消费者权益保护中的政府责任解读——基于风险社会的视角*

钱玉文,刘永宝(常州大学法学与公共管理学院,江苏常州213164)

消费者权益保护中的政府责任解读
——基于风险社会的视角*

钱玉文,刘永宝
(常州大学法学与公共管理学院,江苏常州213164)

政府主导的公共治理机制能有效应对风险社会的挑战。由经济法主体政府、经营者、消费者所组成的三方结构中,政府通过管制经营者的行为,保障消费者的人身和财产权益。风险社会中为了保护消费者的合法权益,允许政府职责在一定范围内进行扩张。但行政权力在干预消费法律关系时应遵循法治国家原则和比例原则。

消费者保护;政府责任;解读

“三鹿奶粉”事件中政府动用财政资金来救助成千上万的受害婴幼儿,体现了人民政府的本色,但这是否意味政府的责任所在呢?在生产者没有赔偿能力的情况下,政府是否有义务在重大公共卫生事件发生时来承担相应的赔偿责任?政府应否在特定条件下成为消费者安全保障权的义务主体?现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会,现代消费经济社会实质上也就是风险社会。行政机关不断进行实践创新以适应保护消费者权利的现实需要,这些有益的实践探索呼唤着制度创新与理论支持。

一、风险社会理论与消费者权益保护

(一)风险社会中消费者权益保护呼唤公共治理机制

贝克指出,现代社会是一个风险社会,人类正生活在文明的火山口上。他指出:“正如现代化消解了19世纪封建社会的结构并产生了工业社会一样,今天的现代化正在消解工业社会,而另一种现代性则正在形成之中,即伴随着社会风险的反思现代性。工业社会的中轴原理是分配财富、分配好处;而风险社会的中轴原理是分配风险,分配坏处,分配危险。”[1]划定风险领域之主要考量因素有:“利益之所在,风险之所在;损害分散的可能性;风险的开启与维持、风险控制的可能性;参与人的合理期待;受害人自我保护的可能性。”[2]近年来我国食品药品领域重大安全事件频发,产品责任与消费者权利受损案件显著增加。如冠生园月饼、苏丹红、齐二药、阜阳奶粉、激素蔬菜、三鹿奶粉事件等。经营者责任的基础体现在:确定的瑕疵导致较高的危险,并且导致责任严格化;保有人通常负担社会交往安全保障义务以排除威胁他人人身或财产的状态;不仅如此,瑕疵物品的保有人就其不法行为承担侵权责任也符合公平正义的要求。[3]在许多工业生产和危险作业引起损害时,很难证实致害行为本身的过错或者违法性,行为与损害事实之间因果关系的判断越来越困难,也要求经营者承担严格责任。但是,无辜的消费者如果得不到有效救济,将严重影响受害消费者的正常生活,有违法律对正义追求的基本价值。面对无所不在的风险阴影,面对风险转化为巨大灾难的随机性、突发性,国家、企业、非政府组织、家庭、个人等都不可能独立地去承担和处理它。因此,一个主体多元的、合作互补的、复合的风险治理机制,也就成为必然的选择。[4]在风险社会,工业化带来的风险远甚于传统风险,人们越来越希望借助政府主导的公共治理机制(政府、社会组织和经营者)一起来应对这类风险,而不是以家庭、消费者个人的力量来应对这类风险。例如“政府与公益性团体(主要是消费者保护组织)对信息的直接提供能使消费者获得市场所不能提供的信息,是消费者实现其知情权的主要方式之一,也是国家与社会适度干预原则的具体体现。”[5]政府与公益性团体向消费者提供信息的最大优势在于它们具有一般个体消费者所不具有的能力去获取被经营者掩盖的真实信息,并向社会公布。此举能有效纠正风险社会中所普遍存在的经营者与消费者之间信息不对称、信息错误现象。

(二)风险社会中大规模侵权的特征

大规模侵权是指基于一个不法行为或者多个具有同质性的事由,如瑕疵产品,给大量的受害人造成人身损害、财产损失或者同时造成两种损害结果。[6]大规模侵权具有以下特征:第一,大规模侵权表现为受害人的多数性和复杂性。与传统侵权法中共同侵权不同,共同侵权往往是由多个加害人,无论是否有事前的意思联络还是无事前的意思联络。而大规模侵权行为侵权人的单一性或者有限多数性,受害人的多数性在不同大规模侵权案都有表现,可能涉及几百个受害人,也可能涉及到几十万甚至更多。受害人的复杂性表现为如何区分真正的受害人和非真正受害人,现实的受害人和潜在的受害人。第二,侵权发生原因必须是同一个侵权行为,一个不法行为与大量分散的损害后果之间的因果联系,属于同质性的单一侵权行为,同质性的侵权行为是一种理论上抽象方式,目的是为了方便众多受害人论证侵权者具有过错及侵权行为与损害后果之间因果联系等侵权法律构成,实质上可能存在着很多种具体形态的侵权行为。如在“三鹿奶粉”事件中,22家乳制品生产厂家同类产品对广大婴幼儿造成的侵权损害。第三,必须造成大范围的人身或财产损害,损害社会公共利益。如“三鹿奶粉”事件不仅是损害消费者权利的食品安全重大事故,同时也是公共卫生与社会经济安全事件,对我国整个乳制品行业的损害和负面影响巨大,对整个行业的生存和发展构成构成巨大威胁。综上,风险社会中大规模侵害消费者权益的行为不仅损害个体消费者权益、损害消费者整体权益,同时也对市场经济秩序带来严重损害,传统民事诉讼在消费者权利救济中具有私人性、相对性局限,难以有效维护消费者权益。因此政府应承担保护消费者权益的责任。

二、保护大规模侵权事件中受害消费者权利:政府责任的扩张

(一)大规模侵害消费者权利事件中司法救济的困境

我国消费群体诉讼制度的缺失使受害消费者救济成本过高。我国民事诉讼“一对一”、“一对多”的诉讼模式,在大规模侵权事件中面对“多对一”,“多对多”的诉讼有着难以突破的成本上的瓶颈。从受害人角度看,采取单个立案、分开审理的形式处理,无疑增加了诉讼成本,耗费时间、人力和财力。从国家角度看,司法成本过高,接受那么多各类相同的侵权案件,逐个审判,无疑是对司法资源的极大浪费。侵权企业容易陷入破产使受害人救济落空。[7]企业在面对大规模侵权赔偿损害诉讼请求之后,往往会陷入到破产的境地,我国《破产法》并没有规定遭受人身损害的受害者在企业破产清算时享有优先受偿权,因此在有限的企业破产资产范围内受害者常常得不到赔偿。如在“三鹿奶粉”事件中,原三鹿集团公司已被宣告破产,破产资产也已清偿完毕,而“三鹿奶粉”事件中的广大受害消费者的损害难以得到赔偿。司法救济的滞后性,不能满足受害人在救济上的急迫性诉求,难以化解大规模侵权事件的公共危机性,大规模侵权事件凸现出现行侵权法框架下司法救济的困境。

(二)消费者权利的实现需要政府发挥重要作用

1.政府通过管制经营者行为保障消费者权利的实现

政府管制可以分为两类:“第一类是经济性管制(econom ic regu lation),这种管制的政府对于某一产业的价格、产品的种类,加入或退出这一产业的条件,以及产品品质的控制。经济性管制可以说是政府通过法令规章来保障消费者的财产权益。第二类管制是社会性管制(social regu lation),即用来保护人民健康和生命安全的。[8]在中国,更多的经济性管制行为由行政监管部门解决可能更为有利(特别是对于金融管制,交通运输业管制、电信电力管制等经济性管制),即使争议提交到法院,法院也应力图遵循程序审查的原则。因此在由经济法主体政府、经营者、消费者所组成的三方结构中,政府通过管制经营者的行为,保障消费者的人身和财产权益,政府应当在经济性管制领域发挥更大的作用。

2.政府应承担保护消费者权利的重要职责

所谓责任,是指应尽的职责,负责任,应该承担的过失。职责是指职务和责任。一般认为政府责任即指政府的职责,在本文中政府责任与政府职责在同一意义上使用。“问责制”是一种超越“违法责任”的责任机制,代表着现代社会经济条件下“责任”作为一种系统性的制度结构所具有的整合和调节功能。政府责任的制度结构由角色承担、说明回应和违法责任的三段式构成。[9]消费者权利的实现除了作为消费者交易对象的经营者为主要义务主体之外,作为市场管制主体的政府也责无旁贷,特别是在当代风险社会中,各种损害消费者权利的不确定因素大量增加,政府作为消费者权利实现的义务主体就显得尤为重要。“政府保护消费者权利具有垄断性的强制力,综合信息能力优势,成本优势,公信力优势,财政优势和公共利益优势。”[10]风险社会中政府责任不仅仅是指事后的违法责任追究,更重要的是通过角色担当与义务设定来承担事先的预防性责任。我国《消费者权益保护法》第4章规定:“国家对消费者合法权益的保护”,对国家在消费者权益保护中的职责作了规定。我国台湾地区“消保法”第41条规定:行政院为研拟及审议消费者保护基本政策与监督其实施,设消费者保护委员会。消费者保护委员会以行政院副院长为主任委员,有关部会首长、全国性消费者保护团体代表、全国性企业经营者代表及学者、专家为委员,其组织规程由行政院定之。日本规定国民生活中心的消费者权益保护职责;巴西规定了国家消费者保护司保护消费者权益职责。国家工商总局于2009年11月20日发布的《消法》(修订征求意见稿)第5条规定:国家设立消费者政策委员会,制定、协调消费政策,其工作职责由国务院规定。第27条规定:各级人民政府统一负责、领导、组织、协调消费者权益保护工作。并在第29条后增加一条,各级人民政府有关行政部门在履行保护消费者合法权益职责时,有权采取下列措施:1.进入经营场所实施现场检查;2.对经营的商品和服务进行抽样检验;3.向当事人的法定代表人、主要负责人和其他有关人员调查、了解与涉嫌侵害消费者合法权益的经营活动有关的情况;4.查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料,但不得泄露经营者商业秘密;5.查封或者扣押不合格商品,有证据证明存在危害消费者人身、财产安全的缺陷商品,以及用于违法经营的工具和设备;6.查封违法从事经营活动的场所。可见《消法》修订稿草案进一步明确了我国政府在保护消费者权益中应承担的重要职责。

(三)政府责任的扩张:为救济大规模侵权事件中受害消费者权利

“在权力与权利的本质关系中,权利是基础,权力是保障,权力为权利服务。”[11]消费者作为弱势市场主体需要国家公权力强有力的保护,消费者权利需要国家公权力的保障才能实现。“三鹿奶粉”事件发生以后,面对众多陷入困境的受害消费者及其家庭,广大消费者迫切要求政府承担起对受害消费者的救助责任,普遍认为政府以社会救助者的身份承担起对受害人损害的弥补责任是比较合适的选择,要求启动国家的应急救助预案。依据我国《突发事件应对法》(2007)第61条规定,我国目前建立的是以自然灾害赈济为中心的应急救助体系,事实上诸如食品安全、药品安全、工厂事故、环境污染等人为侵权引起的公共危机事件,并没有纳入我国的应急救助体系。[12]由于法律具有滞后性,如果消费者权利受到严重损害,法律出现缺位,坚持依法行政原则,就会出现行政权悖论,为保护消费者权利,顺应民意,行政机关应当有所作为、主动担当,然而,这种行政作为与给付却没有法律依据,若实施行政权扩张将导致违反法律保留原则;若行政机关恪守法律保留原则,等待立法作出规定再实施行政行为,则显然违背人民政府与服务政府的基本精神。我国政府在“三鹿奶粉”事件中,果断采取婴幼儿免费筛查和免费治疗措施,并动用财政资金对受害消费者家庭给予补偿,这些措施对于稳定社会公众情绪、提高政府公信、保护消费者合法权益发挥了积极作用。但政府的行为也突破了规制行政和给付行政的范畴,为了保护消费者合法权益政府职责得以扩张,表现为政府无法定职权而承担了救助消费者权利的责任。

三、政府责任的限度

已有的研究成果表明,“政策制定时信息获取不足、经济分析缺乏、利益保护的简单化处理等是导致类似公共政策出现意外后果的主要原因,而在根本上是源于公权力机构对自身能力的过度自信以及对私权主体行为复杂性的认识不足。”[13]由于信息成本、知识有限性以及路径依赖等问题,政府不能过度干预社会经济生活,主要应创造一些条件,为市场交易提供基本法律框架。

(一)消费者权利与经营者经济自由是同等重要的法益

消费者一方的权益与可能的加害人(经营者)一方的经济自由之间的矛盾,是《消法》首先应考虑的一对基本矛盾。这一矛盾在宏观上表现为,不特定的消费者权利保障与不特定的潜在加害人(经营者)经济自由维护之间的冲突;在微观上则表现为,个案中的特定消费者权利保护与特定经营者经济自由维护之间的冲突。消费者权利保障与经营者经济自由是法律上同等重要并需要保护的权益,经济自由就是个体的自由在经济生活中的体现,主要包括职业自由、营业自由和相关的迁徙自由等内容,[14]81它是相对于个体的政治自由、社会自由和文化自由而言的,同属于个体基本自由的构成部分。经济自由对经济宪法和整个经济法而言具有核心的价值地位。[15]如德国《基本法》第2条第1款规定:所有人都具有自由发展其个性的权利,这一基本权利吻合《欧盟基本权利宪章》第6条的规定,被认为是“主要的”自由权利。经济个性自由的具体表现形式:契约自由;价格与融资自由;竞争自由;广告自由;消费自由;生产自由;企业家和消费者就经济数据享有的信息自决自由;消费者在私生活领域不被打扰的自由;为了商业目的出境的权利;经济自由;自我经济监督的自由。[16]我国有关企业法律也规定了经营者经济自由权利,如经营者享有自主生产经营权、依法自主定价权、拒绝摊派权、依法结社权、享有平等竞争、公平交易权等。正如冯·巴尔教授所言:“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能作为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。”[17]因此,《消法》同样需要权衡消费者权利保护与经营者经济自由维护的价值,对消费者的权益与经营者的经济自由予以平衡保护。

(二)行政权力干预消费法律关系应遵循法治国家原则

消费者作为分散的、弱小的、不特定的大多数,处于结构上的弱势地位,为了纠正消费者在消费法律关系结构上所处的实质上的弱势地位,政府公权力介入消费法律关系有了正当性和合法性。现代国家经常的行政活动主要有规制行政与给付行政,两种行政行为均有可能涉及消费者权利的保护,影响到经营者的财产权利,为防止政府公权力对私权利的非法侵害,政府公权力机关在干预消费法律关系时应遵循法治国家原则,形式意义上的法治国家原则是指国家权力的行使具有法律依据,可以用法律来衡量;实质意义上的法治国家原则涉及人的尊严、自由、法律安定性和公正等理念。法治国家原则的具体内容:首先必须提到的是依法行政原则,具体包括法律优先和法律保留。法律优先是指行政行为不能违反上位阶的现行法律,该原则主要针对贯彻执行法律的经济行政行为。法律保留是指行政行为(尤其是负担行政行为)必须有明确的法律依据。只要行政行为可能侵犯基本权利,则必然要求法律保留,即只有法律才能规定侵害基本权利的行政行为。德国联邦宪法法院从法治国家原则中推导出了法律规范明确性和确定性原则,来进一步补充和细化法律保留原则。法律明确性原则是指法律规范在限制权利时必须明确规定权利限制的前提条件和范围,同时公民也能据此判断自己行为的合法性。[14]100-102法律优先与法律保留原则当然适用于行政权力对经营者经济自由和财产权的干预。

(三)政府责任的扩张应遵循比例原则

从法治国家原则还可以推出比例原则,它对实践中行政权的行使具有不容低估的限制作用,比例原则是对行使国家权力的行为进行审查的最重要的标准之一,该原则能够避免国家权力对相对人的法律权益造成过度侵害。联邦宪法法院对比例原则的内容作了如下表述:根据比例原则,被审查的限制基本权利的措施必须是对保护法益合适的;必须是必要的,如果有其他更温和的手段则该措施不符合必要性;最后,该措施必须符合狭义比例原则,即侵害行为与被侵害的重要基本权利之间具有合适的比例关系。[14]104法律确定性原则的目的在于保障法律上的明确性,比例原则试图解决基本权利意义上的经济自由、财产权利与经营者受到的行政法上的约束这两者之间的紧张关系。这一原则具体化了“把握适当尺度”的要求。比例原则关注的是目的和手段之间的关系,而目的和手段都必须是合宪并且合法的,因此,首先应当研究立法目的,或者说所采取措施的目的。进行比例原则审查时,通常区分三个阶段:有效性、必要性和禁止过度措施。[18]相对于立法权与司法权而言,行政权作为执行性的国家权力,与现实社会中消费者的生活消费关系最为密切,在为消费者提供现实的,持续的服务方面,有着立法权与司法权无法比拟的优势。行政权具有合目的性、主动性、机动灵活性的特点,因此,应当给予行政权一定的自由,为了保护大规模侵权事件中受害消费者权利,行政权力可以扩张超越规制行政与给付行政的范畴,但应把握其限度,必须遵循比例原则进行正当性审查。

四、结语

为了保护大规模侵权事件中受害消费者的合法权益,政府责任的扩张在某种意义上突破了法治国家原则。风险社会中消费者权利的实现需要发挥政府的积极作用,特别是在可能危及众多消费者人身、财产安全;垄断性行业或处于明显强势地位经营者提供的商品服务;经营者对新发现的缺陷商品或服务的承担召回责任这三种情形,可以采用权利保护模式来保护消费者权益。消费者的权利与经营者的经济自由是同等重要的法益。行政权力的扩张尤其值得我们警惕,行政权力的扩张必然会对经营者的经济自由和财产权利造成威胁。因此,应将政府职责的扩张纳入法治轨道。行政权力干预消费法律关系应遵循法治国家原则,以实现经营者经济自由与行政权力的制衡。

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In terpreta tion of Governm en t A ccoun tab ility for Con sum er Protection: from the Perspective of R isk Soc iety

Q IAN Yu-w en,L IU Yong-bao
(Schoo lo f L aw and Po litics,Changzhou U niversity,Changzhou 213164,Ch ina)

The governm en t-led pub lic governance system can copew ith the challengeso f risk society.In the tripartite structu re,the governm en t,operato rs,and consum ers of the sub ject o f econom ic law,the governm en t p ro tects personal life and p roperty righ ts o f consum ers th rough behavio r regu lation.In risk society,to p ro tect the legitim ate righ ts and in terests o f consum ers,the execu tive pow er is allow ed w ith in a certain range.Bu t the adm inistrative pow er shou ld fo llow the ru les o f law and the p rincip les of p ropo rtionality in the in terven tion of the relationsh ip betw een consum ers and operato rs.

consum er p ro tection;governm en t accoun tab ility;in terp retation

C931.2 文献标码:A

2095-042X(2010)04-0022-05

(责任编辑:刘志新)

2010-06-28

钱玉文(1971—),男,江苏常州人,博士,副教授,主要从事经济法、知识产权法研究。刘永宝(1963—),男,江苏泰州人,副教授,主要从事经济法,合同法研究。

江苏省教育厅高校哲社基金项目(2010SJB 820001);常州大学人文社会科学研究资助课题(JW 201006);常州大学博士科研启动基金资助(ZM F10020075)