公开少数意见相关范围的探讨

王贵东

（黄冈师范学院 政法学院，湖北 黄冈438000）

公开少数意见相关范围的探讨

王贵东

（黄冈师范学院 政法学院，湖北 黄冈438000）

少数意见公开要涉及到三种范围，即主体范围、内容范围和案件范围。在借鉴国外少数意见制度经验的基础上，结合我国国情，少数意见公开的主体应该限定为终审法院，内容只能针对法律问题，案件可以涉及民商、行政、执行以及刑事等各个领域。

少数意见；公开；范围

在建构少数意见制度过程中必然涉及到两个问题：一个是少数意见制度的价值问题，我国该不该引进少数意见制度；一个是少数意见制度的操作问题，在我国哪些法院、哪些案件、哪些内容可以公开少数意见。两个问题相互关联，前者是后者的前提，后者是前者的保障。对于前者，我国学界进行了广泛讨论，对于后者，我国学界鲜有专门涉及。本文专门对少数意见公开的相关范围进行探讨，旨在深化对少数意见制度的认识，并为该制度的有效实施提供立法建议。

一、少数意见公开的主体范围

我国学界关于少数意见公布的主体范围，主要有以下几种观点：（一）仅在最高法院审判委员会实行不同意见制度[1]；（二）仅最高法院有权提出不同意见书[2]；（三）先在最高法院或条件较好的高级法院试行[3]；（四）公开不同意见的法院应当将其限定于上诉审法院[4]；（五）先在最高法院、高级法院以及海事法院中推行公布少数意见的改革，然后再推及其他中级法院，基层法院一般不公布少数意见[5]；（六）应当将此制度适用到全国各级法院[6]；（七）应该将少数意见制度广泛适用于各海事法院和基层法院，在压力相对较小的基层法院实行判决书的制度改革，起到的作用也许会大于在高层法院的实行。[7]我们认为这些主张都不够合理，不符合我国国情的需要和少数意见制度的发展规律。在我国少数意见公布的主体范围应该限定为终审法院。

首先，哪些法院可以公开少数意见，我们必须考虑该法院法官的素质。英美国家实施独特的法官选拔制度，一般要求法官从律师中产生，首先，法官必须获得律师资格，从事律师事务，其次，法官从资深律师中选任，条件苛刻，程序严格，因此英美法官素质较高，成了法律界的精英乃至社会的精英，几乎所有的法官都擅长制作优美的司法意见书；大陆法系国家一般只在最高法院或宪法法院实施少数意见制度，也是考虑到这些法院法官素质较高的缘故。这些年来，随着司法改革的深入和法官个人的不懈努力，我国法官整体素质己经有了较大的提高。审判实践中，任何一级法院的案卷卷宗内，除了正式的判决书副本外，都有一份结案报告，这份报告对案件的审理和判决都有详细的介绍，对于判决理由也有充分、详实的论证。苏力先生说：“文化、业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多。……他们也许还比不上英美法官甚至欧陆法官，但他们的能力可能远远超过法学界对其现有实际能力的估计和判断。”[8]但是，我们必须意识到，我国基层法院法官素质还比较低，与西方法官有很大差距，如果实施少数意见制度，很难确保少数意见的质量，防止劣质少数意见流向社会，而且基层法院法官素质参差不齐，如果只在部分基层法院实施少数意见制度，或者只允许基层法院部分法官公布其少数意见，赋予理应平等的法院之间、法官之间以不平等的权利，后果可能是极其严重的。

其次，哪些法院可以公开少数意见，我们也必须考虑该法院法官的工作量。在美国法官有充分的时间和精力写出精美的判决书，原因是美国的多数案件都通过庭外和解和诉辩交易解决了，剩下为数不多的案件，其中还有一部分在经过初审法院的审理后解决了，最后进入上诉审的案件基本上是一些疑难案件，加上法律助手的帮助，实施特殊的裁判文书制度，对于这部分案件，法官才有充裕的时间去撰写动辄长达数十页甚至上百页的判决书。而我国法官则没有这么幸运，由于制度上没有这些巧妙的设计，他们的工作量相当大，不仅要负责案件审判，还要承担各式各样的非审判业务。单就审判业务而言，我国基层法院要承担全国大约80%案件的一审，基层法院的法官一年办100案左右相当普遍。[9]在经济发达的地方，法官的年人均办案量还远远超过这个数目。因此，在基层法院裁判文书中载明少数派法官的意见，虽然可避免一些法定程序流于形式，但是更加重了法官们本已不堪重负的任务和压力。缺乏必要的制度支持和司法投入，最好的司法理论也难以得到彰显。

再次，哪些法院可以公开少数意见，我们还必须考虑该法院法官的独立性。在英美国家，法官不用担心升迁问题，大部分法官都留在同一法院直到退休，行政长官对他们的职业生涯毫无影响；经济上已独立，其收入足以过上体面的生活；法官通常来自律师界，在司法活动中一般都有卓越的表现，享有极高的威望与声誉。我国情况则相反，基层法院法官的工资和地位经常得不到应有的的保障，同时必须为其升迁到较高级别的职称或职务奋斗，而是否能够升迁又主要取决于行政长官，他们的“内在独立性”与“外在独立性”都受到较大牵制，故在基层人民法院实行少数意见制度甚为困难。

最后，哪些法院可以公开少数意见，我们还必须考虑少数意见的数量问题。美国联邦上诉法院在20世纪60年代提出了有限发表意见包括少数意见的规则，自此联邦上诉法院的所有意见中约有2/3的少数意见未发表。德国在实施少数意见制度之初，少数意见制度的运用还比较频繁，德国联邦宪法法院判例集的第30卷到40卷就有35个判决中有少数意见，以后有少数意见的判决又降至6%。[10]德国学界比较一致的看法是应当扩大该制度的适用法院。[11]少数意见不能太多，也不能太少，太多则可能混淆法律的解释与适用，混淆人们对法律的理解，影响法院权威，导致审判无序，太少则少数意见制度的价值得不到彰显。在我国，中级人民法院和高级人民法院作为一审法院时不宜采行少数意见制度，因为地方法院的一审判决，一般来说，大多不具有确定力，大多数情况下当事人会上诉，加上中国职业法官在合议庭的数目远超出英美国家的法官，如果允许提出不同意见书，就会出现大量的不同意见。中级人民法院和高级人民法院作为二审法院时可以选择较为典型的案件，公开极具法律价值的少数意见，在一定程度上可以减少少数意见的数量。最高人民法院法官制作裁判文书时附具少数意见，可丰富法律解释的内容，促进法律的发展，实现司法解释与具体案件相结合，且最高人民法院的法官大多是有名的法律职业者，其个人见解影响力较大；但是如果仅有最高法院或者最高法院审判委员会可以公布少数意见，由于绝大多数案件是由地方法院审理的，最高法院每年很少审理案件，可以断言少数意见的数量极少，实施少数意见制度的价值至少没有学界期待那样大。

二、少数意见公开的内容范围

少数意见的内容可能涉及到事实问题、法律问题和程序问题，哪些可以公开，哪些不宜公开一直成为学界讨论的焦点，目前学术界主要有两种观点：一种是只能公开针对法律问题的少数意见，如，“在我国的判决书中公开不同意见，首先要限制为只可以公开针对法律问题的不同意见”[12]，一种是关于事实问题和法律问题的少数意见都可以公开，如，“只有对事实和证据的认定以及法律的适用有根本的不同时，才有记载的必要”[13]，议庭成员在独立地展示自己内心的真实想法时，只能针对案件事实和适用法律发表看法”[14]，我们认为前一种观点较为合理，这是因为：

第一，只能公开关于法律问题的少数意见是中外司法实践活动之启示。

在英美法系存在案件分工，事实问题交给陪审团来处理，陪审团根据现有的证据进行事实认定，陪审团的裁决被认为代表人民的声音，法官特别是上诉法院的法官必须尊重陪审团的事实认定，只能对法律问题提出异议意见。在大陆法系，阿根廷、芬兰、瑞典这些国家的司法判决坦率承认并公开处理法律解释的争议，相当充分地展示不同意见，它们的做法已与美国最高法院的做法非常相近。日本只在其最高法院大法庭和小法庭实施少数意见制度，而其下级法院之所以不采用少数意见制度，除了因为下级法院的法官不接受国民审查，且要接受上级法院的复审，很有可能被上级审所取消外，一个重要的理由是：下级法院的裁判含有事实性判断的部分。[15]德国1968年在纽伦堡召开第47届法律人大会，讨论“是否适宜在德国诉讼程序法内准许公布持不同见解的法官的不同意见书”，诉讼程序法组的决议是：在联邦和各邦宪法法院、联邦最高法院，在所有只需对法律与程序问题做出裁判的合议审判庭准许提出不同意见书。1970年联邦宪法法院修订法时增订第30条第2款，准许评议时持附带意见的法官在判决结果或判决理由相应部分中提出不同意见书，确立了德国只针对法律问题公开少数意见的制度。如果说英美少数意见制度只针对法律问题是由其先天的案件分工和陪审制度决定的，具有偶然性，那么大陆法系的普遍做法则可以证明只针对法律问题公开少数意见是必然、合理的。

我国围绕少数意见制度的建构也曾进行改革探索，实践的效果证明：少数意见只能针对法律问题，而不能是事实问题。2002年8月上海市第二中级人民法院首次在判决书中公开了合议庭的不同意见，至今为止，共有6次，大致可划分为4种类型：（1）在事实清楚的情况下合议庭法官对法律关系的认识不同；（2）在事实清楚、法律关系明确的情况下合议庭法官解释与裁判的不同；（3）在事实不清的情况下合议庭法官运用证据规则作出判断不同；（4）合议庭法官对纯粹事实判断不同。 前两类主要针对法律问题，获得了当事人和社会公众的好评，取得了很好的效果，但后两类涉及到事实问题，结果很难令人满意，在王焕平与上海香海房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷上诉案，香海公司以二审合议庭就事实问题观点存在重大分歧作为其主要理由提出申诉。[16]尽管这一申诉因理由不足已被驳回，但它足以提醒我们在公开不同意见时应注意：少数意见的内容应该针对法律问题。

第二，只能公开关于法律问题的不同意见是事实问题和程序问题复杂性决定的。

事实问题是一个经验的命题，可以通过证据来认定，在证据不足时，通过证据判断规则来断定。对事实问题可能会有不同的意见，但持不同意见的法官无法通过说理论证来证明自己的主张更具合理性，因为基于证据而对案件事实的认定，除了因涉及法定证据标准从而转化为法律问题争议外，基本上是无法论证的。我认定我眼前的桌子是棕色的，但是我无法论证，对于这种事实和证据的认定，不同的人要么同意我的认定，要么不同意，论证无法使人改变对事实和证据的判断。如果不同意见纠缠于事实问题的认定，只会让本来就模糊不清的案情雪上加霜。对于案件中单纯的事实判断，公开合议庭法官不同的看法，可能使当事人觉得裁判过程似乎全凭个人感觉，而案件结果仅仅简单依靠人数的优势。

少数意见所针对的程序问题主要是裁判程序是否失范问题，这类问题没有公开的必要，因为按照我国三大诉讼法规定，只有严重违反法定程序，可能影响案件正确裁判的才能被撤销、发回重审，这类程序失范问题才有法律意义，而严重违反法定程序的审判，随着法官素质的提高，越来越少，对于那些轻微的程序失范问题，公开既不能提高裁判的公正价值，又不能提高诉讼效益，相反为那些不服裁判的人提供把柄，况且这些程序失范问题可以在审判过程中得到纠正或私下得到解决。

第三，只能公开关于法律问题的不同意见是少数意见制度真正价值之所在。

少数意见制度有很多的价值：可以体现裁判文书的严密论证过程，体现对当事人的意见和少数派法官的意见的充分尊重，是司法公开、司法民主和司法独立的象征，等等，但少数意见制度真正的价值在于它能促进法律的发展。少数意见挑战着多数人的理性，检验它们的权威，成为多数意见的怀疑、反思和改进的基础，可以为明天救助那种今天被牺牲或忘却的原则，它使得后来的判决可能纠正法院所犯下的错误；有时不同意见对案件的处理独辟蹊径，闪耀着智慧的光芒，预示着法律的发展方向。最瞩目的一个例子是美国联邦最高法院首席法官Harlan的第一个著名的异议意见，它预言了对宪法跨越时代的理解。少数意见可以促使法律的发展，这种发展可能是3年，如美国最高法院的Minersville School Dist.v.Gobitis案，或者是20年，如Plessy v.Ferguson案。对此，德国学者弗洛米(Fromme)和沃赛梅恩(Wassermann)就曾指出：“今天的不同意见是明天的确定判决”，“每一种新的法律见解最初都是由少数人所主张的”。[17]

只能公开关于法律问题的不同意见，但并不意味着任何法律问题的纷争都可以公开，少数意见只有在涉及到基本法律问题的分歧时才有必要记载在判决书中，公开少数意见时，法官要保持自我克制，正如德国学者洛普(Rupp)所言：“持不同意见的少数法官，只有在判决涉及基本的主要的法律问题，且其作为法官的良知即使在严格的自我检视下，仍禁止其附和多数的观点时，才有必要提出不同意见书。”[18]同时，公开少数意见时，不能对国家法律进行责难，尊重现行法律是法官职业道德的要求。另外，公开少数意见时，也不得意气用事，将矛头对准其他法官，恶意批评合议庭其他成员的司法意见，从而影响合议庭成员之间的团结。

三、少数意见公开的案件范围

对于知识产权、金融、海事、商业以及涉外案件，在所有主张实施少数意见制度的学者看来，裁判文书可以公开少数意见，因为这些案件纠纷一般不至于造成尖锐的社会对立，案件的当事人大多具有较高的文化素养和基本的法律知识，对将少数意见引入裁判文书有更多的理解和认同感，仅仅因为合议庭中存在不同意见就产生强烈报复心理的可能性相对较小；同时，审理这些案件的法官一般都具有较高的理论素质和实践经验，制作司法意见书时容易把握；对于涉外商事案件，在裁判文书中引入少数意见也是十分有必要的，这不仅符合国际趋势，而且也会在国际交往活动中提高我国司法系统的国际声誉。

而在行政案件、执行案件以及刑事案件中能否公开少数意见，就大有争议，有人主张，有人反对。反对者认为，选择公布少数意见的案件范围时应该以不激化矛盾、稳定当事人情绪、确保社会稳定为基本前提，刑事、行政、执行案件中尚暂时不宜公开少数意见，理由主要是：我国正处于社会转型时期，各类矛盾还比较突出，一些不稳定的社会因素依然存在，如果在刑事、行政、执行案件中公开少数人意见，容易造成败诉一方当事人对法院乃至整个社会产生严重的对立情绪，从而影响社会稳定，尤其是刑事案件事关人权、事关公民的自由权与生命权，采行不同意见书负面影响更大，可能会引起当事人或社会大众对法院判决威信的质疑，会成为那些不服法院判决的当事人抗拒甚至攻击该判决的借口，会为当事人报复法官提供依据，因此，在刑事、行政、执行案件中往往需要对外发出一种声音，体现法律的威严与强制力，不宜公开合议庭少数意见。该建议出发点不错，但结论未必正确。

首先，这不符合少数意见公布的初衷，我们公布少数意见目的就是要到达司法公正和透明，减少“暗箱操作”以及人们对“暗箱操作”的怀疑，而要达到司法公正和透明往往是在刑事诉讼领域和行政诉讼领域，人们真正关心的案件，首先是一些大案要案，如马加爵案件，其次是公众争议较大的案件，如刘涌案，最后是“民告官”这类案件，能够及时地公布这些案件的不同意见并接受检验，才能真正称得上是公开和公正的审判，才能促进人们对司法的信仰。

其次，案件的社会影响很难以其部类作为判断的标准。仅就民商案件而言情况就非常复杂。民商案件涉及到市场经济运行中的各种矛盾，具有类型多、难度大、主体广等特点，处理结果直接关系到市场主体的切身利益，甚至关系到市场主体的存亡。很难说这类案件社会影响小，当事人情绪稳定，不会激化矛盾。这就难以解释为什么在民商案件中可以公开少数意见而在行政案件、刑事案件中却不能。即使行政案件、执行案件以及刑事案件真的社会影响较大，但是，正是这些社会影响大的案件，面临着更疑难的法律适用问题，更可能产生不同意见，其案例的指导意义才更大，方显出公开少数意见的价值。

第三，我们必须纠正这样的一种观念，认为民商法是私法因而可以在裁判文书中公开少数意见，而行政法、刑法是公法因而裁判文书需要对外发出一种声音，其实，法院审理民商案件和审理刑事、行政和执行案件一样都体现了法律的威严与强制力，都体现了国家的意志，不同于民事活动。无论是私法案件还是公法案件裁判文书都可以公开少数意见。少数意见的价值是不分法律部门的。[19]例如，美国的少数意见遍及各个法律部门，在有关民法、财产法、侵权法、刑法和宪法案件的判例里都可以找到少数意见的踪影。日本同样如此，日本商法专家松田一郎法官、大隅健一郎法官所提出的少数意见主要出现在商法领域，行政法专家园部逸夫法官所提出的少数意见主要出现在公法领域，原为东京大学宪法教授的伊藤正己法官所表示的少数意见主要是有关宪法的案件。[20]在有些国家，少数意见制度只针对公法案件发表意见，例如在德国，由于其宪法法院的特殊性，在判决书中只对宪法性案件发表不同意见。也许，正因为是在公法案件上，人们才认为法官应该有可能表达自己不同于多数决定的意见。

总之，无论是民事案件还是刑事案件抑或其他案件，只要不会激化矛盾，能够稳定当事人情绪，确保社会稳定，都可以公开少数意见，当然，如果少数意见涉及国家机密、商业秘密和当事人隐私就不得公开，但必须严格限制，否则就会出现例外的滥用，成为逃避公开的借口。

（注：本文系湖北省教育厅2009年人文社科项目“判决书公布少数意见的制度建构”研究成果，项目编号：09BQ033，项目参与人：葛洪义、傅庆涛、卫书平、李红卫、吴光辉等）

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