正当法律程序价值的再认识

肖进中

（山东工商学院,山东烟台 264005）

正当法律程序价值的再认识

肖进中

（山东工商学院,山东烟台 264005）

正当法律程序是美国一项著名的法律制度,对世界各国的法治建设都有深刻影响。受制于对程序认识的若干偏差,人们对正当法律程序价值的认识总是带有片面性,缺乏对其真正价值的认识。程序有自己的独立价值,正当法律程序也并非工具主义的程序。从宪政意义上讲,正当法律程序是美国法治大厦的支柱之一。

正当法律程序;独立性;听证;程序本位

一、引言

美国1791年宪法第5条修正案中规定:“……非经正当法律程序,不得剥夺任何人（的）生命、自由或财产……”,从而为公民宪法权利的程序保障奠定了宪法基础。[1]这条规定适用于联邦政府机关。随后的美国宪法修正案第14条规定:“任何州不得未经正当的法律程序（due process of law）而剥夺任何人的生命、自由或财产”。这条规定适用于各州政府机关。这两条宪法修正案构成了美国正当法律程序的宪法基础。众所周知,正当法律程序是美国的一项著名的法律适用制度,其贯穿于美国国家权力运行的始终。就其历史源流而言,正当法律程序可以追溯到英国古老的自然公正原则。正当法律程序作为美国完善法治的代表,被世界各国所推崇和借鉴。但是我们所理解的正当法律程序,是作为一种微不足道的、作为实体法工具的程序制度,抑或是构成美国的分权制衡型体制这辆马车的一个不可户缺的轮子①有学者认为:美国宪法第14条修正案出台之后,联邦最高法院也采纳了这一观点。从此,实质性正当程序成为美国联邦和州法院普遍适用的一项原则。从而使正当程序原则和司法审查制度,成为美国分权型政府体制运行的两大支柱,如果说美国的分权制衡型体制是一辆马车,那么,正当程序原则和司法审查制度,就是两个不可或缺的轮子。见汪进元:《法治进程中的程序法制及其现代化》,载《武汉大学学报）》（社会科学版）,2001年1月。,又或者是能作为美国法治大厦下的各项制度背后的灵魂、成为美国法治社会的支柱呢?

二、程序价值的独立性

为了搞清正当法律程序的地位与价值,我们有必要先来探讨一下程序制度。法律的实体与程序的区别,可以说是按照法律的功能所作的最一般的区分。而对于实体和程序关系的认识则是我们分析程序价值的主要认识方法。

对于法律程序的认识,可以从其基本特征入手,即法律程序的形式性。法律程序通常以某种外在的形式表现出来,如诉讼程序中的言行特点等等。凡是现代意义法治不健全的国家,其对于程序的认识过分重视其形式意义,认为程序不直接指向当事人的利益,它只是维护或者承载着这些利益。正因为程序是形式,其工具性就显而易见了,而伴随于此的则是其被严重轻视。特别是在中国这样一个强调人的主观能动性至上的环境下,程序的价值可以说被贬至极低。比如执法者（包括职业法官）不管程序法的正当性如何,习惯于变通程序法,采取一种注重“实效”的方式来理解和运用诉讼法。而政治家或政府官员,则习惯于实体性或实质性思维,更多地关注实体问题、目标问题、结果问题,在他们看来解决问题才是第一位的,至于解决问题的过程,则往往被忽视。[2]

法律程序制度本身就是一种独立价值,程序制度相对于实体制度而言,更能确保一种公平的方式。程序本身有其价值目标,程序正义可能不能直接达到实体的正义,但是它能在最大程度上保证这种实体的正义。程序正义是一种理性的选择。我们所追求的法治状态,或者说我们讨论的法律关系,不能单单只定格在实体权利和义务以及他们的客体上（如物,知识产权等等）,可能这些客体会牵扯到我们的直接利益。另一方面,程序制度中的程序权利和义务更多的只是间接的关系到我们刚才谈到的那些客体（能带来利益）,人们之所以关心程序,并不是因为程序本身有何种实体性的利益存在,而是因为程序承载着这些利益,为这些利益提供肥沃土壤,而利益又是任何法律得以存在的客观基础。也就是说程序制度通常不直接涉及我们的实体利益,从另一个角度来看,可以说程序制度及其内容（程序权利和义务）只是涉及我们的间接利益（间接涉及我们的利益、或者说是作为一种涉及我们利益的方式）。但是在如今民主和人权的潮流之下,这些间接涉及利益的方式以及间接利益本身（如受到平等对待的机会,公平申辩的机会等等）受重视和推崇的程度往往大于我们刚才所谈到的那些直接利益（或者叫实体利益）。这样,我们再说程序只不过是一种形式,或者说是工具,那就是对现代生活方式及价值多元化的一种否定,无疑会大大贬低程序制度在法治建设中的意义。程序本位是现代宪政重要的价值取向和基本要求。“现代宪法主要以程序为导向”,立宪政体的生存“主要取决于基本规则及其实践与该地大多数人民的行为、习惯和思想方式相一致的程序”。[3]市场经济的发展必然会出现市场主体的多元化,市场主体的多元化也会导致价值的多元化,如果我们还是坚持传统的、一贯的认识,认为实体价值才是主流价值,而程序价值只是是附带价值或者是工具、形式价值,这只不过还是停留在计划经济体制的法制轨道上的粗浅认识而已。

三、正当法律程序的普遍价值

（一）对于正当法律程序价值的一般认识

程序的价值至关重要,从古代到近代,以英国和美国为代表的英美法系对它极为推崇,于是有了近代意义的正当法律程序（英国）。而到了近现代的美国,则对之进行了具体化,形成为一整套完善的制度体系。

英美法系自古以来就有重程序的传统。在中世纪以前的英国,并无完备意义上的实体法律;而一直以来,英国却有着相对完备的程序法律。早期的英国法律家把全部注意力放在程序上。他们相信,如果你遵守仔细规定的、光明正大的诉讼程序,那么你就可以有把握地获得公正的解决办法。最初英国普通法的内容只是一定数目的程序,通过这些程序后,可以作出判决;但实质上将如何判决是说不定的。案件受理之后把充满形式主义的程序进行到底,最后再由程序来推出当事者实体的权利和义务。[2]英国学者们把自然公正原则作为法律适用的底线。因此直到近代,欧洲大陆各国的人们对英国的法治状况极为推崇,他们总是认为英国是当时世界上完美国家的代表。①孟德斯鸠在《论法的精神》中曾多次谈到这一点。

而到了美国,正当法律程序的产生和发展正是英国自然公正原则在另一个国家的升华。正当法律程序最初产生于美国的司法审查过程,后来渐渐的被引入到行政权和立法权的运作过程中。传统观点认为,听证是正当法律程序的核心内容,正当法律程序在实践中发挥作用的主要方式就是听证。在美国,听证的表现形式多种多样,司法机关的听证是正当法律程序的一种,和行政机关的正当法律程序听证性质相同。行政机关的正当法律程序听证,正是来源于法院的司法听证。[4]听证作为一种保护相对人权利、维护政府权力良好运作的制度,不仅在美国广泛实施,在世界各国更是得到普遍颂扬。听证这种形式不仅仅出现在法治发达的国家,更是广泛出现于法治欠发达的国家,横观亚非拉各国,受民主制度之影响而建立并实施的听证制度不胜枚举。听证制度为世界各国广泛接受正表明正当法律程序制度的程序价值在全球范围内的体现,这对于推动世界范围内民主、法治、人权等价值的影响有极为重要的意义。

（二）对正当法律程序价值的忽略

听证制度在世界各国的广泛推行颂扬了正当法律程序的价值,世界各国人民极力推崇正当法律程序制度。但是广泛地接受并不能代表就能全面的认识正当法律程序的价值。特别是受大陆法系影响的那些发展中国家,由于受到狭义法治主义的影响,总是以工具的角度来认识正当法律程序。我国一直在借鉴西方发达国家中优良的法治制度,也一致认为良好的法治是构筑和谐社会的必要条件。对于西方国家,大陆法系的法治原则和英美法系的程序制度自然成为我们学习的榜样。但我们对于英美法系正当法律程序的认识,却总是带着若干偏差。

1.仅仅从程序工具主义的角度来看待正当法律程序,而不是从制度化的角度来看待这一制度,相对狭隘的视野导致正当法律程序价值的被忽略。在美国,正当法律程序实质上具有母法的地位。美国之外的很多国家都不能从这一角度来理解正当法律程序,当然也不会从保护公民权利和控制政府权力的角度来看待它。当我们论及西方国家法治大厦的支柱,当前的学者们主要认为是司法审查制度和法治原则,②如杨建顺教授认为:司法审查和法律的保留、法律的优先共同构成了现代西方诸国法治主义原理,为推动诸国法治发展进程发挥了无可比拟的作用。而未涉及正当法律程序的意义。参见杨建顺著:《行政规制与权利保障》,中国人民大学出版社,2007年版,第583页。但通常都会忽略正当法律程序在整个法治体系中的地位。正当法律程序贯穿于美国国家权力运行的始终,是美国法治原则的重要组成部分。正当法律程序在美国不仅体现为司法审查制度中的一些程序,其本身体现在美国各种国家权力运行的始终,其运用法律及法律内含的各种价值来评判权力的运行,是美国法治大厦的重要支柱。

2.正当法律程序的纯司法化

当前我国学者们在介绍正当法律程序的时候,很多是从司法权运行的角度来论述的。有学者认为:……美国的正当程序制度是法院运用司法权力对行政行为和权力进行广泛干预的重要手段,其目的是对个人权利的保障。美国宪法上的正当程序是一项重要的司法审查制度。[5]这种说法强调了正当法律程序和司法审查二者价值目的的一致性,即二者的目的都是要限制国家权力和保护公民权利。但是这种说法在肯定正当法律程序的价值的同时,却又大大的缩小了正当法律程序的适用领域。正当法律程序最早确实产生于司法程序,但是经过实践的发展,其适用范围已经大大超过了司法权的适用领域,它在行政权和立法权的运行中也广泛存在。立法行为以及行政行为中的各项听证制度就是明证,并且这些听证制度已经构成立法制度和行政制度的不可分割的一部分。在美国,正当法律程序内在的附着于国家权力运行的始终。

3.对于实质意义的正当法律程序的忽略

美国宪法修正案第5条和第14条所体现的正当法律程序除了程序方面的意义以外还有实质方面的意义,称为实质的正当法律程序。要求国会所制定的法律,必须符合公平与正义,如果法律剥夺个人的生命、自由或财产,不符合公平与正义的标准时,法院将宣告其无效。实质的正当法律程序实质上等于承认效力高于现实法的自然法存在,[4]而这个自然法就是正当法律程序。实质意义的正当法律程序为司法权控制立法权创造了条件,构成美国司法审查制度的理论基础之一。但是实质的正当法律程序,就是在美国,也只是在宪法实践中才存在,并未有任何实体法来体现,而在美国之外的大部分国家都只是承认程序意义上的正当法律程序。[6]考虑到世界范围内的大部分国家都没有建立纯粹意义的三权分立制度,司法权也不可能完全的审查立法权,所以对于实质意义的正当法律程序,各国探讨的均不多。在我国,权力机关具有统治地位,实质意义的正当法律程序更是缺乏产生的土壤,在理论界的研究也就相对较少。

4.程序工具化和程序附庸化

把正当法律程序的价值集中于听证的意义,也是当前我国学者们借鉴美国正当法律程序制度的主要方面,作为程序价值的一种,推动我国程序制度的建设。但是归根结底,这些看法不过是程序工具化和程序附庸化的另一种翻版而已。对于程序的问题,前面已有阐述,这里不再说明。

我国的法制建设历来就有重实体轻程序的传统,在实践中更是如此,司法者和执法者大多倾向灵活的应对法律问题。即使有学者认为程序本身能够独立于实体而存在,但是对于程序法的价值,却并未有深层次的挖掘。随着依法行政理念的逐步深入,对于正当法律程序的认识也在不断提高,近年来制定出的各项行政实体法律,纷纷体现正当法律程序的要求。但是分析这些法律所关注的正当法律程序,大多仅仅是限定在程序的形式意义上,很少能从实质意义上,更难从制度构架的角度来理解正当法律程序。对于正当法律程序,我们应该从更深层次来探讨,挖掘出其应有的真正价值。

四、正当法律程序的真正价值

（一）正当法律程序的宪政价值

美国宪法修正案第5条和第14条明文规定了正当法律程序,表明正当法律程序已经成为一项宪法程序。我们观察美国的宪政历史就能发现,美国宪政的产生就伴随着正当法律程序的运用。宪法以权力制约和权利保障为核心,与正当法律程序的功能——保护公民权利和限制政府权力相重合。宪法程序是控制权力的重要机制,是保障公民权利的重要途径,是保证权力合理行使的有效措施。程序使宪法规定不再仅仅停留在书面上,而是把宪法观念转变成了宪政实践。正当法律程序已经成为一项能使宪政观念得以张扬的核心价值。

第一,正当法律程序对人权的保障。美国宪法修正案第5条和第14条都是关于公民权利保障的条款。这两条规定开创了正当法律程序在宪政意义上保障人权的先河。而且当今世界各国宪法都在不同程度上规定和体现了正当法律程序原则,其目的之一就是为了保障人权。在宪法第14条修正案通过之后,美国联邦和州法院均采纳了利用正当程序条款的推理来保障个人权利的做法。20世纪初期,“洛克纳案”的判决,标志着美国法院利用正当程序条款保障个人的经济自由权利达到顶峰。在1965年“沃尔德诉康涅狄克州案”中,最高法院以7比2票裁定:禁止使用或者帮助使用或鼓励使用避孕药物和避孕工具的康州刑法是违反宪法隐私权的。这意味着正当程序条款已扩充到推定保障个人隐私权等非宪法明示的其他个人基本权利。可以说,美国正当法律程序的发展历史就是一部人权保护的历史。

第二,正当法律程序对国家权力的理性控制

千百年来,权力制约一直是西方政治哲学关注的热门话题。近代西方,以洛克、孟德斯鸠为代表的自然法学者率先提出了“权力分立与相互制约”的实体控权理论,并在美国的宪法中得到了实现。几年以后,以麦迪逊为代表的美国政治社会的设计师们,以修正案的方式将“正当法律程序”载人宪法条文之中,增加了以“程序制约权力”的制度。1803年马伯里诉麦迪逊一案的判决,创立了司法审查制度,美国的程序控权制度得到了进一步完善。我们在行政法学上探讨英美法系的控权论,强调行政法的存在就是为了控制行政权。英美法系中的行政权从产生到运行到终结无不要受正当法律程序的约束,没有正当法律程序便没有行政法。但在整个法治意义上的正当法律程序,不仅仅是为了控制行政权,而是控制整个国家权力不侵犯私人的权利。宪法上正当法律程序的意义就是公正行使权力。[4]它不仅强调立法权、司法权以及行政权这三种国家权力形态彼此之间的制衡,而且能贯穿这三种权力运行的始终,保证这三种权力始终在公平、公开、公正等的理性价值上运行。正如美国学者翻洛伊所指出的,权力通过程序的可靠性加以正规化,即严格的形式主义或正当程序。

“现代宪法主要以程序为导向”,程序的稳定性被认为是立宪政体的主要特征之一,宪法保证了正当程序的稳定,正当程序保证了对权利的保障、对权力的制约是长期而稳定的。[7]正当法律程序实现了宪政的目的,使宪法得以发展、超越。而宪政又保证了正当法律程序的顺利完成,两者相互渗透、相互促进、相互影响,缺少任何一方,都会失去平衡。

（二）正当法律程序的程序本位功能

按照现代法治理念,程序本身就是法治的一种要求。程序本位主义价值理论认为,评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一些内在的优秀品质,而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。也就是说,法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值尽管同样重要,但与程序正义价值相比,只能处于第二位。只有法律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障,那些利益受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待,即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严。富勒的程序自然法理论、罗尔斯的程序正义论、哈特对“法是规则”的程序性解释、萨默斯的“程序价值”理论等就是这种程序价值理论的表现。这种理论的贡献在于:其一,受法律程序影响的各方都应当被确保参与到法律程序中来而成为程序主体而非程序客体。其二,人是道德主体,具有道德权利,即有选择“应当”如何生活的自由,而不单纯是实体规则的奴仆与社会的工具。英国古老的箴言“正义不仅要得到实现,而且要以人们能看见的方式得到实现”。[8]

英国的自然公正原则在美国的应用产生了正当法律程序制度,美国在实施这一制度的时候处处体现着程序的程序本位功能思想。在美国,正当法律程序对于立法机关的立法行为,司法机关的司法审查,行政机关的行政立法以及行政裁决行为都有约束力。司法审查制度里面的很多环节不过是正当法律程序原则的表征而已。司法审查的公正性表现在外部,而正当法律程序则是这种公正的基础和实质体现。它贯穿于立法、司法以及行政各种制度过程之中,为这些制度正常运行保驾护航。正当法律程序的革命与反革命,[1]其保护权利的确定等等功能决定正当法律程序并非传统的功能主义的程序,而具有独立的价值,其实质是蕴含在司法审查制度中的内在价值。行政裁判、行政立法和司法审查是保证法治的一系列横向制度,而正当法律程序则是一种纵向价值目标。正当法律程序是贯穿包括司法审查制度在内的所有裁决制度的一种内在的价值层面,其存在价值已经不单单表现为一种法律渊源、一个程序制度;进一步而言,它已经成为评价公正与否的一个尺度,是司法公正乃至保障所有公权力行为公正的灵魂,或者本身就表现为公正、公开和公平等这些人类所追求的终极价值秩序。

（三）正当法律程序作为法的价值。

作为普通法的重要公式,正当法律程序不仅具有宪政意义,而且还包含了一种具有普世价值的观念——法治观念,即要求审判公开,法官独立以及具有强制执行力的裁决——这些正当法律程序的基本要求。在美国,正当法律程序也是其他一些价值观念得以具体化,这些价值观念包括:经济自由、个人自治、免受专横的政府行为侵害。尽管这些观念在别处以正当法律程序之外的其他名义为人们所知晓,但是这些观念也是每一种法律制度应当予以承认并加以保护的普世价值。[9]在美国,法治的本质就是法律最高。美国现代意义的法治原则包括的要素有:（1）基本权利,（2）保障法律权威的机构,（3）正当法律程序,也即是用正当法律程序保护公民的基本权利。美国人认为,为了保护公民的利益不受政府和官员的侵犯,必须在程序方面对政府权力的行使加以限制。[4]也就是说,正当法律程序是美国法治社会的基石之一。

正当法律程序是美国法治原则中的核心成分。从程序意义而言,正当法律程序的所体现的价值是每一种法律制度都应当予以承认并加以保护的;[9]在实体意义方面,正当法律程序则起着一种母法的作用（实质的正当法律程序）。在美国,正当法律程序不仅仅是一个程序制度,或者是行政法的一个基本原则,其体现在任何权力运行的过程中（立法、司法和行政）,有权力运行的地方都不能离开正当法律程序的应用。正如前文所述,对于正当程序革命的关注——无论是赞成还是反对——正是由于这一学说产生的后果不仅仅局限于司法领域,而且在社会、经济、政治、意识形态各个层面都导致了变革:政府与公民之间的关系、国民收入再分配的模式、个人作为一个社会单位存在的价值等都因这一宪法学说的改变发生了变革。[1]正当法律程序的革命与反革命,其焦点在于正当法律程序保护的利益是呈扩大还是缩小趋势。结合美国司法审查的实践,这一制度的革命与反革命体现为要不要保护私人享有的特权。而特权和权利基本上就已经涵盖了任何私人在这个世界上所能获得利益的全部。因此在美国,正当法律程序已经成为一个降落在每个人头上的保护伞,保护每个人的合法利益不受国家权力的侵害,正如前文所述,正当法律程序是对国家权力的理性控制。

五、结语

我国对于依法治国的理解,不能囿于传统大陆法系的实体主义的授权,在权力来源上受到实体法的控制,其不可避免的带有片面性,就是忽略或者是否定程序的作用与价值。传统观点认为正当法律程序仅仅作为一种工具性程序,其主要价值在于保障国家权力健康的行使。但是随着民主与法治观念的不断深入,正当法律程序在法治社会中的真正价值逐渐被人们所认识,正当法律程序来源于自然法,在英美法系国家,其本身就起着自然法的作用。更重要的是在当今美国,这一制度起着某种母法的作用,它的价值已经远远要高于实体法,其制约着立法,司法以及行政等国家权力,决定着法律的价值,并且又是一部法律的适用规则。它是构成美国法治大厦的一个重要支柱,贯穿于美国所有法律制度的方方面面,是美国法治运行的灵魂。反观我国对正当法律程序的理解以及运用,基本上是停留在程序工具化的层面。笔者在此对这一制度进行挖掘,希望能为我国当前的法治建设有所启示。

[1]王锡锌,傅静.对正当法律程序需求、学说与革命的一种分析[J].法商研究,2001,（3）.

[2]孙笑侠,应永宏.程序与法律形式化——兼论现代法律程序的特征与要素[J].现代法学,2002,（2）.

[3]谢维雁.论美国宪政下的正当法律程序[J].社会科学研究,2003,（5）.

[4]王名扬.美国行政法（上）[M].北京:中国法制出版社, 2005.381.

[5]莫纪宏.人权保障法与中国[M].北京:法律出版社, 2008.212.

[6]杨炳超.论美国宪法的正当程序原则——兼论我国对该原则的借鉴[J].法学论坛,2006,（4）.

[7]孙首娟.正当程序的价值分析[J].江苏经管学院学报, 2006,（11）.

[8]唐昆梅.正当法律程序的价值分析[J].中共郑州市委党校学报,2006,（4）.

[9]约翰V奥尔特.杨明成,陈霜玲译.正当法律程序简史[M].北京:商务印书馆,2006.

Key works:Due Process ofLaw;independence;hearing;Procedures depart mentalism

The Re-recogn ition of the value of Due Process of Law

XI AO Jing-zhong
（School ofLaw,Shandong Institute ofBusiness and Technology,Yantai Shandong 264005）

Due process of law is awell-known U.S.legal system,it hase a profound impacton the rule of law around theworld. People al waysmisunderstand Due Process of Law and can not find its real valye because of misunderstanding of the process of law. Procedures have theirown intrinsic value,nor due processof law is tool.From the constitutional sense,due processof law isone of the pillars of building the rule of law of the USA.

D925

A

1008-7575（2010）02-0033-04

2009-08-21

肖进中（1979-）,男,湖北孝感人,山东工商学院法学院讲师,主要研究方向为宪法学与行政法学。

（责任编辑:左小绚）