卡尔沃主义发展历程及其启示

□文/王旋 赵允勇

一、卡尔沃主义的兴起与衰落

卡尔沃主义是南美著名国际法学家卡尔沃（曾任阿根廷外长）在19世纪六十年代提出的一种学说。当时，欧洲列强介入拉美国家同欧洲的公司或个人间有关契约等方面的争端，借口护侨，滥用外交保护权，甚至动用武力向拉美国家索债，激起拉美各国的愤慨。卡尔沃主义就是为了反对欧洲列强的粗暴干涉，维护属地主权的完整性而提出的。其基本原则主要有三个：（1）本国人与外国人应该享有平等的待遇，外国人在拉美不应该要求得到比侨居国公民更多的保护；（2）外国人对于投资或其他商事争端，只能在当地法院寻求救济；（3）各主权国家是平等和独立的，都享有不受其他国家通过武力和外交进行干涉的自由。由此可见，卡尔沃主义出台的主要目的就是为了排斥外交保护、国际仲裁和国际司法解决，将因契约引起的纠纷交由本国法院依其国内法加以解决，进而维护属地主权的完整性，维护本国在国际社会上平等的主体地位。

卡尔沃主义提出后，得到了广大拉美国家的支持，1889～1890年召开的第一届拉美国家国际会议将它接受为美洲国际法原则之一，有的国家如墨西哥甚至将其写入本国宪法之中，许多拉美国家都开始在法律、条约和契约中订入含有卡尔沃主义精神的卡尔沃条款，从而使卡尔沃主义具有法律效力。当然，卡尔沃主义早期的影响绝不仅限于拉美地区，在发展中国家，尤其是在那些反殖民运动中新独立的亚洲和非洲国家中间拥有大批的拥护者。当建立国际经济新秩序的运动达到顶峰时，卡尔沃主义的一系列原则甚至一度被写入一系列联合国大会的重要决议之中。

20世纪七十年代开始，国际直接投资的规模开始空前扩大，包括中国在内的许多发展中国家开始大量接受国际直接投资，而这些投资也极大地改善了输入国的经济结构、基础设施、工业结构甚至国际收支，使输入国的经济得到了飞速发展。拉美国家由于长期坚持卡尔沃主义，排斥一切国际投资争端解决机制，特别是其排斥当时国际社会上流行的ICSIDMIGA体制的态度，严重影响到了其吸收国际直接投资。外国资本都对拉美市场持怀疑态度，1996年世界投资报告指出：对拉美的投资增长仍起伏不定，主要集中在少数几个行业（墨西哥汽车工业和智利自然资源开发）和与私营化相关的项目（阿根廷和秘鲁），在国家层次上，年度之间投资流量的变化波动极大。此外，许多外国投资商认为卡尔沃条款会增加契约风险，从而要求提高契约价格以作为保险费用，这便大大增加了拉美国家利用外资的成本，经济发展难度可想而知。面对困境，拉美国家从20世纪八十年代末开始纷纷签署BIT（双边投资协定），作为南椎体共同市场两大条约之一的布宜诺斯艾利斯议定书中规定了“岔路口”条款，即投资者既可以将争端提交东道国法院审理，也可以提交国际常设仲裁机构或特设仲裁机构仲裁，这显然已经背离了卡尔沃主义。而大多数拉美国家开始接受了ICSID-MIGA机制以及为在世界范围内承认和执行外国仲裁裁决提供便利的《纽约公约》。同时，这些拉美国家还修改了自己的国内法律，接受了国际待遇标准和国际争端解决机制。基于上述种种变化，许多人认为，卡尔沃主义已经寿终正寝。

二、卡尔沃主义的复生

令拉美国家意想不到的是，随着对投资政策的放开，投资者依据各种争议解决机制提出的仲裁案件如潮水般袭来。根据联合国贸易发展委员会统计：截至2006年底，已有至少259个依据投资条约提起的仲裁案件，绝大多数被告国家都是发展中国家，而拉美国家更是出庭大户：仅阿根廷一国便被起诉42次，墨西哥也有17次之多。另据ICSID数据表明，截止到2008年4月10日，ICSID未审结的案件为128个，其中有61个针对拉美国家。

面对种种不利情况，拉美国家开始对争端解决方式做出限制。阿根廷采取了从程序到实体的全面尝试：程序上，阿根廷几乎对每起仲裁案件都提出了管辖权异议，但到目前这些异议几乎被如数驳回。此外，阿根廷提出对投资条约进行违宪审查，然而除非投资条约明显违反其国内的公共秩序或善良风俗，一国是不能够用国内法来对抗其已经同意接受的国际条约的，这是《维也纳条约法公约》的重要规定。实体上，阿根廷开始进行新的立法尝试，典型的实例便是2003年颁布新法令来取代1996年梅内姆政府的一项命令，这项命令主要规定的是阿根廷政府与保格罗尼石油集团之间的投资争端一律交由国际仲裁庭来解决。对此，新法令认为将争端提交国际仲裁“无论从法律上、政治上还是经济上都存在一系列困难”，政府还指派专人对原属保格罗尼公司控制的两家公司向国内法院重新起诉。许多人认为，这项新法令的颁布意义深远，它标志着卡尔沃主义在它的诞生地开始复苏。

拉美的另一个大国巴西在1996年以前一直对国际仲裁进行抵制，如其规定外国仲裁裁决要得到认可和执行就必须先得到仲裁地法院和巴西联邦最高法院的许可。1996年巴西通过仲裁法案，2002年批准《纽约公约》，外国仲裁裁决的认可和执行似乎已畅通无阻。然而，巴西并没有彻底抛弃卡尔沃主义，随着投资争端的增多，巴西对国际仲裁的态度更加谨慎。2004年12月30日，巴西通过第11079号法案，该法案允许公私合伙合同双方就合同所产生的任何争端选择仲裁作为解决方式，但仲裁必须在巴西境内进行，而且仲裁程序必须使用葡萄牙语。此外，巴西尽管签署了一系列BIT，但到目前为止，没有一个能够获得批准。

除了这两个拉美大国，其他拉美国家也采取了相应措施来应对这场危机。如玻利维亚于2005年5月向世界银行提出撤销《ICSID》公约的申请并获得通过；厄瓜多尔政府宣布不再将有关石油和采矿部门的投资争议交ICSID仲裁，政府还陆续终止了其与美国及其他九个国家所签订的BIT，等等。对上述种种现象，美国华盛顿律师协会称之为“卡尔沃主义的重生”。

而值得我们注意的是，卡尔沃主义的重生并不仅仅局限在拉美地区，其影响已经扩展至全球。2002年一项有关政府在贸易和投资条约方面谈判的法案在美国国会通过，法案规定：“……美国就外国投资方面谈判的基本目标是减少或消除对外国投资所设置的人为的或者有贸易歪曲效果的法律障碍，同时确保在投资方面外国投资者所享受的实体权利不应高于本国投资者，并且保护投资者享有可与依据美国法的原则与实践所享有的权利相比拟的一些重要的权利。”这条法案的表述与卡尔沃主义如出一辙，它也标志着一向标榜投资与贸易自由主义的美国开始接受了卡尔沃主义的某些原则，而这项法案也被人称之为“国会中的卡尔沃”法案。不仅美国，加拿大、日本等国也开始采取相应措施，这些国家出台了一系列的BIT新范本，而这些BIT都呈现出限制国家与投资者争端解决机制的特点。不仅如此，联合国贸易与发展委员会统计数字显示：近年来，世界各国限制投资自由的国内立法逐年增加，从2000年到2004年的短短5年内，这种国内立法从150个上升至271个，而限制性措施在法律变化中的比重也由2%上升到13%。种种迹象表明，卡尔沃主义的影响正在悄然归来。

三、卡尔沃主义发展历程的启示

卡尔沃主义从提出到现在经历了一个半世纪，在这漫长的发展历程中，这项主义的内涵及其代表的意义已经发生了巨大的变化。在其发展的早期，卡尔沃主义并不是一个能够追求利益平衡的工具，可以说早期的卡尔沃主义是投资争端解决方式的一个极端，带有浓厚的地区保护主义色彩，从它的身上体现出的是当时南美乃至整个发展中国家对资金输入的排斥，刻满了南北矛盾的时代印记，这种完全的排斥国际司法和国际仲裁的行为与世界经济的发展背道而驰，它也不利于发展中国家的招商引资和经济的长远发展，拉美国家在20世纪的后半叶经济发展的滞后便是有力的证明。

随着世界经济的融合和南北差距的减小，卡尔沃主义的性质也在悄然发生着变化，20世纪反映卡尔沃主义的卡尔沃条款曾一直被认为是“设计来作为抵制强大的发达国家经济帝国主义的一种手段。”然而，上世纪末本世纪初，作为新自由投资制度最狂热的支持者的美国竟被16次推上国际仲裁庭，而加拿大也有13起之多，这些案件都使它们开始意识到自己不仅是世界上主要的资本输出国，同时也是主要的资本输入国，要改变自己面临的不利局面就必须尝试站在资本输入国的立场上思考问题，于是便有了发达国家纷纷修正它们的BIT项目的举措，正是这种转变使得发达国家更好地理解了发展中国家当初执行卡尔沃主义的苦衷。由此可见，卡尔沃主义的复苏并不是一个孤立的现象，它是近年来世界各国对国际投资自由化制度，特别是对国际投资条约全面接受国际仲裁的缔约实践所进行的深刻反思，而复苏的卡尔沃主义已不再带有南北矛盾的色彩，它更像是世界各国限制投资自由措施的总称。

可以肯定的是，卡尔沃主义的复苏是有限度的，它不会回到最初的那种极端状态，新形势下的卡尔沃主义是对新自由主义投资制度弊端的一种非常有效的修复和补充。美国和加拿大BIT新范本可以看作是这种融合趋势的体现，这些BIT范本主要倾向于缩减实体义务范围以及对诉诸国家与投资者之间的争端的解决机制进行更加严格的控制。美加两国的努力为我们指明了未来投资争议解决方法的发展方向，而这也是卡尔沃主义新的生命力所在。

对我国而言，早期的卡尔沃主义并没有打下多么深刻的烙印，国内很少有人去关注这个来自另一个半球的理论。但是，1998年以来，为鼓励国内企业走向国际市场，我国已经有越来越多的BIT允许将外国投资者与东道国之间的投资争端提交国际仲裁。不少甚至规定所有的投资争端都可以自动提交包括ICSID在内的国际仲裁。迄今为止，4个含有此类条款的BIT已经生效，另外有16个有待批准。如何避免重蹈阿根廷等拉美国家的覆辙便成为一个亟待解决的难题。笔者认为，有保留地接受ICSID仲裁条款会更有利于我国经济的发展，而复兴后的卡尔沃主义无疑在这方面有着很强的借鉴价值。

[1]余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社，2006.

[2]王迁.卡尔沃主义论[J].西北大学学报（哲学社会科学版），1998.1.

[3]单文华.从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野[J].西安交通大学学报（社会科学版），2008.7.