论美国合同法上的诚信原则及其借鉴价值

冀 诚

(中国政法大学,北京 100088)

论美国合同法上的诚信原则及其借鉴价值

冀 诚

(中国政法大学,北京 100088)

在美国法学界,合同法中的诚信原则是一个广受关注,深具实益的话题。国内民法学界对诚信原则的研究,大多侧重于大陆法系传统之内的比较,而加强对美国法的研究,可以开阔我们的视野,为我们提供更为丰富的思想资源。

美国合同法;诚信原则;借鉴价值

本文旨在考察美国合同法上的诚信 (Good Faith)原则①在当前中国民法学的语境中,Good Faith在涉及合同的履行等问题的时候,应译为“诚信”,在涉及买受人取得财产权等问题的时候,应译为“善意”,本文的研究范围以上述第一种译法所涉的“诚信”为限。相似的进路参见萨默斯 (Robert S.Summers):“一般合同法与统一商法典买卖交易中的‘诚信原则’”(“Good Faith”in General Contract Law and the Sales Provisions of the uniform Commercial Code),54 Va.L.Rev.195,第 195页;斯贝戴尔 (Richard E.Speidel):“合同履行与执行中的诚信义务”(The Duty of Good Faith in Contract Perfo rmance and Enforcement),46 J.Legal Educ.537,第 538页。,探寻其借鉴价值。选题缘由有二,其一,在美国法学界,合同法中的诚信原则是一个广受关注,深具实益的话题,国内民法学界对此虽有些许引介〔1〕,但精确和细致的程度尚待提高。其二,国内民法学界对诚信原则的研究,大多侧重于大陆法系传统之内的比较〔2〕,而加强对美国法的研究,可以开阔我们的视野,为我们提供更为丰富的思想资源。

一、诚信原则的概貌

(一)美国法中诚信原则的来源和演进

法律史的研究显示,早在 1766年,曼斯菲尔德勋爵(LordMansfield)就已经将诚信称为在各类合同和交易领域内普遍适用的原则。但是,这一理念层面的原则并没有在英国的法律制度内生根,其对美国法律制度的影响也非常有限。〔3〕从普通法的演进历程来看,自 19世纪后半期开始在美国某些州的判例中出现的诚信原则,更宜被称为美国法律的“本土资源 ”。〔4〕

在 20世纪中期《统一商法典》制定过程中,负责起草工作的卢埃林 (KarlLlewellyn)对诚信原则在《统一商法典》中的确立贡献甚巨。就思想来源而论,卢埃林主要是受到了德国法,尤其是《德国民法典》第 242条所规定的诚实信用(Treu und Glauben)条款的启发。在《统一商法典》公布之后,诚信原则的适用开始突破各州法律体系的界限,其影响力逐渐达至全国范围。〔5〕需要指出的是,《统一商法典》对诚信的规定并不是对普通法内容的创新,而是将已经存在于判例中的普通法规则以法典化的形式加以确立。法院在处理诚信问题的时候,通常并不对《统一商法典》中的成文规则和普通法中的判例加以特别的区分,只有在普通法规则被取代的情况下才优先适用《统一商法典》中的规则。〔6〕时至今日,绝大多数州的法院都已将诚信原则视为普通法的一部分。〔7〕

(二)诚信原则的强制性

从《统一商法典》第 1-102条第 3款的规定来看,诚信原则属于强制性的法律规范,当事人不能通过约定来排除其适用。然而,当事人可以约定履行诚信义务的具体标准,只要此种标准并非明显不合理。〔8〕

(三)适用诚信原则的合同类型

根据《统一商法典》第 1-203条,该法调整范围内的每一个合同都应依诚信来履行或执行。尽管《统一商法典》所规制的合同类型是有限的,但对于其调整范围外的合同,法官仍得以《合同法第二次重述》第 205条或普通法判例为依据,令当事人在履行与执行合同时负有诚信义务。总体而言,诚信原则的适用并没有因为合同类型的差异而受到实质性的限制。〔9〕

(四)适用诚信原则的限制

在以下两种情况下,诚信原则的适用会受到限制:第一,根据《统一商法典》与《合同法第二次重述》中的规定,诚信义务并不适用于合同成立之前的磋商阶段。当然,当事人可以为了诚信磋商而特意订立合同。〔10〕第二,在合同条款清楚而完备的情况下,法官不会适用诚信原则去改写合同或者使合同归于无效,而是会援引显失公平 (unconscionability),胁迫 (duress)或禁反言 (promissory estoppel)等原则来给予当事人适当的救济。〔11〕

(五)诚信的含义——一个承上启下的话题

饶有趣味的是,尽管诚信原则在美国合同法上已经经历了多年的成长,但是,对于诚信的含义究竟是什么,学者之间并未形成一致的见解。其中,范斯沃思 (E.Allan Farnsworth)、萨默斯 (Robert S.Summers)和伯顿 (Steven J.Burton)这三位学者的理论具有较强的影响力。对他们的论述进行梳理和比较,可以加深我们对诚信原则的理解。

二、范斯沃思对诚信含义的论述

已故的范斯沃思教授在美国合同法学界享有很高的声誉①范斯沃思是《合同法第二次重述》的报告人。,他对诚信含义的论述可概括为“默示条款理论”。〔12〕现将其内容择要整理如下:

(一)诚信义务的性质、功能和认定标准

根据《统一商法典》第 1-203条,每一个受其约束的合同“都包含了履行合同和执行合同时的诚实信用义务”。〔13〕在范斯沃思看来,《统一商法典》中的许多条款都是上述基本原则的具体应用。例如,依第 2-305条第 2款和第 2-311条第 1款,在买卖合同成立后,如果价格或履行的条款留给了买方或卖方来确定,那么当事人应依诚信而为之。就性质而论,诚信义务属于合同中的默示条款,它要求一方当事人在履行中给予合作,以确保另一方当事人基于合同而产生的合理期待不致被剥夺〔14〕,其功能主要限于填补合同空白。〔15〕从常理和传统来看,认定诚信义务的标准与商业上的合理性有着紧密的联系,它立基于社会成员所认同的合宜与公平。〔16〕

(二)《统一商法典》中的诚信定义

在《统一商法典》中有两处关于诚信的定义:根据第 1-201条第 19款,“诚信意指在有关的行为或交易中的事实上的诚实”;根据第 2-103条第 1款 b项,“商人的诚信指的是事实上的诚实和对公平交易的合理商务准则的遵循”。②笔者所采用的是郭锐先生的译文,参见弗里德著:《契约即允诺》,郭锐译,北京大学出版社 2006年版,第 89页。显然,第二编买卖中涉及商人的诚信兼具主观与客观的标准,而第一编总则中的诚信则仅包括主观标准。③徐国栋将与合同履行相关的诚信简称为“客观诚信”,参见徐国栋:“英语世界中的诚信原则”,载《环球法律评论》2004年秋季号。然而,《统一商法典》第 2-103条第 1款 b项的定义显然包括主观与客观的标准。而且,如范斯沃思和伯顿所言,认定诚信履约的标准,亦应同时兼顾客观和主观的因素,参见范斯沃思:“合同履行中的诚实信用”,孙美兰译,载梁慧星主编《民商法论丛》(第 31卷),法律出版社 2004年,第 282-284页;伯顿:“统一商法典第 1、2编中的诚信”(Good Faith inArticles 1 and 2 of the U.C.C.),35 Wm.&MaryL.Rev.1533,第 1560-1563页。有鉴于此,笔者认为,不宜将合同履行中的诚信简称为“客观诚信”。考察《统一商法典》的立法经过,可以发现,在 1950年的草案中并没有专门适用于商人的诚信定义,第一编总则中所规定的诚信不仅意味着“事实上的诚实”,还包括对“所从事的交易或贸易中的合理商业准则”的遵守。在美国律师协会的影响下,1952年最终官方版本的《统一商法典》在第一编的诚信定义中去掉了与“合理商业准则”相关的内容,而第二编涉及商人的诚信定义中则增设了相似的表述。在范斯沃思看来,上述修订是《统一商法典》结构中的一处硬伤:在合同履行中,诚信义务与遵守合理的商业准则之间的关联被限缩到了相当狭窄的领域,作为贯穿《统一商法典》各个章节的一项基本原则,诚信义务的界定无法以商业中的合理准则作为参照,其功能被大大地削弱了。就诚信的定义而论,1950年的草案显然是更为理想的立法体例。〔17〕

然而,一个不应被忽略的细节是,在上述观点发表了 30多年之后,范斯沃思的论调似乎发生了微妙的改变。他在1995年发表的一篇著作中表示:“如果能够重新开始,我将彻底放弃履行环境下的‘诚实信用’术语,而仅在买卖环境下使用它。对于我而言,‘公平’这一术语已经表达了履行环境下需要表达的所有内容。然而,现在重新开始也太迟了。”〔18〕

三、萨默斯对诚信含义的论述

萨默斯教授任职于康乃尔大学。在 1968年发表于《弗吉尼亚法律评论》(Virginia Law Review)的一篇论文中,萨默斯对判例和《统一商法典》中的诚信原则做了全面的研究〔19〕,该论文的研究水准受到了学界同行的好评。④吉列特 (Clayton P.Gillette)曾经称这篇论文为诚信原则领域最为全面的研究,参见吉列特:“论诚信义务的限制”(Limitation on the Obligation of Good Faith),1981 Duke L.J.619,第 619页。即使在与萨默斯的论战中,伯顿也对这篇文章的出色之处做出了中肯的评价,参见伯顿:“再思合同的诚信履行”(More on Good Faith Performance of a Contract),69 Iowa L.Rev.497,第 498页。此后,萨默斯又相继发表了一些与诚信相关的著作。〔20〕他对诚信含义的论述可概括为“排除器理论”,兹将其要旨引介如下:

(一)诚信在判决中的含义

萨默斯在考察判决时发现,法官对“诚信”一词的使用具有很大的模糊性。有时,法官只是指出合同当事人的行为要符合诚信,却未对诚信的含义做任何解释,这显然是将诚信作为自明概念来使用。有时,法官对诚信做出了非常宽泛的界定,例如,称其为行事“诚实”,或“忠实于自己的义务或责任”,然而,这些定义并没有传达出任何具体的信息。对此,人们有理由追问,诚信本身的含义是什么?〔21〕萨默斯的回答是,诚信一词本身没有一般性的含义(generalmeaning or meanings),它只是一个排除器,其功能在于排除一系列性质各异的恶意 (Bad Faith)行为。〔22〕他的论证包括以下要点:第一,分析判决的结果显示,法官有时以“不存在恶意”作为诚信的认定标准。在通常的情况下,诚信的具体含义需要借助法官在特定语境下所排除的内容来确定。第二,从亚里士多德到奥斯丁 (J.L.Austin)等哲学家的研究一致认为,有些词语的功能不在于传递一般性的含义,而是将某些具体的事情排除在外。从法官在众多判决中对诚信的使用和阐述可以看出,“诚信”与“自愿 ”(voluntary)和“真实的 ”(real)等属于同一类型的词语,只具有排除的功能。第三,一般性的诚信定义所面临的困境是,要么由于含义过宽而失之空洞,要么由于含义过窄而不能统摄某些具体的行为。〔23〕

如何确定诚信在特定语境中的含义呢?萨默斯所采用的方法是,首先找出法官所要禁止的特定的恶意行为,然后再对其做反向的解释。他所列举的恶意行为包括:卖方隐瞒了标的物的瑕疵;建筑方的不完全履行是因故意造成的,尽管他已经基本履行了合同;缔约方公然滥用谈判的优势,强行抬高合同的价款;在雇用了经纪人之后,又故意阻止他促成交易;在减轻对方损失的行为中故意懈怠;以任意而不合理的方式来终止合同;牵强附会地解释合同;反复地要求对方作出履约担保,以至构成搅扰。与此相对照,诚信的含义分别为:充分披露重要事实;已经完成了基本履行,且对履行不符合约定的个别情况并不知情;不滥用谈判优势;合作的行为;勤勉的行为;有正当理由的行为;公允地解释合同;接受已经充分的履约担保。〔24〕

(二)对《统一商法典》立法体例的评价

在“如何评价《统一商法典》中的诚信定义”这一问题上,萨默斯与范斯沃思的观点大致相同。〔25〕萨默斯认为,《统一商法典》中诚信定义的缺陷在于失之过窄,这使得法官难以对某些与“不诚实”(dishonesty)无关的恶意行为进行排除。归根结底,是《统一商法典》的起草人没有将诚信视为排除器。以排除器理论为基础,萨默斯对《统一商法典》提出了一些改进建议。例如,去掉《统一商法典》中对诚信的定义①萨默斯对“诚信”和“善意”进行了区分,并认为在与善意买受相关的领域,对善意 (good faith)的定义应当予以保留。,就如立法者在第二章中没有对“显失公平”下定义,在第九章中没有对“占有”(possession)下定义一样。又如,修改《统一商法典》的第 1-203条,使其具有排除各类恶意行为的功能,并通过例子来具体说明法律所禁止的恶意行为。再如,解释诚信义务的工作应当由司法机关而非立法机关来完成。〔25〕

四、伯顿对诚信含义的论述

执教于爱荷华大学的伯顿教授对诚信原则有着深入的研究。他对诚信含义的阐释包括下列内容:

(一)对现存问题的反思

根据伯顿的归纳,在以《统一商法典》为核心的合同法体系中,诚信的含义和功能随语境的差异而有所不同。例如,第一,就合同的成立而论,诚信与欺诈 (Fraud)有关,恶意背信在有些情况下可以被界定为欺诈的同义语。第二,就合同的变更而论,尽管变更合同的协议无须对价即具约束力,但合同的变更必须符合诚信的准则,以逃避合同原有义务为目的而借口进行的“变更”,因违反诚信而无效。第三,就合同的执行而论,受害方有“义务”尽力使损失最小化,否则无权就扩大的损失请求救济。第四,就合同履行而论,诚信原则是解释和适用合同条款的基础。伯顿认为,《统一商法典》在立法技术上没有对上述不同含义的诚信进行合理的区分和归类。其实,前三类诚信是当事人行使权利的条件,恶意行为所造成的法律后果是当事人无法有效地主张《统一商法典》所赋予的权利。而第四类诚信是当事人的义务,恶意履行合同将导致违约责任。〔26〕

在诚信履约的问题上,伯顿指出,传统的法学进路在功能层面将诚信履约原则等同于“合同必须信守”原则。然而,这一进路并不足取,因为它既无助于阐明诚信的含义,又不具备解决纠纷的实益。虽然依诚信履约已经成为美国合同法上的一个原则,但当时的判例、成文规则和学说并没有提供具有可操作性的标准,使人们可以对诚信履行和恶意履行进行区分。这就为法官以自己的直觉来进行裁判提供了许可证,该原则在适用中的可预见性和一贯性也因此而受到了影响。〔27〕

(二)重获机会理论

在伯顿建立的分析框架中,“重获机会”是一个核心概念。从某种意义上说,伯顿提出该理论的动因,就是要解决上述现存的问题,其要旨在于从成本分析的角度对期待利益与诚信履约之间的关系做出了新的诠释。众所周知,合同法的一个重要功能就在于保护当事人基于合同而产生的合理期待。根据传统学说,期待利益是受允诺人期待通过合同履行而获得的财产或服务等利益,伯顿将这一理解称为收益的视角 (benefit perspective)。伯顿主张,期待利益还包括受允诺人期待允诺人为履行合同而付出的成本,并将自己的理解称为成本的视角 (cost perspective)。②这些成本包括因订立某一合同而放弃的替代性机会 (alternative opportunities forgone upon entering a particular contract),参见伯顿:“违约与普通法义务中的诚信履行”(Breach of Contract and Common Law Duty to Perform in Good Faith),94 Harv.L.Rev.369,第 369-372页。连结期待利益与诚信履行的一个关键点是当事人依合同而享有的自由裁量权(discretion)。在合同的数量、价格或时间等条款处于待填补的空白状态,需要靠自由裁量权所决定的情况下,一方如何行使自由裁量权直接影响着对方的期待利益能够在多大程度上实现。如果行使自由裁量权的一方拒绝付出对方期待他付出的履约成本,而重新获得了在缔约之际已经放弃的机会,他就应该为自己的恶意行为承担违约责任;相反,如果自由裁量权的行使没有超出双方在订立合同时的合理预期,当事人的行为就属于诚信履约。〔28〕以此为参照,区分是否诚信履约的关键问题有两个:第一,在订立合同之际,对于享有自由裁量权的一方来说,对方期待他付出的履约成本 (放弃的机会)是什么?第二,就合同的履行而论,当事人行使自由裁量权的目的,是不是为了要重新获得在订立合同的时候已经放弃的机会 ?〔29〕

伯顿指出,在分析某些问题的时候,成本视角有着收益视角所不及的优势。例如,生产土豆片的厂家 A和农场 B签约,以固定的价格购买固定数量的土豆,条件是 A对 B交付土豆的质量满意,认为其适合做土豆片。A的自由裁量权是合同中的满意条款所赋予的,当 B交付土豆的时候,A有权根据自己的判断来决定拒绝还是接受。然而,A的权利并非不受限制。在B的合理期待中,即使土豆的市场价格低于合同的定价,A也不会拒绝接受B的交付而从现货市场寻求替代,因为这是B在订立合同的时候已经放弃的机会,也是合同条款将土豆价格固定下来的目的。假设 B交付土豆的时候,土豆市场的价格下跌,A以不满意为托词而拒绝接受,并以低价从市场中购入土豆。如果从获益的视角出发,人们通常会考虑的问题是,A是否得到了满意的土豆,B是否得到了价款,市场价格下跌的事实看似不能作为相关的证据。然而,如果从成本的视角出发,我们就有理由追问,A拒绝接受土豆的真正原因是什么?是对土豆的质量不满意呢?还是想寻求更低成本的替代呢?这样,市场价格下降的事实自然应作为相关的证据。〔30〕总之,重获机会理论为诚信履约提供了具备可操作性的认定标准,可以让我们更好地解读相关判例中的法律推理,有助于律师和法官的实践工作。〔31〕

五、对学者论述的评析

(一)学者论述的影响力

虽然上述三位学者对诚信含义的理解不尽相同,其共识却是显而易见的,例如,他们都指出了《统一商法典》在立法体例上所存在的问题。其对法律制度的影响力主要体现在以下几个方面:

首先,我们可以在司法判决中发现,法官们多次引用了各位学者的观点。〔32〕例如,现任联邦最高法院的大法官斯卡利亚(Scalia)在任职于第二巡回法院期间,曾经撰写过一则与诚信履约相关的判决,在论证的过程中,他同时引用了萨默斯和范斯沃思的理论作为判决的理由。〔33〕又如,在 Foley v.Interactive Data Corp一案中,萨默斯和伯顿的理论亦被同时引用。〔34〕可见,在法官们看来,对于某些问题的解决而言,各位学者的理论在功能上是相兼容的。

其次,相对于《合同法第一次重述》而言,《合同法第二次重述》的一个重要变化就是在第 205条中增设了诚实信用和公平交易的义务 (Duty of Good Faith and FairDealing)。〔35〕《合同法第二次重述》的报告人布劳哲 (Braucher)教授公开表示,在起草过程中,萨默斯教授的研究对法律表达的形成做出了极大的贡献。〔36〕在《合同法第二次重述》的第 205条及其评论中,我们不难发现萨默斯学说的影响,例如,从“排除器”的角度来理解诚信原则的功能,不对诚信做一般性的界定,而是通过若干示例 (Illustrations)来说明恶意行为的具体含义。〔37〕

最后需要提及的是《统一商法典》的修订情况。2001年的修订版本对诚信的定义做出了调整,第二编中的定义被删除,第一编第 201条第 20款将诚信定义为“事实上的诚实,并且遵循与公平交易相关的合理商务准则”(honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing)。〔38〕这种拓宽定义的范围,使其涵盖主观与客观标准的做法是向 1950年草案模式的回归,也与范斯沃思在早期所倡导的思路相一致。然而,截至 2006年早期,只有 16个州采用了《统一商法典》修订版的第一编。在这 16个州中,有近乎一半的州没有采纳第一编所修订的诚信定义。可见,绝大多数州所采用的还是 2001年之前的诚信定义。〔39〕

(二)对范斯沃思论述的评析

范斯沃思是最早对诚信原则进行研究的美国学者之一,〔40〕他对诚信问题的关注长达数十年之久。然而,就默示条款理论本身而言,笔者认为,它的原创性和论证的充分程度并不高。一方面,“默示条款”这一表述并不是范斯沃思的原创,在 19世纪末期的普通法判例中,诚信原则就已经被视为默示协议。〔41〕范斯沃思既没有充分论证默示条款理论如何能对当事人的期待利益给予合理的保护,也没有强调该理论的独特功能。有学者甚至认为,就功能而论,该理论完全可以被以实现当事人的意图为目的的其他理论所取代。〔42〕另一方面,范斯沃思“没有给出一个明确的关于诚信的一般概念”。〔43〕他强调了诚信与合理商务准则之间的联系,然而,与之相关的问题是,当事人如何证明合理商务准则的存在?在合理商务准则缺失的情况下,如何认定诚信?〔44〕范斯沃思对此似乎都没有给出明确的回答。除了解析具体的司法判例之外,他并没有在一般性原理的层面为“如何区分合同履行中的诚信与恶意行为”提供认定标准。〔45〕如前所述,范斯沃思对诚信问题的看法在晚年发生了微妙的改变。他认为,某些语境中的“诚信”完全可以由“公平”所取代。然而,该取代在合同法体系中将如何成为可能?从功能的角度看,这一取代具有哪些优势?范斯沃思似乎也没有做出充分而有说服力的论证。上述分析或许可以部分地说明,为何有些学者在列举解析诚信问题的常见进路时,没有将范斯沃思的默示条款理论列在其中。〔46〕

(三)对萨默斯论述的评析

如前所述,萨默斯对不同法源中的诚信问题做了相当全面的整理。排除器理论的提出不仅颇具新意,而且以丰富的实证材料作为论证的依据。尤其值得称道的是,萨默斯以哲学家奥斯丁对词语的分析作为论证的理论基础,诚可谓用意深远,视角别致。在 1968年之后,凡研究诚信原则的著作,无论是出于什么样的研究目的,几乎都要引用萨默斯的作品。然而,现有的研究显示,排除器理论仍然面临着如下挑战:第一,排除器理论首先关注的是缺乏诚信的恶意行为,但是,在美国合同法体系中,也有许多认定当事人诚信履约的判决,法官在援引这些先例来解释诚信义务的时候,显然不需要采用排除器式的进路,〔47〕因此,如何界定“排除器”理论的涵盖范围,就成了一个需要但尚未做出回答的问题。第二,萨默斯虽然对与成立、变更、履行和执行相关的诚信问题进行了归纳,但他的研究并没有揭示出诚信的含义和功能在不同语境中的差异,〔48〕该理论的类型化完成度还有待提升。第三,帕特森(DennisM.Patterson)教授从哲学专业的角度指出,萨默斯曲解了奥斯丁的观点。根据奥斯丁的理论,作为“排除器”的词语具有寄生性(parasitic),它的意义只有在与实质性 (substantive)概念的关系中才能彰显出来。例如,在“RealDuck”这一表达中,“Real”一词的含义得到了体现。若要论证“诚信”与“Real”同属于排除器,必须为“诚信”找到一个具有实质内容的概念作为对应物,而这恰恰是萨默斯论证中的缺陷,“诚信”与“各类恶意行为”之间的关系显然不能与“Real”和“Duck”之间的关系相类比。帕特森还认为,“排除器”理论无法为法官的类比推理提供充分的资源。〔49〕如果帕特森的论证是成立的,那么“排除器”理论中论述哲学基础的那部分内容无疑需要被修正甚至重构。遗憾的是,笔者至今仍未发现萨默斯对帕特森的上述批评做出过任何回应。

(四)对伯顿论述评析

在笔者看来,与默示条款理论或排除器理论相比,伯顿所提出的重获机会理论具有较强的优势,更值得我们借鉴。一方面,伯顿对作为“条件”的诚信和作为“义务”的诚信进行了合理的区分,推进了诚信问题的类型化研究。另一方面,在伯顿之前,尚未见其他学者从成本的视角对期待利益与诚信原则之间的关系进行过系统的论述。伯顿建立的分析模式不但具有理论上的原创性,还提供了区分诚信履约和恶意违约的认定标准,在司法实践中具有一定程度的可操作性。尤为可贵的是,伯顿对其理论的局限性亦做出了清楚的表述。就研究范围而论,伯顿并没有对保险和信托关系中的诚信含义给予太多的关注。就功能而论,“重获机会”理论并不能为人们提供认定诚信履约的充分必要条件。诚信原则的适用不能单靠演绎式的法律推理,在遵循先例的过程中,必须借助于类比式的法律推理。由于语义学和认识论方面的局限,适用诚信原则所带来的不确性在有些情况下是无法避免的。

六、结语:归纳诚信原则的借鉴价值

行文至此,我们不妨对诚信原则的借鉴价值暂作归纳如下:

第一,就法源而论,美国合同法上的诚信原则是由普通法判例、《统一商法典》和《合同法第二次重述》等多种类型的法源构成的。而在我国现行民法制度中,仅有《民法通则》和《合同法》等法律以成文规则的形式对诚信原则做出了规定①《民法通则 》第 4条,《合同法 》第 6条、第 42条、第 60条、第 92条和第 125条等。,适用诚信原则的判决不被视为直接的法源。学者们通常将这类差异解读为普通法系与大陆法系传统之间的标志性区别,而不会对其正当性进行追问。②其实,学者们的通常做法并非没有值得反思的余地。苏永钦先生早已指出,即使在大陆法系传统内部,如何理解“判决的法源性”,也是一个具有很高的研究价值的问题。参见苏永钦:“试论判决的法源性”,载氏著:《民法经济法论文集》,著者自版 1988年 ,第 1-60页。然而,在面对“诚信”这一不确定的法律概念时,我们却需要投入更多的反思。对美国法进行考察的结果已经提示我们,尽管存在着《统一商法典》和《合同法第二次重述》这样的成文规则,诚信原则的适用和演进依然离不开法官以类比推理的方法来进行遵循先例的操作。我们若要推进诚信原则,理当在法源的层面做出相应的贡献。例如,最高人民法院完全可以从现有的适用诚信原则的判决中精选出佳作,在《最高人民法院公报》上公布,为司法实践和学术研究提供有意义的参照。③如冯象所言,“在中国法官和实务工作者眼里,公报案例有不同寻常的权威性……多年来公报案例已渐次获得了准司法解释 (quasi-judicial interpretation)的地位,并且一些它“举例说明”的规则也习惯性地被人民法院系统的实践所遵守。”参氏著:《木腿正义》,中山大学出版社 1999年版,第 82-83页。

第二,从法律与学说的互动关系来看,美国合同法体系中的模式确有其值得称道之处。一方面,学者的论述对《合同法第二次重述》和司法判决有显而易见的影响,法官在解释诚信原则的时候可以对范斯沃思、萨默斯和伯顿等学者的作品信手拈来。另一方面,优秀学者在论述诚信原则时总是会对各类法源有着充分而合宜的关注,从不会撇开本国的法源去另谈理论。该模式带给我们的有益启发是,在制度层面,我国法院系统可以考虑逐步地、有条件地承认学者意见对法官判案的影响,并且在判决的说理部分予以公开。④在法律实践中,法院(包括最高院在内)在遇到疑难案件时向学者征求意见的做法并不罕见,只是在现行体制中,上述行为无法在判决中予以公开。在研究进路上,我们应当加强法学原理、成文规则和案例这三方面的结合型研究。⑤在国内现有的著作中,把与诚信原则相关的成文规则、司法判决和法律原理结合在一起的研究非常少见。

第三,比较不同学者的论述,可以发现,伯顿所提出的重获机会理论,在整合案例和指导实践等方面具有较强的优势。当相似的案件事实在中国出现的情况下,我们可以使用由“期待利益”、“成本的视角”、“自由裁量权”和“重新获得已经放弃的机会”等要素所组成的分析模式,为解决诚信履约问题提供有益的参照。

在现实的处境中,上述借鉴方案的实现程度无疑会受到方方面面的限制。倘若本文的思考能够在问题意识或研究方法上,略微加深我们对诚信原则的理解,笔者的写作目的也就达到了。

〔1〕徐国栋.英语世界中的诚信原则〔J〕.环球法律评论,2004,(3).

〔2〕韩世远.合同法总论 (第二版)〔M〕.北京:法律出版社,2008.33-35.

〔3〕〔5〕〔12〕〔29〕〔32〕范斯沃思 (E.Allan Farns worth).“国际商事合同通则、相关国际条约与国家法中的诚信和公平交易义务”(Duties of Good Faith and FairDealingUnder the UN IDRO IT Principles,Relevant International Conventions,and NationalLaws)〔M〕.3 Tul.J.Int’l&Comp.L.47,51-52,59,60,52.

〔4〕〔15〕〔18〕范斯沃思.合同履行中的诚实信用〔A〕.孙美兰译.载梁慧星主编.民商法论丛 (第 31卷)〔C〕.北京:法律出版社,2004.271-272,282-284,278.

〔6〕伯顿 (Steven J.Burton).统一商法典第 1、2编中的诚信 (Good Faith inArticles 1 and 2 of the U.C.C.)〔A〕.35Wm.&MaryL.Rev.1533,1534;U.C.C. §1-103。

〔7〕〔24〕〔25〕〔26〕〔41〕〔46〕〔48〕伯顿.违约与普通法义务中的诚信履行 (Breach of Contract and Common Law Duty to Perfor m in Good Faith)〔M〕.94 Harv.L.Rev.369,404,369-373,390-391,369,394-395,389.

〔8〕〔13〕范斯沃思.美国合同法〔M〕.葛云松,丁春艳译.北京:中国政法大学出版社,2004.504-505,507.

〔9〕〔38〕〔39〕萨默斯.美国合同法中诚实信用的界定:概述〔A〕.载莱因哈德·齐默曼,西蒙·惠特克.欧洲合同法中的诚信原则〔C〕.丁广宇,杨才然,叶桂峰译.北京:法律出版社,2005.98,110-114,108.

〔10〕斯贝戴尔.合同履行与执行中的诚信义务 (The Duty of Good Faith in Contract Performance and Enforcement)〔M〕.46 J.Legal Educ.537,539-540;萨默斯.美国合同法中诚实信用的界定:概述〔A〕.载莱因哈德.齐默曼,西蒙.惠特克主编.欧洲合同法中的诚信原则〔C〕.丁广宇,杨才然,叶桂峰译.北京:法律出版社,2005.109.

〔11〕斯贝戴尔:“合同履行与执行中的诚信义务”(The Duty of Good Faith in Contract Perfor mance and Enforcement)〔M〕.46 J.Legal Educ.537,541.根据弗赖特纳的研究,这一限制是《统一商法典》与《欧洲合同法原则》在诚信问题上的一个显著差别,参见弗赖特纳.比较欧洲合同法原则与统一商法典中的诚信条款 (Comparing the Good Faith Provisions of the PECL and the UCC),13 Pace Int’lL.Rev.295,297-300,321-325.

〔14〕〔16〕〔17〕范斯沃思.统一商法典中的诚信履行与商业合理性 (Good Faith Perfor mance and Commercial Reasonableness under the Unifor m Commercial Code)〔M〕.30 U.Chi.L.Rev.666-669,671-672,673-674.

〔19〕〔21〕〔22〕〔21〕〔23〕〔36〕萨默斯.一般合同法与统一商法典买卖交易中的“诚信原则 ”(“Good Faith”in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniforn Commercial Code)〔M〕.54 Va.L.Rev.195,199,201,202-203,210-215,196.

〔20〕〔22〕萨默斯.一般诚信义务的承认和概念化 (The GeneralDuty of Good Faith— Its Recognition and Conceptualization)〔M〕.67 CornellL.Rev.810,824-825.

〔24〕〔40〕伯顿.统一商法典第 2编中的诚信履约 (Good Faith Performance of a ContractW ithin Article 2 of the Uniform Commercial Code)〔M〕.67 I owa L.J.Rev.1,20-25,17-18.

〔27〕〔28〕〔43〕〔44〕〔47〕伯顿.再思合同的诚信履行 (More on Good Faith Performance of a Contract)〔M〕.69 I owa L.Rev.497,505-506,512,511,508.

〔30〕Tymeshare v.Covell,727 F.2d 1145.

〔31〕范斯沃思.美国法上的诚信概念 (The Concept of Good Faith in American Law)〔J〕.in 10 SAGGI,COFERENZE E SEM INAR I.

〔34〕〔35〕富勒 ,艾森伯格 (Lon L.Fuller,Melvin Aron Eisenberg).基础合同法〔M〕(Basic ContractLaw,Eighth Edition,Concise Edition),West 2006,593.

〔37〕〔38〕杜布若夫.合同解释和空白填补中的默示诚信协议〔M〕.(The Implied Covenant of Good Faith in Contract Interpretation and Gap-Filing)80 St.John’sL.Rev.559,589.

〔42〕霍尔 (EmilyM.S.Houh).合同法中的诚信原则 (The Doctrine of Good Faith in Contract Law)〔M〕.2005 Ultah L.Rev.1,6;戴蒙德,福斯.关于是否违反诚实信用和公平交易的认定标准 (Proposed Standards for EvaluatingWhen the Covenant of Good Faith and FairDealing has been Violated)〔M〕.47 HastingsL.J.585-600.

〔45〕〔49〕帕特森 (DennisM.Patterson).维特根斯坦与法典 (W ittgenstein and the Code)〔M〕.University of Pennsylvania Law Review,Vol.137.No.2,335,343-352.

(责任编辑 胡同春)

Abstract:In the American legal science,good faith principle in the law of contract iswidely-noted and,deep genuine benefit topic.Most of research on the good faith principle in the domestic civil law world,stresses on the comparison anong the tradition of the mainland legal system,however,to strengthen the research on the Americal law,willwiden our vision,and provide the richer thought resources for us.

Key words:Americal ContractLaw;good faith principle;model value

On Good Faith Principle in American Xontract Law as Well as Its Model Value

JI Cheng
(China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

DF525

A

1672-2663(2010)03-0059-06

2010-06-15

冀诚 (1974-),男,山东青州市人,中国政法大学法学博士,北京外国语大学法学院讲师,研究方向为民法学和法理学。