关于单位行贿罪中的主体认定及相关问题的法律思考

吴 浪

(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105)

关于单位行贿罪中的主体认定及相关问题的法律思考

吴 浪

(湘潭大学法学院,湖南湘潭 411105)

具有法人资格的企业是单位行贿罪主体已成定论,但随着我国经济的快速发展,单位行贿罪的主体逐渐多样化和复杂化。实践中,一人公司、私营企业、单位分支机构或内设机构、个人挂靠型、风险经营型企业、承包企业等几种特殊企业能否成为单位行贿罪的主体是司法实践中对于该类犯罪行为定性的关键。除了正面了解单位行贿罪的主体范围,还应了解其与相关因素的关系,以期准确把握单位行贿罪与相关行贿受贿犯罪的关系。

单位行贿罪;主体;法律思考

单位行贿罪是行贿罪的一个重要组成部分。近年来,单位行贿犯罪日趋严重,其犯罪方式已由过去隐蔽、单一向公开化、多样化发展。全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第九条规定了单位行贿犯罪的罪名及刑罚,为认定和处罚单位行贿犯罪提供了法律依据。但是,因单位行贿犯罪的主体十分特殊,情况较为复杂,给司法实践带来许多困难,影响了对单位行贿犯罪打击的力度。因此,本文试就单位行贿犯罪的主体认定及相关问题粗作探讨,以求共识。

一、单位行贿罪主体的法律认定

单位行贿罪,是指单位为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物或者违反国家规定,在经济往来中给予国家工作人员各种名义的回扣、手续费,情节严重的行为。单位行贿罪的主体是单位,一般来说包括国有、集体所有的公司、企事业单位、机关、团体及依法成立、具备法人资格的其他性质的企事业单位。然而,随着我国法制经济的发展,司法实践中出现了的一些新的经济主体,他们的行贿行为如何定性?究竟是按单位犯罪还是个人犯罪,需要我们给其一个清晰的界定。笔者认为,在认定单位行贿犯罪时,重点是确定犯罪主体是否具备单位主体身份、体现单位意志、为了单位利益,如是则构成单位行贿罪,反之则构成行贿罪。下面对几种特殊企业行贿行为的定性问题作进一步分析。

(一)一人公司能否成为单位行贿罪的主体

一人公司是指股东 (自然人或法人)仅为一人,并由该股东持有该公司的全部出资或所有股份的有限公司 (包括有限责任公司和股份有限公司)。现行的公司法承认了一人有限责任公司,这种公司模式的股东虽然只有一个,但是该股东也只是以出资额为限对公司承担有限责任,股东和公司两者在法律上都是独立的个体,一人有限公司具有独立的意志,是一个独立的法人。这一点也与最高人民法院司法解释的精神一致。1999年 6月 25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第 1条规定:“刑法第 30条规定的“公司、企业、事业单位”,既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位,也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由于一人有限责任公司具有法人资格,一人有限责任公司当然属于刑法第 30中的“公司”。[1]一人有限公司享受公司所应承担的权利义务,符合单位犯罪的主体资格,因此符合单位行贿罪的主体资格。

(二)私营企业能否成为单位行贿罪的主体

私营企业是个人投资的企业,通常指独资企业与合伙企业。独资企业是指依照法律在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。独资企业通常不具备健全的组织机构,不具备企业法人资格的基本条件。合伙企业是指依照法律在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业的显著特征表现为由合伙人共同决定其经营活动。不难看出,个人合伙是一种人的组合,非资产的融合,其权利能力和行为能力皆没有和合伙成员完全分离,不具有独立的意志,不是独立企业法人。由于这两种企业不具备法人资格,根本谈不上刑事责任能力。如果对这两种企业追究刑事责任实际是对自然人一个犯罪行为二次处罚,违反罪刑相适应原则。因此,这两类企业不是现行刑法第 30条所指的企业。[2]根据刑法第 393条规定,因为行贿而取得的违法所得归个人所有的按个人行贿处罚。私营企业主为了谋取不正当利益,向国家工作人员行贿的,虽然是以单位名义实施,但由于不正当利益主要归其个人所有,因此该行为应定为个人犯罪,不以单位犯罪论处。

(三)单位分支机构或内设机构能否成为单位行贿罪的主体

单位的分支机构和内设机构是否可以成为单位行贿罪即单位犯罪的主体,理论界有学者认为,按照刑法规定,单位犯罪主体只能是公司、企业、事业单位、机关、团体,没有注明包括其分支机构和内部组成单位,因此那些单位的附属机构不能单独构成单位犯罪。[3]刑法理论通说认为:公司、机关、事业单位及其分支机构、内设职能部门能够成为单位犯罪主体,[4]司法实践也普遍认同这一观点。2001年 1月 21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理,以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施的犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。”这一规定肯定了单位的分支机构或者内设机构可以成为单位犯罪的犯罪主体,亦即可以成为单位行贿罪的主体。笔者赞同通说的观点,认为无论单位的分支机构还是单位的内设机构都可以成为单位犯罪的主体。根据这一规定,单位的分支机构或内设机构以自己的名义实施的行贿行为并且违法所得为分支机构或内设机构所有的,都应当认定为单位行贿罪。

(四)个人挂靠型、风险经营型主体能否成为单位行贿罪的主体

个人挂靠型主体其经营模式具体表现为:本身不具备合法经营主体的个人,挂靠具有经营权的单位,并以该单位的名义对外从事营利性活动。个人风险经营型主体其经营模式具体表现为:单位中的工作人员以单位名义对外从事营利性活动,而个人自主经营,自负盈亏。以上两种单位在经营过程中,为谋取不正当利益,而向国家工作人员行贿或违反国家规定给予国家工作人员回扣、手续费的行为,表面看来,虽然是以集体名义,但实际均由个人投资,除了向挂靠单位交纳一定的管理费外,其经营所得全部归个人所有。“仅仅因为行贿人为了个人谋取不正当利益而向单位支付一定费用,就将这种费用理解成“为单位创造的利益”,从而判断其行为是单位行为,显然不妥。”[5]以单位的名义实施的行为,其实质是个人行为。个人借单位名义实则为了自己谋取不正当利益而行贿或借单位名义实则是自己违反国家规定将单位或自己的财物以回扣、手续费方式,送给国家工作人员,数额较大的,以行贿论。刑法第 393条规定,因行贿取得违法所得归个人所有的,依照本法第 389条、第 390之规定定罪处罚,即依照行贿罪定罪处罚。这一条款规定已明确,无论行为人是以单位的名义行贿,还是以个人名义行贿,只要行贿取得的违法所得归个人所有的,就应以个人行贿论处。

(五)承包企业能否成为单位行贿罪的主体

承包企业是指行为人通过签订承包合同,取得对企业的经营管理权,并以该企业的名义从事经营活动的主体。笔者认为,对承包企业能否成为单位行贿罪的主体这一问题,不能一概而论,应视具体情况而定。以发包单位在被承包企业中有无资产投入为标准,承包企业分两种,其一是发包单位有资产投入的。因被承包企业是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,是发包单位自主选择经营方式的结果,其不因采用发包经营方式而改变其资产属性和单位的性质。因此,对于该种个人承包企业所实施的行贿犯罪行为,构成单位犯罪,应以单位行贿罪论处。其二是发包单位没有资产投入的。其实际表现是企业的经营资本实际由承包人个人投入,发包单位仅仅提供营业执照,届时按约收取固定的承包费,企业在经营过程中所获得的利润主要由承包人所得,所以这种承包企业的承包人虽然以单位的名义去行贿,但行贿的不正当利益主要由承包人获得,对此应按个人行贿来处罚。[6]

二、相关问题的法律思考

准确把握单位行贿罪主体对单位行贿罪的定性有重要影响,因此,我们除了正面了解单位行贿罪的主体具体有那些外,还应了解其与相关因素的关系,以期进一步理解单位行贿罪与其他行贿受贿犯罪的联系及区别。

(一)单位行贿罪中单位与自然人共同犯罪研究

单位行贿罪的主体是单位,我国刑法对于单位犯罪以刑法有明文规定为前提,即只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的行为主体时,才可能将单位认定为犯罪主体。在实践中如果自然人与单位一起实施了行贿行为时该如何认定?笔者认为,在这种情况下,单位和自然人因违反了同一性质的犯罪可以构成共同犯罪,只是由于刑法的特别规定,对单位和自然人主体分别规定了不同的罪名。根据部分犯罪共同说,即便是两个以上的人共同实施横跨不同构成要件的行为,只要这些构成要件是同质且重合的时候,就应当认定是共犯。[7]具体就单位行贿与个人行贿来说,虽然这两种行为横跨不同的构成要件,主体要件不同,但两者在客观方面的构成要件是同质且重合,属于同一性质的犯罪。依据上述理论,在单位为正犯,自然人提供帮助的场合,自然人可以在行贿罪的范围内和单位构成共同犯罪,对自然人的帮助行为以行贿罪论处,而对单位以单位行贿罪论处。[8]反之,在自然人为正犯,单位为其提供帮助时,自然人无疑构成行贿罪。然而,此时单位是否构成行贿罪的共犯?同理,根据部分犯罪共同说,只要自然人和单位各自的行为在行贿罪上有重合,并不必然要求两者的共同行为符合同一犯罪构成,可以就重合部分的犯罪成立共同犯罪。在自然人和单位构成共同犯罪的前提下,对单位以单位行贿罪论处。

(二)单位行贿罪中犯罪主体与受刑主体的区别

在非共同犯罪中,单位行贿罪的犯罪主体是单位不容置疑,但承担刑事责任的主体并不等同于犯罪主体。根据《刑法》第 393条规定,犯本罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 5年以下有期徒刑或者拘役。由此看出,我国刑法对单位行贿罪采取双罚制原则,即单位犯罪的,对单位判处罚金,同时对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。[9]前面对于“单位”已作了较详细的阐述,这里不再累赘,以下主要谈谈如何认定单位行贿罪中的直接负责的主管人员及其他直接责任人员。直接负责的主管人员一般是法人的法定代表人、非法人单位的负责人、主管及部门负责人,其他直接责任人员是在实施单位犯罪行为过程中起重要作用的人员。笔者认为,成为单位行贿罪直接负责的主管人员应当具备如下几个方面的条件:1.首先其必须是单位的组成人员。单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任相对于犯罪单位而言具有依附性,只有在单位构成犯罪的情况下,才去追究单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任。2.其必须是单位的主管人员。成为单位犯罪直接负责的主管人员还必须具有特定的身份,拥有管理的职权,才可能推动单位形成犯罪意志及促成单位实施犯罪行为。3.其必须对单位犯罪负直接责任。直接责任是指单位犯罪直接负责的主管人员的行为与单位犯罪之间具有直接的因果关系。相应的,确定单位行贿罪其他直接责任人员的范围时应注意:(1)其也必须是单位的组成人员。(2)必须在单位犯罪中具体实施犯罪的人。在单位行贿罪中,通常表现是单位领导作出行贿决策,其他单位成员予以积极实施或完成,这正是其承担刑事责任的基础或依据,也是刑法罪责自负原则的必然体现。

(三)单位行贿罪主体向自然人行贿罪主体转化

刑法第 393条规定,因单位行贿取得的违法所得归个人所有的,依照行贿罪定罪处罚。从刑事立法规定来看,当行贿取得的违法所得归个人所有时,案件的性质就由单位行贿转化成了个人行贿。司法实践中如何认定这类犯罪主体,必须以合理界定犯罪主体的单位或个人身份在何种情况下发生转化为前提。笔者认为,主要从以下两方面来对单位行为定性。1.单位负责人为谋取不正当利益,以单位名义,代表单位意志公开实施行贿行为的,构成单位行贿。然而,单位负责人如果不是以单位名义,而是用单位财产以个人名义向国家工作人员行贿的,毫无疑问,此时行贿主体是单位负责人,不是单位,不能认定为单位犯罪。2.单位行贿的目的是为本单位获取不正当利益,且要求最终违法所得归属单位。反之,即使行为人打着为单位牟利的幌子,以单位名义实施犯罪,但目的只是追求个人利益,将应当归属单位的违法所得占为己有,其行为性质就发生了变化,由单位行为转化为个人行为。[10]由此得出,目的和结果的认定对案件定性起决定作用。刑法第 393条规定防止了名为单位行贿,实为个人获利的现象,对司法工作中准确认定单位行贿罪主体转化有重要意义。

(四)单位行贿罪与单位对公司、企业人员行贿罪之间的刑罚冲突

现行刑法关于对公司、企业人员行贿罪主体既包括包括自然人,也包括单位。然而,当单位对公司、企业中的国家工作人员行贿时是以单位行贿罪论处还是以对公司、企业人员行贿罪论处呢?争议颇多,有学者认为,单位行贿罪中的行贿对象是国家工作人员,当然包括公司、企业中的国家工作人员,而对公司、企业人员行贿罪的对象包括公司、企业的一切工作人员,自然也包括公司、企业中的国家工作人员。[11]笔者亦赞同对公司、企业人员行贿罪的行贿对象包括该公司、企业的国家工作人员。我国刑法分则以犯罪的直接客体为分类依据,立法者之所以将单位行贿罪纳入贪污贿赂犯罪章节中,主要考虑到其犯罪客体表现为行为严重侵犯了国家工作人员职务活动的廉洁性。根据罪刑相适用原则,司法实践中单位对公司、企业中的国家工作人员行贿的,一般以单位行贿罪论处而非以对公司、企业人员行贿罪定罪量刑。但是,这将直接冲击我国刑罚配置的科学性与合理性。根据刑法罪刑相适应原则,单位对国家工作人员行贿的社会危害性远比单位对公司、企业中非国家工作人员行贿的社会危害性大,而实践中对前者判处的刑事处罚要远比后者轻,直接违备了罪刑相适应原则。比如,我国刑法第 164条的规定,犯对公司、企业人员行贿罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处 3年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的,处 3年以上 10年以下有期徒刑,并处罚金。而刑法第 393条对单位行贿罪根本没有规定犯罪数额及犯罪情节方面的量刑梯度,凡是犯本罪的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员一律只能处 5年以下有期徒刑或者拘役的刑罚论处。显然,刑法第 164条与刑法第 383条之间的刑罚配置存在严重冲突,不符合罪刑相均衡原则,有失刑事立法的科学性,笔者建议,立法者应进一步完善该类犯罪的法律法规,力求使单位行贿罪相关罪名之间的刑罚配置相互协调、科学合理,符合刑事立法的均衡性要求。

[1]陈鹏展 .单位犯罪司法实务问题释疑[M].北京:中国法制出版社,2007.80.

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[11]刘银龙,孟媛媛 .单位行贿罪若干问题研究 [J].法制与社会,2008,(9):4.

Key works：Unit bribery,subject,Considerations

Consideration of the Subject of Untie Bribery and Related Issues

WU Lang
(Law School of Xiangtan Universty,Xiangtan Hunan 411105)

It’s conclusive that Enterpriseswith legalpersonality is the subjectof briberyof unite crime.Butwith chinese economic rapidly developing,the subject of bribery of unite crime is becoming diverse and complex.In practice,wether one-man company,private enterprises,units equipped with branches or agencies,individuals affiliated type,the risk-management model enterprise,a few special industries such as contracting business can become the subject of bribery of unite crime that is very important for characterizing the behavior of bribery of unite crime in judicial practice.In order to accurately grasp the bribery of unite cr ime and related cr imes relations,understanding,in addition to the scope of the subject of bribery of unite crime positively,and also should to understanding the relationship between the relevant factors and the scope of the subject of bribery of unite cr ime.

D924

A

1008-7575(2010)02-0051-03

2009-11-18

吴 浪 (1986-),女,湖南岳阳人,湘潭大学法学院 2008级硕士研究生,研究方向为刑法学。

(责任编辑:叶剑波)