我国无证搜查制度之构建

2010-08-15 00:44:03李良义
湖北警官学院学报 2010年3期
关键词:附带侦查人员刑事诉讼法

李良义

(湖北警官学院 法律系,湖北 武汉430034)

我国无证搜查制度之构建

李良义

(湖北警官学院 法律系,湖北 武汉430034)

世界主要法治发达国家和地区通过成文法或判例形式在刑事诉讼中确立了比较完善的无证搜查制度,而我国内地的无证搜查立法十分简略,有违无证搜查制度设立的基本规律,以致司法实践中存在诸多问题。在刑事诉讼法再修改之际,应借鉴法治发达国家和地区的成熟做法,完善我国的无证搜查制度。

刑事诉讼;无证搜查

无证搜查是指在特定情况下,侦查人员不必事先获得法律规定的搜查令状,而按照法律的授权自行决定对有关人员、涉嫌物品或场所进行的搜索和检查。根据搜查是否出于当事人的意愿,无证搜查可分为强制搜查和同意搜查。强制搜查是指侦查机关依法律赋予的职权,不必征得当事人的意愿而直接进行的无证搜查。根据搜查是否附随于对犯罪嫌疑人采取的拘留、逮捕(羁押)等措施,又可以把强制搜查分为附带搜查和紧急搜查。附带搜查与拘留、逮捕(羁押)等措施相伴随,拘留、逮捕(羁押)的合法性是附带搜查合法的必要条件。紧急搜查是侦查人员为应对紧急情况、及时收集和保存证据而直接实施的搜查,其合法性是独立的,无须附随于其他诉讼行为。同意搜查是指侦查机关经过当事人自愿同意而进行的搜查,它可以弥补因严格的法定程序限制给侦查工作带来的不便,有利于提高侦查效率。

无论是英美法系,还是大陆法系国家,都通过成文法或判例形式赋予了侦查人员在公共安全受到威胁的情况下实施无证搜查的权力,建立了较为完善的无证搜查制度。只有以世界法治发达国家和地区的无证搜查制度为参照,分析我国内地现行的无证搜查制度,才能提出相应的改革方案,从而完善无证搜查制度。

一、全球视野下的无证搜查制度

探讨无证搜查制度比较完备的国家和地区的理论和做法有益于我们进行学习和借鉴。

(一)强制搜查

1.附带搜查

附带搜查是最原始的无令状搜查。在美国,“合法逮捕后可以进行无证搜查,这是一项早已确立的例外规则”。[1《]日本刑事诉讼法》第220条以及我国台湾地区2001年修改后的“刑事诉讼法”第130条都对刑事附带搜查作了专门的规定。在传统判例法的英国,搜查制度却由成文法规定,《1984年警察与刑事证据法》第32条对逮捕后的附带搜查做了规定。

(1)附带搜查的理论依据

附带搜查的理论依据有“限定说”和“合理说”[2,3],日本学者田口守一将之分别称为“紧急措施说”和“相当说(实务)”。[4]

“限定说”认为,附带搜查之所以成为令状主义的例外,是基于保证刑事逮捕的顺利进行和防止证据被当场毁灭。英国《1984年警察与刑事证据法》第32条规定就采用“限定说”。[5“]合理说”则着眼于获取犯罪证据的需要,认为在逮捕现场只要与犯罪有一定的关联,逮捕本身就可以为附带搜查提供正当性基础,美国采用“合理说”。[6]

(2)附带搜查的内容

包括实施条件和实施范围:

第一,附带搜查的实施条件包括程序条件和实质条件。从程序上讲,附带搜查的合法性必须以合法的逮捕为前提要件。在日本,理论上称之为“合法逮捕附带的搜查”。[7]附带搜查必须满足即时性的实质要件,美国判例认定“时地远隔于逮捕(remote in time and place from the arrest)”而搜查不合法。[8]至于相当理由的证据要件,英国法持肯定态度,美国法持否定态度。

第二,附带搜查的范围包括人身和场所。两大法系的国家和地区对附带搜查的人身范围的规定比较一致,即一般限于被捕者本人。所不同的是,英美国家基于人权保护对人身的附带搜查作了更为细致的规定:在美国,对人身的附带搜查包括对衣服和衣服里物品的搜查,但只有在被带到警察局时才能进行全面的搜查。相对于人身而言,场所范围具有更大的可扩展性和不确定性。不同的国家或地区在不同的时期基于不同的权衡对之做出了不同的规定。我国台湾地区在2001年“刑事诉讼法”修改前后,附带搜查的场所范围就经历了从无到有的过程。在美国,附带搜查的场所范围是指“被捕者所控制的范围”。

虽然各国对附带搜查的范围有不同的规定,在显然有别于正常情况下的有证搜查的范围方面是相同的。

2.紧急搜查

在侦查过程中,如果有搜查的迫切需要,而又无法通过附带搜查或同意搜查的形式获得实施无证搜查的正当理由,这个时候必须赋予侦查机关另外一种实施无证搜查的权力。这种无证搜查的权力称为“紧急搜查”,就是允许侦查机关在紧急情况下实施无证搜查。司法实践的情况十分复杂,作为搜集和保全证据手段的紧急搜查,不但经常带有突袭的性质,而且搜查时机往往稍纵即逝,所以一般来说,立法往往把“紧急情况”的判断以及搜查的执行范围交由侦查机关自由裁量、判断,而无须受到立法事先明定的限制和被搜查人意志的制约。①如:德国《刑事诉讼法》第105条、第111条,俄罗斯《刑事诉讼法》第165条,韩国《刑事诉讼法》第216条。在这种情况下,紧急搜查的发动和实施几乎完全掌握在侦查机关自己的手里。如果对侦查机关的紧急搜查权控制不当,侵犯公民宪法权益的危险甚至会比附带搜查、同意搜查更大。相应的,对紧急搜查的控制和救济应当给予更多的关注。

对于紧急搜查权的控制,主要是通过事后的陈报审查机制来实现。相关模式有:

(1)申请模式。申请模式是指对紧急搜查的事后审查由受紧急搜查人主动向有权机关申请,有权机关因申请而对该紧急搜查的合法性进行审查。德国[9]和我国台湾[10]即采取这种模式。

(2)职权模式。这种模式分单纯陈报模式和效力确认模式。最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《检察院规则》)第179条规定就属于单纯陈报模式。效力确认模式是指实施紧急搜查的侦查机关必须在一定的期限之内主动陈报给有权机关,取得其对搜查合法性的确认,如意大利、俄罗斯和德国的《刑事诉讼法》的规定。当然,这种陈报的效力有可能被确认也有可能被撤销。

(3)混合模式。我国台湾地区的“刑事诉讼法”第131条的规定采取职权模式,第416条的规定采取申请模式。

(二)同意搜查

同意因素的存在使得强制搜查和同意搜查的区分不再仅是立法上的简单划分,更主要的是搜查行为具体执行过程中的问题。

同意搜查受到肯定和重视的重要原因是其实效性和便宜性。同意因素引进后,使原本要符合较为严格的法定程序要件的搜查行为得以简化进行,从而极大地便利了侦查活动的开展,增强了侦查活动的实效性。美国的判例指出:当警察只有一些证据,但尚未到相当理由的程度时,同意搜查可能是获得重要、可信证据的唯一方法[11]。这种另辟蹊径的行为,事实上扩大了侦查的权限范围。

在英美法系国家,同意搜查在实务中得到广泛的应用。有人估计,在美国,98%的无证搜查都是以同意搜查的方式进行的[12];在英国,32%的搜查是经同意的搜查,而治安法官签发的有证搜查只占12%[13]。在大陆法系国家,同意搜查也得到了肯定,如法国《刑事诉讼法》第76条的规定,实务中绝大部分的搜查都是同意搜查;德国法中也规定,在留置的情况下,可以经本人同意后搜查其人身和携带的物品。[14]

1.同意搜查的理论依据

按照同意主体不同,同意搜查可以分为两种类型:经本人同意的搜查和经第三人同意的搜查。这里的第三人是指对被搜查人的场所和物品有合法权限的人。因本人和第三人对被搜查对象(场所、物品)的切身利益不同,经本人同意的无证搜查和经第三人同意的无证搜查适用的理论依据也有所差异。

经本人同意而使无证搜查获得合法正当的理由,从权利行使的角度讲,体现了个人作为权利享有者的主体地位和对自己权利的自由处分。

如果第三人对某物品与被搜查人共同使用或控制,第三人便有自主的权利,他有权决定是否要与警方合作。当警察请求第三人同意搜查时,第三人有权决定是要帮助警察还是要维持自己与被搜查者之间的关系。警察虽然没有得到被搜查本人的同意,但如果得到对被搜查的场所有共同权限的人的同意,搜查行为仍然是合法的。

2.同意搜查的构成要件

通常来说,公法范围内的同意比私法范围内的合意侵权的危险更大。如何界定同意搜查的要件是个难题。法院对自愿性的审查会综合当时的一切情况进行考量,特别是同意人可以随时限制警察的搜查范围,也可以随时撤回同意。针对同意搜查行为可能隐含强迫与判断标准不确定的缺陷,完善途径主要有两种:一种是拟定书面同意的表格。英国、法国等国家和地区均要求现场将同意人同意搜查的意思表示以书面的形式记录下来。如法国《刑事诉讼法》第76条;我国台湾地区“刑事诉讼法”第131条。一种是要求国家机关在同意搜查之前,必须事先告知当事人其在法律上并无配合和忍受的义务。美国对同意搜查的范围按照“客观合理性”标准来判断。

3.同意事项的限制

当事人固然享有自由处分自己基本权利的自主性,但个人是否可以放弃一切权益呢?日本有学者认为,对于那些关乎人的尊严、基本生存的重要权利,不应允许当事人随意放弃,比如搜查身体,不能允许同意异性搜查自己的身体,因为这关系到人的尊严以及社会善良习俗。[15]

二、我国无证搜查制度的现状

我国的无证搜查立法十分简略,只有《刑事诉讼法》第111条第2款涉及到无证搜查。这种笼统的立法规定带来的实践结果是,无证搜查的功能不仅未得到重视和发挥,而其对公民权益的现实侵犯和潜在危险也被忽视了。

(一)我国无证搜查的相关规定

《刑事诉讼法》第109条至113条对搜查程序问题进行了规定。其中第111条对有证搜查和无证搜查作了立法上的区分,该条第2款规定:“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查。”这是无证搜查制度在立法中的唯一依据。

对于《刑事诉讼法》第111条第2款的规定,公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安部规定》)第207条、《检察院规则》第179条作了细化和补充。前者解释了“紧急情况”,后者则增加了“补办手续”的规定。根据《公安部规定》第207条的规定,所谓“紧急情况”包括:“(一)可能随身携带凶器的;(二)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;(三)可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的;(四)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的;(五)其他突然发生的紧急情况”。根据《检察院规则》第179条的规定,人民检察院侦查人员在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况不使用搜查证也可以进行搜查,但在搜查结束后,搜查人员应当及时向检察长报告,及时补办手续。

综合《刑事诉讼法》和最高人民检察院、公安部相关规定,可以看出我国现行无证搜查制度的主要特点为:

1.我国无证搜查规定失范。目前的无证搜查立法上只明确承认了逮捕、拘留时遇有紧急情况可以无证搜查。这种无证搜查形似于西方的“附带搜查”。紧急搜查并没有作为一个独立的无证搜查种类,而是作为附带搜查的一个条件包含在附带搜查中。同意搜查则根本没有进入立法者的视野。

2.我国无证搜查的范围十分广泛。结合《刑事诉讼法》第109条的规定,可以认为,无所谓空间上“可控范围”的限制,也不局限于对犯罪嫌疑人本人。

3.我国对无证搜查的救济,采取的是事后“补办手续”的方式。其实“补办手续”的程序要求只是《检察院规则》创设的,而《刑事诉讼法》并没有要求在无证搜查之后“补办手续”。《公安部规定》与《刑事诉讼法》保持一致,没有“补办手续”的要求。这就意味着无证搜查在检察院自侦的案件中需要补办手续,而公安机关办理案件却不需要。检察机关事后“补办手续”的方式可以归类为无法律制裁的“单纯陈报”模式。

此外,同其他国家相比,我国的无证搜查实际上是附带搜查和紧急搜查条件的综合,实施条件比较严格。

(二)我国无证搜查制度存在的问题

1.立法取向忽视对人权的保障

第111条没有遵循无证搜查范围规律性的规定,这可以说是我国现行无证搜查制度上一个重要的缺陷。范围的有限性是附带搜查区别于有证搜查的重要特征。附带搜查的范围应区别于有证搜查而限制在更为严格的范围内。《刑事诉讼法》第111条只是授权警察在执行逮捕、拘留的紧急情况下可以无证搜查,没有提及搜查的范围,不论是对人身还是场所。如果结合第109条的规定来理解附带搜查的范围的话,这实际上又是把附带搜查等同于有证搜查,变相扩大了附带搜查的范围,漠视了附带搜查与有证搜查的实质差别。立法取向的偏差明显倾向于国家权力和公共利益,有违基本权利保障原则和比例原则。

2.难以有效适应侦查实践的需要

(1)无证搜查的种类缺失

我国现行的无证搜查立法只包括强制搜查,尚未确立同意搜查,因而不能满足侦查的实践需要。侦查实践中,当事人可能基于道德上的认知,或者法律上的避嫌,在特定的情况下同意接受搜查,按照现行法律规定申请搜查证就会贻误搜查的时机,直接影响侦查的效率。侦查人员的这种进退两难的处境绝不是理论上的逻辑推演。

(2)无证搜查的条件过严

从世界其他国家和地区有关无证搜查的条件规定来看,“在执行逮捕、拘留的时候”和“遇有紧急情况”两者均可以独立地满足无证搜查的发动和执行条件。前者被称为“附带搜查”,后者被称为“紧急搜查”。如果单从法律规定来看,我国规定了比其他国家更为严格的无证搜查条件。除了在时空上要附随于逮捕、拘留的执行外,还必须在“情况紧急”时才能实施。“执行逮捕或拘留”和“情况紧急”是我国无证搜查逻辑上必须同时成立的两个条件,缺一不可。但是,其在实践效果上却可能过犹不及。这种“重叠式”的立法规定实际上否定了以下两种情况下实施无证搜查的可能性:(1)在执行逮捕、拘留时但无紧急情况发生;(2)虽然是紧急情况但却不是在执行逮捕、拘留时发生。这种混合规定给规制搜查行为留下了隐患。侦查人员要么严格遵守法律的规定,要么舍弃法律的规制,按客观情况判断、实施,前者不利于证据的收集,后者则使法律不能发挥应有的规制效力。执法、司法实践中,舍弃《刑事诉讼法》第111条第2款规定的法律规制体现为两种情形:一是在诉讼案卷中,很少看见搜查笔录,却有反映搜查内容的“抓获经过”、“案发经过”;二是以检查笔录反映搜查行为的内容。

3.实践突破立法上无证搜查的情形

我国无证搜查的情形主要有:附属于“抓捕”的人身与场所的搜查、搜赃、公开场所的检查。

(1)附属于“抓捕”的搜查。即对现行犯、重点犯罪嫌疑人采取“抓捕”行动时,对其人身及住处进行的搜查。对嫌疑人的“抓捕”不同于刑事拘留和逮捕,因为在抓捕时没有任何的法定手续,仅凭侦查人员的身份即可实施。在抓人之后立即进行的搜查包括两种情形:一是由侦查人员对嫌疑人进行强力控制后对其进行搜身。这种搜查在抓人同时或者在此之后不长一段时间内是必须进行的。搜身的主要作用是缴获其身上可能具有攻击性的或可能用于自杀、逃跑的物品,以及从中发现与案件有关的证据及证据线索,确定其真实身份。二是由侦查人员对嫌疑人的住所进行搜查。如果没有发现任何与案有关的物品,则不再办理任何手续,视同搜查未发生;但如果通过搜查发现了相关物品、书证,则补办正式的手续。

(2)搜赃。即在犯罪嫌疑人交待赃物或犯罪工具去向后,对其交待地点(一般是销赃者所在地)进行搜查。这种做法主要适用于盗窃、抢劫案件侦查中对赃物的查控。嫌疑人交待赃物去向一般具有紧急性,往往是刚到案不久即作陈述,如果不立即搜查,则可能产生赃物转移、毁灭的后果。通常侦查人员往往采取下述方式进行搜查:如果没有搜到赃物,一般就不形成任何书面手续;如果搜到赃物或其他证据,则直接制作提取笔录。

(3)检查。检查是指警察对特定人员的人身及其随身携带物品的检验、查看。检查是《人民警察法》第9条规定的强制性措施。从性质看,检查与搜查应该有严格的区别。但是,法律赋予了公安机关处理治安行政案件和侦查刑事案件的职权,而这两类案件在执法实践中又经常存在转换关系。因此,警察检查在两种情况下与侦查程序发生联系:一种是在群众对犯罪嫌疑人及时扭送之后,以及110巡警、社区民警在日常巡逻、设卡检查过程之中发现犯罪嫌疑人时,由警察对犯罪嫌疑人进行的检查,这种情况可称之“当场检查”;另一种是侦查人员在对特定犯罪嫌疑人采取留置手段之后,对其进行的检查,这种检查可称之“留置后检查”。上述两种检查实质上都属于无证搜查。[16]

另外,排查是侦查机关经常使用的一项侦查手段。但在法律上,排查却面临尴尬:排查范围和对象的不确定性,导致侦查机关几乎不可能逐一申领搜查证。与之类似的是,追逃工作中经常对交通要道实施封锁,对过往车辆一律搜查。因此,所有类似搜查都是无证搜查,很多时候实质上有点类似西方的同意搜查。

三、我国无证搜查制度的设计

从“授权即是限权”的原则角度看,内地现行无证搜查制度处于两面皆失的尴尬境地:一方面,对国家权力制约不足、对公民基本权利的保护不够;另一方面,又没有发挥无证搜查的应有功能。在搜查可获得的功利性效果和对公民权利的保障上进行比较权衡,在侦查效率和基本人权之间找到一个恰当的结合点是个难题。在我国,无论是立法层面还是法律实践中,无证搜查问题都还是一个相当薄弱的环节,在刑事诉讼法再修改之际,有必要重新设计无证搜查制度。

(一)重新设置附带搜查制度

附带搜查制度的“合理说”是着眼于获取犯罪证据的需要,认为在逮捕、拘留现场只要与犯罪有一定的关联,逮捕、拘留本身就可以为附带的无证搜查提供足够的正当性基础。因此,把我国《刑事诉讼法》第110条第2款修改为:在执行逮捕、拘留的同时,侦查人员有权进行必要的搜查。

(二)增加“紧急搜查”的规定

侦查人员在“情况紧急”时有权自行决定实施无证搜查,这是世界各国通行的做法。因此,在我国《刑事诉讼法第110条后增加一款作为第3款:侦查人员在抓捕现行犯、重大嫌疑犯和接受群众扭送的犯罪嫌疑人时无需搜查证也可以直接进行搜查。

(三)增加“同意搜查”的规定

在无证搜查中增设同意搜查的规定,可以作为完善侦查程序(任意侦查)的改革思路。因此,在我国《刑事诉讼法》第110条后增加一款作为第4款:犯罪嫌疑人或第三人同意搜查的,侦查人员无需搜查证也可以进行搜查。同意的内容应当在笔录中注明并由同意人签名或捺指印。

[1]李学军.美国刑事诉讼规则[M].北京:中国检察出版社,2003:66

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[16]谢川豫.我国警察检查权剖析[J].中国人民公安大学学报,2005(3)

【责任编校:陶 范】

Comparative Study on Warrantless Search

Li Liangyi
(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

At present,the major countries and areas ruled by advanced legal system all over the world had established a relatively complete system of warrantless search appeared as statute law or judicial precedent in criminal proceeding,but the legislation of warrantless search in mainland of China is still very simple and brief,which not only goes against the basic law of system design,but also brings about many faults in value orientation and operation regulations of legislation,practice of law enforcement and judicial practice.We should draw lessons from advanced experience in the countries and areas ruled by advanced legal system to further improve the system of warrantless search in our country under the re-revision background of criminal procedure law.

criminal proceeding;warrantless search

D918

A

16732391(2010)03 0022 05

20091223

李良义(1971),男,河南光山人,法学硕士,湖北警官学院法律系诉讼法教研室主任,副教授,主要研究方向为刑事诉讼法学。

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