无法律依据行政裁量的界定及控制

解瑞卿

(东南大学 法学院,江苏 南京 211189)

无法律依据行政裁量的界定及控制

解瑞卿

(东南大学 法学院,江苏 南京 211189)

行政主体在没有法律依据的情况下,对既定事项进行判断、权衡,作出决定的行政措施即无法律依据行政裁量。法律规范的滞后性、不周延性等特点,必将导致“无法律依据行政裁量”的大量存在。依照“形式法治”的观点,无法律依据行政裁量属于违法行为,应该被禁止。然而,按照“实质法治”的观点,却并非如此。可以允许型无法律依据行政裁量有其正义基础,因而在一定程度上可以被容忍。但其要满足不违背法的公平正义价值和立法目的,基于保证国家安全和社会整体稳定的考虑和基于个案正义的考虑等条件,并且要接受原则之治以及通过事后说明理由制度接受立法机关和司法机关的监督。

无法律依据行政裁量;形式法治;实质法治;必需之法则

行政裁量作为行政主体在实施行政行为过程中,对既定事项的一种判断和权衡,按照形式法治的要求,它必须在法律 (指规章及其以上行为法法律规范,不包括组织法在内)的框架之内进行。对行政主体而言,法无授权便为禁止,没有法律依据的行为属于违法行为。然而,法律规范的滞后性、不周延性等特点,决定其始终无法将所有的行政行为囊括其中。在现代法治已从“形式主义法治”转变为“实质主义法治”,现代行政已从“消极行政”转向“积极行政”的背景之下,形式法治对法律明确性、统一性和普适性的要求,无法满足社会对公平、正义、自由和尊严的需求。形式法治所主张的法的形式平等性,和同样问题同等对待的原则,也逐步向实质法治追求的法的实质平等和不同问题区别对待的原则转变。因此,无法律依据行政裁量,并非绝然没有存在的意义。因为现实中亟待行政主体作出一定行为,但无法找到实施该行为的法律依据的情况比比皆是。为解决这一问题,笔者认为应该对“无法律依据行政裁量”进行必要的研究。

一、无法律依据行政裁量的界定

现实中,“有许多事情非法律所能规定,这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量,由他根据公共福利和利益的要求来处理”〔1〕。与有法律依据的行政裁量相对应,这些行政主体在没有法律依据的情况下,对既定事项进行判断、权衡,作出决定的行政措施即无法律依据行政裁量。以是否具备正义基础为标准进行划分,无法律依据行政裁量包括“必须禁止型”和“可以允许型”两类,本文中所论及的存在条件和控制方法主要针对后者。

(一)无法律依据行政裁量的内涵

作为行政裁量的重要组成部分,无法律依据行政裁量和有法律依据的行政裁量在内涵上有诸多相似之处。如二者的实施主体都是行政主体,都是一种对既定事项的判断权衡过程,其结果都表现为一种决定或行为等。然而二者在法定性上又迥然有异,这也正是二者的根本区别所在。

无法律依据行政裁量是行政主体在没有法律依据的情况下实施的裁量行为。行政裁量的本来面目是行政主体的自由判断和权衡。按照《牛津法律大辞典》对裁量权的定义,裁量是“酌情作出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任,使其在某种情况下可以行使裁量权,有时是根据情势所需,有时则是在规定的限度内行使之”〔2〕。其中心含义在于:裁量本身就具有一定的“自由”,即根据“情势所需”或“在规定的限度内行使”。“官员在运用权力作出决定时,对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间。”〔3〕“凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。”〔4〕这种“自由”受制于公平正义的法律原则,但未必受制于具体的法律规定。理由很简单,立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”〔5〕。“法律不可能对全部行政活动的各个方面都作出详尽的规定以作为行政机关行动的准则,因而不得不容许行政机关具有适度的裁量权,以使之适应复杂多变的社会生活。”〔6〕只是现实生活中由于对执法者的不信任,以及对“人治”和“专制”的恐惧,人们给无法律依据的行政裁量贴上了“专横”、“武断”的标签,使其从此在“法治”的疆域之内失去了立锥之地。

为了保证行政裁量权的所谓规范行使,人们枉顾现实和个案正义的要求,对无法律依据行政裁量一律排斥,并且用“正义”的口号对其进行否定,宣称“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”〔7〕。“一切有权力的人都很容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才停止。”〔8〕试图通过周密的立法或裁量基准来对行政裁量进行控制。这本无可厚非,但这种形式法治之下理想化的做法存在几个问题。第一,从宏观角度讲,这种做法根本无法实现彻底规范行政裁量的目的。因为法律规范和行政规则的概括性、模糊性、滞后性、不周延性等缺陷,使其永远无法涵盖一切行政裁量,法律之外仍有大量的行政裁量存在。第二,从微观角度讲,对某一具体行政裁量的控制,其尺度很难把握。因为“行政固然须法律的拘束,但行政本身的机动性,亦须加以维护”〔9〕。对行政裁量限制过松,则无法起到有效的控制作用,而限制过严,则会使行政裁量不复存在。第三,从现实角度讲,这种做法回避了不该回避的问题。无法律依据行政裁量大量存在,而且有些确有存在的必要,这是一个不争的事实。然而人们并没有对此产生足够的重视,企图用简单的“违法判断”来将法外裁量一概否定,这种简单的“回避”,不符合客观全面、实事求是的要求。第四,从理论研究角度讲,重视了不该过分重视的问题。行政裁量权是行政主体根据具体情况进行选择判断的权力,这种权力的行使需要一定的空间,在能够预见到的范围之内,立法给裁量权预留了一定的空间,这也意味着立法已经对其进行了必要的控制。当然,这种控制或许过于宽泛,但比起毫无法律控制的法外裁量来说,它毕竟已经受到了一定重视。现在的理论研究纷纷对已经受到重视的法内裁量深入探讨,而对已经被忽视的无法律依据行政裁量视而不见,有“盲目跟风”、“重重轻轻”之嫌。

(二)无法律依据行政裁量的外延

无法律依据行政裁量,是行政主体根据具体情况,在无法律依据的情况下所作的判断权衡。以是否符合公平正义的法律价值为标准,可将其分为两类。

1.必须禁止型无法律依据行政裁量,是行政主体基于部门利益、个体利益的考虑,在没有法律依据的情况下实施的裁量行为,其本质是行政越权和滥用职权。此类行政裁量既无法律依据,又无正当理由,是对相对人合法权益赤裸裸的侵犯,因此必须加以禁止,这是法治之下全人类的普遍认同,无需多做解释。

2.可以允许型无法律依据行政裁量,是行政主体虽无法律依据,但基于国家安全、社会整体稳定或者个案正义的考虑,在不违背法律的价值和立法目的的情况下进行的裁量。此类行政裁量表面上虽然是一种越权行为,但基于法律本身的缺陷和社会现实的复杂多变,我们应当对其予以必要的容忍,甚至给予充分肯定。具体来讲,可以允许型无法律依据行政裁量又可分为“损益型”和“授益型”两类。

损益型可以允许型无法律依据行政裁量,是在危及国家安全或社会整体稳定情况发生时 (如遇外敌入侵,遭遇恐怖袭击,发生强烈地震等自然灾害),行政主体在没有法律依据的情况下,权衡利弊,对相对人的合法权益进行限制的行政措施。按照依法行政原则,此类裁量行为原则上是应该被禁止的,但复杂多变的社会现实要求我们在特定时候,对此类裁量给予必要的容忍。因为,按照“必需之法则”,在极端危机时,法律应当让位于政府的自由裁量,行政机关根据危机的严重程度,基于对公共利益需要的判断,可以选择和确定一切必需应急措施予以应对。〔10〕此时,为了保证国家安全和社会稳定,行政主体突破法律所作的有损相对人合法权益的裁量,应该被容忍。

所谓授益型可以允许型无法律依据行政裁量,是指行政主体在无法律依据的情况下,为维护个案公平正义所进行的裁量。如警察抓捕逃犯过程中,因紧急情况朝天鸣枪警告,意外造成五楼围观居民伤亡,公安机关给受害人一定赔偿的情况。〔11〕按照《国家赔偿法》的规定,只有国家机关及其工作人员违法行使职权,造成公民、法人和其他组织合法权益受损的,才给予国家赔偿。而本案中,警察在执法过程中,遇到紧急情况,在口头警告无效的情况下,对天鸣枪示警,符合《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第七条第五项:“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的”,第六项:“袭击人民警察的”,人民警察经警告无效的,可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械的规定,显然不属于违法使用警械。虽说该《条例》第十四条 、第十五条规定人民警察违法使用警械、武器,造成不应有的人员伤亡、财产损失由该人民警察所属机关依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予赔偿或补偿,但《国家赔偿法》并无类似的规定,所以根本就无从“依照”。从形式法治的角度来讲,公安机关的赔偿行为显然是违法的,因为其赔偿行为并无法律依据。然而从公平正义的角度来说,对受害人进行赔偿并无理论或思想上的障碍。所以笔者认为,在法律规定不健全的情况下,此类看似违法但遵循法律价值和立法目的的无法律依据行政裁量应该是可以被允许的。

二、无法律依据行政裁量的“生存”条件

可以允许型无法律依据行政裁量,可以在一定程度上弥补法律之不足,保证行政行为符合最基本的人类理性,因而值得肯定。但如何判断某一无法律依据行政裁量属于“可以允许型”,笔者认为需要在不违背法律的价值和目的的同时,兼具基于保证国家安全或社会整体稳定的考虑或基于个案正义的考虑。

(一)不违背法的公平正义价值和立法目的

不违背法的公平正义价值和立法目的,这是可以允许型无法律依据行政裁量必须具备的前提条件。虽说对于法的价值有哪些,法的立法目的是什么,学界尚有争论,但将公平正义列为法的价值之一,将维护社会秩序的稳定和保障公民的合法权益作为一般的立法目的,却并无太大争议。之所以要求可以允许型无法律依据行政裁量必须遵守这一条件,主要是基于以下考虑:第一,行政裁量作为一种权力行为具有扩张性,无法律依据行政裁量脱离了法律规则的控制,更容易信马由缰,不受拘束,从而导致“武断”与“专制”。控制法外裁量最有效的方法莫过于通过制定法律,对其进行规范,然而将所有的行政裁量都置于法律框架之下,又是不可能完成的任务,所以只能退而求其次,采用法的公平正义价值和维护社会稳定、保障公民合法权益的立法目的,对其进行必要的约束。第二,法的公平正义价值以及维护社会稳定、保障公民合法权益的立法目的,符合普通民众的判断标准,这使民众在面对无法律依据行政裁量时,拥有了容忍的可能。现实生活中,针对某一具体的行政裁量行为,普通公民或许并不知法律有没有规定或有怎样的具体规定,事实上他们也不会去过多关心这个问题。真正让他们感觉裁量行为是否合法的是这一行为是否公平正义,是否为了使社会更加稳定而有限地限制了自己的权利。第三,遵循公平正义的法律价值和维护社会稳定、保障公民合法权益的立法目的,是无法律依据行政裁量具有了一定正义基础,获得更多认同的必要条件。普通民众或许对法学理论知之甚少,对法律规定不甚了解,因而他们对无法律依据行政裁量的容忍相对比较容易,但法律学人受现代“法治”思想的影响,对“非法”行为多持否定排斥态度。因此,要想使可以允许型无法律依据行政裁量获得这部分人的些许认同,必须使其符合现代法治的根本要求。

(二)基于保证国家安全和社会整体稳定的考虑

法律作为人类智慧的重要成果,在规范权力运行,保障权利安全,调控社会生活方面发挥着极其重要的作用。在法治社会,无论是权力主体还是权利主体,守法是一种常态,一种原则。“最后的裁决权力应该寄托于正式订定的法律。只是所有的规约总不能概括世事的万变。”〔12〕有时候“法律的僵硬性会妨碍法律得以因事制宜,所以在某些情况下就能使法律成为有害的,并且在危急关头还能因此致使国家灭亡”〔13〕。因此,个人的权力或若干人联合组成的权力,应该在法律有所不及的时候,用它来发号施令,作为补助。在危急时刻,人民应该对统治者的“违法”给予一定的容忍,并承认其“特权”的存在。“许可他们的统治者们,在法律没有规定的场合,按照他们的自由抉择来办理一些事情,甚至有时与法律的明文相抵触,来为公众谋福利。”〔14〕“在正常的宪政、法律体制难以运转的情况下,政府或行政机关必须采取必要的应急措施,即使该措施没有法律依据或与常态下的法律相抵触 ,也应视为有效。”〔15〕因此 ,从这个方面讲,“无法律即无行政”并非一项绝对的行政法原则,在国家安全受到威胁或社会出现整体性动荡的危急时刻,“一条非法律上的‘必需之法则’将会为行政机关所实施的违反宪法的行为——在危急时期,可能最有利于保障公民宪法权利——提供道德上的和政治上的但不是法律上的正当理由。因为在现代恐怖主义的国家安全的背景下,作为社会控制手段之一的法律的缺陷特别严重 ”〔16〕。

(三)基于个案正义的考虑

一个社会的稳定需要该社会成员具备一些普遍认同的基本价值观。“正义是社会制度的首要美德,正如真理之于思想体系。一种理论不管多么雅致和简洁,如果不是真的,就必须被抛弃或修正;同样,法律和制度不管如何高效和有序,如果不正义,就必须被改革或废除。”〔17〕正如温家宝总理在答记者问时所言:公平正义比太阳还要有光辉。作为一种最基本的价值理念,正义符合全人类的社会认同,它虽然有时候模糊得令人难以捉摸,但作为其具体化的个案正义,可以使人们清晰地看到其存在。人类历史上“正义”作为少数几个被一致赞扬的价值理念之一,符合全人类共同的价值评判标准。行政裁量是为保证个案正义而存在的,“立法机关之所以授予行政机关裁量权,最根本的原因就在于裁量权能够在形式法治状态下更大程度地满足法律适用中对个案正义的要求”〔18〕。对于有法律依据的行政裁量来说,保证个案正义是目的;但对无法律依据行政裁量来说,保证个案正义不仅是目的,还是前提。因为,离开了法律依据这一“合法身份”,无法律依据行政裁量若想得以被认可,必须具备一定的正当性基础。追求社会公正是法律的重要功能之一,但任何法律制度都无法彻底保证社会公正的全面实现。因为,相对稳定的法律规范根本无法完全涵盖复杂多变、千姿百态的社会生活。“立法者不可能制定出绝对完美的行政规则,而自由裁量权恰好能应对规则的不完美。”〔19〕作为正义的具体体现,“个案正义是人类进入文明社会以来,为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价”〔20〕,它契合社会的正当性评判标准。因而其对无法律依据行政裁量的“辩护”,对提高民众对无法律依据行政裁量的认同感和容忍度,意义非凡。

三、无法律依据行政裁量的控制方法

通过制定规则将无法律依据行政裁量纳入法内对其进行控制,虽然有效但难周全。立法的滞后性、不周延性决定无法律依据行政裁量必将始终存在。针对那些难以预设,而又必须进行的行政裁量,“规则之治”始终是一种事后弥补。因此,很难及时发挥对无法律依据行政裁量的控制作用。所以本部分重点探讨“规则之治”之外的控制方法。

(一)必须遵循行政法基本原则

从“规则中心主义”到“原则中心主义”,对人类法治的发展具有里程碑式的意义。行政法的基本原则作为“效力贯穿于全部行政法规范之中,能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾,并反映现代民主法治国家的宪政精神,对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性法律准则”〔21〕。它不但对行政法规则的制定具有指导作用,而且对行政行为的实施同样具有约束力。“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则,才能解释我们对于法律的特别尊敬。”〔22〕故,当具体的行政法律规范缺乏对有关问题的规定时,行政主体即应自觉以作为行政法规范本源的基本原则作为自己的行动准则。特别是随着行政裁量的治理从传统主流的规范主义控权模式转向功能主义的建构模式,行政裁量领域的“原则之治”模式正逐步渗透并取代“规则之治”的广阔生长空间。〔23〕可以允许型无法律依据行政裁量是行政法规则之外的裁量,它脱离了规则的控制,但不能违背以“正义价值为根本价值”而确立的行政法基本原则。否则,其将失去正义之基础,转变为必须禁止型无法律依据行政裁量。“原则之治”比起“规则之治”更能保证行政裁量不至于偏离宪政的航道,使行政裁量获得更多的社会认同,因此,“原则之治”是控制无法律依据行政裁量的有效方法。

现实中如何通过行政法基本原则对法外裁量进行控制呢?我们知道行政法包含“行政法定”、“行政均衡”和“行政正当”三大原则。行政法定原则要求行政必须符合合法的形式主义,具体包括职权法定、法律优先和法律保留三原则;行政均衡原则要求行政必须体现法的实质正义,具体包括平等对待、禁止过度、信赖保护三原则;行政正当原则,要求行政必须体现法的程序正义,具体包括避免偏私、行政参与、行政公开三原则。〔24〕无法律依据行政裁量本身就违背了形式正义,所以无法遵循行政法定原则,但它不能违背行政均衡和行政正当原则。以前文中警察鸣枪示警误伤群众的案件为例,基于“信赖保护原则”公安机关“违法”给予伤者一定赔偿,事后便不能再以赔偿无法律依据为由,将赔偿款收回。如果伤者有多人,基于“平等对待”的原则,公安机关也不能只对部分伤者进行赔偿。即使在紧急情况下,裁量也要遵循禁止过度原则,即必须对所造成的损害与所达到的效果进行比较权衡,所造成的损失不能等于或大于裁量行为带来的利益。

(二)事后公开说明理由接受权力机关和司法机关监督

“必需之法则”的核心要素包括:第一,危机性。要有一个极端的、突如其来的威胁国家或社会的危机事件的出现。第二,自由裁量性。第三,不受法律约束性。第四,事后公开说理性。第五,如果涉及纠纷,法院依据宪法和法律的规定审查行政机关的行为,做出相应的判决。第六,立法机关审议行政机关的违(非 )法行为 ,最终做出合法或违法的决定。〔25〕无法律依据行政裁量,特别是损益型无法律依据行政裁量,可以没有法律依据,但不能规避立法机关和司法机关之审查。即使在国家生死存亡的危急时刻,行政主体也并非可以任意而为,其裁量行为仍需接受立法机关和司法机关的监督。通过“行政行为说明理由制度”行政主体必须向立法机关或司法机关说明其在无法律依据的前提下进行裁量的理由。当然这里所说明的主要是裁量的合理性或正当性理由,包括客观局势的紧急程度,裁量过程中考虑的各方面因素以及法律规范的不完善之处等。这种监督其目的不在于评判该裁量行为是否符合实定法规范,而在于确定该行为的合理性,及对该行为所产生的责任给予何种程度的豁免。如果审查监督机关认为行政机关的违法行为的确是在危急情况之下,为了公共利益的需要并且没有违反行政法的基本原则,则可给予适当豁免。如果危急情况的严重程度,并没有达到必须采取违反法律的手段,或有合法手段可以达到和该违法手段基本相同的目标,行政机关仍要承担违法责任,以便实现和维护宪法和法律的秩序。

四、结语

形式法治将法律仅仅理解为由国家机关制定的、形成于纸上的条文,将法律仅仅等同于一系列“法律规则”的总称,“一个法律体系就是一个规则体系”〔26〕。在此指导之下,法律必将无法摆脱滞后性、不周延性等缺陷,这决定无法律依据行政裁量必将始终存在。对于这种游离于规则之外的客观存在,我们需要做的不仅仅是一味排斥,而是要仔细辨别,认真思考其存在的合理性和必然性,特别是在当前社会发展迅速、危机事件频发而法治建设又不甚完备的非常时期,给行政主体以必要的信任和支持,对于和谐社会的构建、行政功能的发挥或许会有巨大的帮助。

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Abstract:Administrative discretion short of law basis is such a thing that administrative subjectmust think of some facts,select to be or not to be and how to behave in some particular urgent circumstances.There are lots of administrative discretions short of law-basis because that law has two characteristics:hysteresis and incompleteness.According to the legalism theory,Administrative discretion short of law basis is illegal and should be forbidden.However,the essential legal system don’t think so.Administrative discretion shortof law basis can be tolerated and exit to a certain degree if they have foundation of justice.They demand satisfying the following rules:equity and social justice,national security,social stability and individualize justice.Besides,being based on principles governing and accompanied by reason-giving system are so necessarywhen supervised by the authority or judicial organs.

Key words:administrative discretion short of law basis;legalis m;the essential legal system;rule of necessary

(责任编辑 王 勇)

Definition and Control of Adm in istrative Discretion without Law Basis

XIE Rui-qing
(Law School of SoutheastUniversity,Nanjing,Jiangsu 211189)

DF31

A

1672-2663(2010)03-0033-05

2010-04-23

解瑞卿 (1982-),男,山东临沂人,东南大学法学院博士研究生,研究方向:行政法学。