

(l)在商业性拆迁中，开发商和被拆迁人是平等的民事主体，双方可以就建设用地使用权、房屋以及地上附着物的赔偿进行协商谈判，并达成转移建设用地使用权的协议，从而展开城市房屋拆迁活动。协商型拆迁模式的优点在于充分体现了意思自治原则;不足之处在于由于市场风险和资本“逐利”的本性，房地产开发商可能会根据情势发展退出城市房屋拆迁。因此，在当前国情下，这种拆迁模式的适应性不强，尤其不适用于规模较大的城市房屋拆迁。由于开发商是通过协商方式取得业主等建设使用权人的建设用地使用权的，因此，有学者将这种拆迁模式称为协商型拆迁模式。［11］

(2)公益性拆迁可以纳入《物权法》的征收制度规制。政府可以在符合公共利益并对被拆迁人等给予合理赔偿前提下，收回特定区域的建设用地使用权。笔者认为，这种模式实质就是对政府征收行为的规制。在政府收回建设用地使用权的情况下，根据《物权法》规定该土地之上的房屋所有权己经归属政府，房屋拆迁只是征收所附加的一个问题。在这一模式的优点是它比较适合于我国城市土地属于国家所有的特殊国情，能够解决大面积房屋拆迁所面临的问题。由于拆迁进程完全在政府的主导下进行，有学者称这种模式为政府主导型拆迁模式。［11］

(3)在城市房屋拆迁的实际情形中，相当数量的商业性建设项目兼具公益性。在这种情形下，如果开发商与拆迁区域的大部分业主达成建设用地使用权让协议，而与剩余的个别建设用地使用权人难以达成协议，即出现了所谓的“钉子户”，则需要在立法中规定折中型的拆迁模式，即由开发商向政府提出申请，由政府考虑是否需要在申请的范围内进行政府主导型拆迁。若政府认为拆迁进程确有持续进行的必要，则由政府向剩余个别建设用地使用权人适用行政征收，即在进行补偿并提供社会保障的基础上收回其建设用地使用权，并将其依法出让房地产开发商，从而使城市拆迁进程继续进行。若政府在考量各方利益后，认为没有继续进行拆迁的必要，则就会驳回开发商的申请，使拆迁进程停止。因此，折中型的拆迁模式的实质为加入有限的“政府主导因素”的协商型拆迁模式。［11］

笔者认为，两种思路均有可取之处，但更倾向于第二种思路。第二种思路虽然在设计上庞杂一些，但比较符合我国现实的国情。第一种思路简洁清晰，但完全将商业拆迁交由民法调整过于理想化。

(二)《城市房屋拆迁条例》违反了正当的法律程序

程序关乎正义。没有程序的公正就没有实质的公正。程序的不公正就是非正义的，为人们所不能接受，正如美国联邦最高法院大法官杰克逊所言:“程序的公正和合理是自由的内在本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”［12］105目前“拆迁条例”设定的程序，是先发放建筑项目用地许可证、拆迁公告、拆迁许可证，后要求被拆迁人与开发商就补偿进行谈判和签协议。如此先行政决定，后民事补偿的程序，极大地限制甚至剥夺了被拆迁人的财产处分权，使被拆迁人处于非常不利的谈判地位。

《条例》规定: “拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”由此可知，如果是在采用货币补偿的情况下，搬迁的条件是订立补偿安置协议，而不是补偿金的给付。这一点给被拆迁人的利益带来了极大的不确定性与不安全性，事实上这一点也是经常为拆迁人所利用的漏洞。我国为防止这一漏洞，规定拆迁申请人必须有办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明，并规定专款专用，由拆迁管理部门进行监督，但事实上根本不能有效保证该项资金确实足额存在、正确使用。

条例规定:“经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”由此可见，行政部门对于拆迁协议纠纷的裁决具有相当的权威性。如果拆迁是以公共利益为目的，行政机关在给予被拆迁人合理补偿的基础上，可以强行征收被拆迁人的房屋所有权。但如果拆迁是为了商业利益，行政机关的介入就缺少了法律依据，是国家公权对公民私权的非法侵犯。

我们认为，对城市房屋的拆迁，在严格区分公益拆迁与商业拆迁的基础上，在相关的法律或专门的行政法规中确立正当拆迁法律程序，才能保证拆迁合法、公正、有序的进行，同时也是私人财产权法律保护的根本途径。

1．公益拆迁的程序

在城市房屋拆迁法还难以出台的情况下，应当在相关的法律或专门的行政法规中确立下列公益拆迁程序:

(1)完善公益拆迁的启动程序。对于重大的为公共利益目的进行的房屋拆迁，必须由市、县人民政府将拆迁方案报同级人民代表大会批准。报批的拆迁方案必须包括拆迁面积、拆迁人口、补偿数额、安置地点和面积等。

(2)建立拆迁许可听证制度。如果被拆迁方对于拆迁行为是否符合“公共利益”这一目的提出质疑，可以要求举行听证会，政府应当在听证会上说明拆迁行为的必要性和合理性。听证制度的意义在于充分保障被拆迁人对拆迁程序的参与权，在全面协商、真诚对话的过程中消除和化解被拆迁人对拆迁决定的潜在不满情绪，达到各方利益的最大化和相互平衡。

(3)建立公开、公平选择拆迁评估机构的机制和拆迁估价结果公示制度。政府聘请专业的房地产评估机构对拆迁房屋进行评估，提出补偿标准。被拆迁方也可以聘请独立的房地产评估机构进行评估，提出自己的标准。政府应当将分户的初步估价结果向被拆迁人公示，被拆迁人对估价结果有疑问的，政府应当作出解释。对于达成补偿安置协议或达成补偿安置协议户数较多或比例较高的情况下，政府主管拆迁的部门颁发拆迁许可证。

(4)明确行政裁决与强制拆迁的程序，并建立拆迁裁决听证制度和行政强制拆迁听证制度。建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》规定，未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的，房屋拆迁管理部门在受理裁决申请前，应当进行听证。具体标准、程序由省、自治区、直辖市人民政府房屋拆迁管理部门规定。房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁前，应当邀请有关管理部门、拆迁当事人代表以及具有社会公信力的代表等，对行政强制拆迁的依据、程序、补偿安置标准的测算依据等内容进行听证。

(5)完善拆迁裁决的司法救济程序。当事人对行政裁决不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。行政裁决工作人员与当事人有利害关系或者有其他关系可能影响公正裁决的，应当回避。

(6)规范强制拆迁执行行为。申请强制拆迁必须提供法定要件;未经行政裁决，不得实施行政强制拆迁;拆迁人未按裁决意见向被拆迁人提供拆迁补偿资金或者符合国家质量安全标准的安置用房、周转用房的，不得实施强制拆迁;实施强制拆迁前，应当提前15日通知被拆迁人，并认真做好宣传解释工作，动员被拆迁人自行搬迁;实施强制拆迁时，应当组织街道办事处 (居委会)、被拆迁人单位代表到现场作为强制拆迁证明人，并由公证部门对被拆迁房屋及其房屋内物品进行证据保全。

(7)确立程序违法处理原则。现行拆迁法规主要从实体方面规定了违法责任后果，缺少在程序违法时的制裁性内容。正当的拆迁法律程序应该确立程序违法的法律后果，实施程序制裁。

2．商业拆迁的程序

商业拆迁由其拆迁目的和法律性质所决定而有别于公益拆迁，应确定特别的程序和原则:

(1)商业拆迁规划立项前，开发商应公告征求广大被拆迁人意见，确保被拆迁人的知情权和异议权，并建立被拆迁人大会或代表大会制度。开发商必须征得每一户被拆迁人的同意。由于开发商是强者，房主是弱者，这一强一弱不仅表现在前者是有组织的经济势力强大的团体，后者力量处于分散弱小状态，还表现在信息的不对称上，前者拥有全面的信息。因此，应当有适当程序保障房主在整个拆迁过程中有机会表达自己的意见，主张自己的权利。

(2)拆迁评估机构应由开发商与被拆迁人共同选定。在房屋价格评估上，应取消由开发商聘请评估机构来评估的做法，采取公开、公正的程序如招标等方式来选择评估机构，保障公正评估。

(3)建立拆迁谈判机制，开发商应当严格按照《合同法》的规定，公平合理地取得和补偿产权人的土地房屋财产，即与产权人在自由、公正的原则下谈判、讨价还价，平等协商拆迁补偿标准、拆迁补偿方式方法以及安置问题。

(4)取消商业拆迁中的行政裁决制度和行政强制拆迁制度，未经法院判决，不得强制拆迁。在商业拆迁法律关系中，开发商与被拆迁人是平等的民事主体，凡双方不能自行解决的问题，应通过民事诉讼程序最终由法院裁决。

(5)合理定位政府在商业拆迁中的角色。政府应强化对开发商的行政监督管理，对开发商进行拆迁的能力、资质及拆迁市场的准入进行全面的审查，重点监管开发商拆迁补偿安置资金，同时不能忽视环保部门对拆迁行为进行环境影响评价的职能。［13］对开发商与被拆迁人之间的纠纷政府应发挥协调作用，但不应对被拆迁人作出强制性的行政决定。

综上所述，城市房屋拆迁是一项复杂的社会系统工程，拆迁的实质是政府的征收权、开发商的拆迁权与被拆迁人利益的博弈，由于我国的相关法律欠缺对被拆迁人财产权的正当程序保护，导致了拆迁权的滥用，被拆迁人合法权益的侵害。解决这个问题绝非易事，牵涉到历史的、习惯的、经济的和法律的方方面面的问题，但这不应成为我们停滞不前的理由，因这关乎到被拆迁户的切身利益，关系到社会的长久稳定发展。解决问题的根本办法就是要有良好的法治，对拆迁性质的“公益性”和补偿原则的“正当性”在法律中予以明确的规定，因为只有把被拆迁人的权益通过过法律转变为法律权利，才能真正稳定可靠的予以保护。

［1］周鹏．完善我国城市房屋拆迁法律制度的思考［J］．经济法论坛，2009，(1):470－493．

［2］张翔，李军．房屋拆迁法律理论与实务［M］．北京:中国检察出版社，1998．

［3］王才亮．房屋拆迁纠纷焦点释疑 ［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］高富平．《物权法》实施后拆迁制度的存留问题［J］．理论前沿，2009，(9):46－48．

［5］符启林．房地产法［M］．北京:法律出版社，2004．

［6］程世刚．城市房屋拆迁中的私权保护研究 ［D］．北京:清华大学，2006．

［7］芦笙．文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度研究 ［EB/OL］．www．dasong．org(大松行政法网)，2004－10－01．

［8］专家解读拆迁条例修订 ［J］．中国审判，2010，(48)．

［9］涂四益．从拆迁到征收——当下中国拆迁面临问题、出路和难点 ［J］．法学评论，2010，(3)．

［10］王克稳，等．城市拆迁法律问题研究 ［M］．北京:中国法制出版社，2007．

［11］袁震．论我国城市房屋拆迁立法的基本思路 ［J］．学习论坛，2008，(5):66．

［12］陈瑞华．刑事审判原理论［M］．北京:北京大学出版社，1997．

［13］罗世荣，等．城市房屋拆迁中政府角色的法律分析［J］．重庆建筑大学学报，2005，(2):108．