浅析破产管理人的选任

梁欣欣

浅析破产管理人的选任

梁欣欣

新的破产法引进了目前世界通行的破产管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的中心地位。破产管理人从此走上了前台，但是由于我国的破产管理人选任制度还不够成熟，在实践的操作过程中还是会出现一些问题。

破产管理人；选任；临时财产管理人

一、破产管理人选任的一般立法例

（一）法院主导型

在这种立法例下，法院在破产程序中居于主导地位，独立行使司法审判权，不受其他主体、包括债权人会议的干预或影响。债权人认为法院选任的破产管理人对自己或者其他债权人有重大利害关系时，可以向法院提出异议，请求法院变更破产管理人（至于是否更换破产管理人由法院最终决定）。这种选任破产管理人的立法体系为大多数大陆法系国家所采取，如法国、日本等。这种立法模式的最大优点在于能够及时产生破产管理人，在宣告破产的同时选任出破产管理人，从而使破产管理人及时接管破产债务人的财产，可有效地防止破产债务人的财产被非法转移隐匿或被破产债务人不当清偿。其弊端是：如债权人的共同意志难以充分体现，法院过多地干预了私权关系，与法院本来应当承担的职能不相符合。

（二）债权人会议主导型

这一立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表，他们认为，破产清算是为债权人的共同利益而进行，负责破产清算事务的机构应当由债权人会议选任，这样才能有助于保障债权人的利益、贯彻债权人意思自治原则。只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。

这一破产管理人选任方式的优点是：充分反映了破产法对债权人利益保护基本功能的要求，彻底贯彻了债权人在破产程序中的自治精神。但这种立法模式很可能会出现债权人与管理人争执不休的局面，因为他们的利益有时是相对立的。另外，由债权人会议选任的具体操作程序复杂，选任破产管理人的效率比较低，甚至可能会出现债权人会议选不出破产管理人的情形。

（三）依法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充

此种方式又称为“双轨制”选任方式，即破产管理人可以由债权人会议选任，也可以由法定的权力机关（有的国家规定为法院，有的国家规定为其他机关）选任。“双轨制”赋予了债权人很大的权限，可以充分体现债权人的自治原则。与旧破产法中的以法院为中心的公力救济原则相比，这种方式有了很大变化，它吸取了前两种立法模式优点，既能够及时产生破产管理人，同时又赋予了债权人很大的权限；既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。

二、破产管理人选任的时间

（一）破产宣告主义

在大陆法系国家中，德国和法国是实行破产宣告主义的代表。法院宣告破产前，破产程序并未开始，债务人的民事主体地位未发生任何变化，如有保护债务人财产的必要，则通过民事诉讼的财产保全措施由法院来实现。破产程序开始于破产宣告，破产财产在破产宣告时当然构成，并受破产程序约束，破产人对其财产的管理处分权，应依法由破产管理人接管。破产管理人的选任和破产宣告同时进行。破产宣告主义有效地避免了竞争对手恶意利用破产申请的方法损害债务人利益。但是，这种做法的缺点也是明显的，在真正需要宣告债务人破产的时候，这段时间就给了不诚实的债务人以逃脱责任、转移和隐匿财产以及个别提前清偿的机会。

（二）破产受理主义

以英国和美国为代表的英美法系国家实行破产程序受理开始主义。法院受理破产案件后至破产案件宣告前，债务人虽然没有被宣告破产，但是破产程序已经开始，破产程序对债务人的普遍约束力及于债务人的全部财产，债务人不能再对其财产进行管理和处分，而是依法移交法定的临时管理人进行全面的管理。破产宣告自正式破产管理人被选任起，上述管理人的临时作用即告终止，对破产财产理处分权即由其破产管理人来行使。破产程序受理开始主义不仅没有忽视对破产程序支配的财产的管理，而且建立了临时管理人和破产管理人制度，实现了破产程序对债务人财产的全面约束，从根本上保障了全部债权人的受偿利益。

三、我国现行破产法对管理人选任的规定及存在的问题

（一）我国破产管理人选任的主体问题

我国破产法规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人，管理人由人民法院指定。虽然还规定“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”但实际上是法院选任，因为制定管理人评定标准的是法院，编制管理人名册的是法院，从管理人名册中指定管理人的也是法院；确定管理人的是法院，对管理人进行监督的仍然是法院。法院在整个选任的过程中有着巨大的无可替代的权利。

另外，虽然从法律条文上来讲，债权人会议可以向人民法院申请更换管理人，但是在实际操作中是很困难的。按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。但是要形成债权人会议决议是比较困难的。另外，要求债权人会议对“认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”举证也是几乎不可能的。而且，就算是能举证了，最终的决定权仍然是在人民法院。

在中国这样一个特殊的环境中，完全由法院选任破产管理人，其弊端是显而易见的。债权人没有真正的话语权，不能进行有效的监督，不仅其利益不能得到有效的保证，更有可能出现法院慷债权人之慨的情况，甚至导致司法腐败现象的出现。

（二）我国破产管理人选任的时间问题

根据我国新破产法第十三条的规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。从该规定可以看出，我国采用的破产受理主义，由管理人接管债务人的财产，使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下，防止破产财产的损失，有利于破产程序的进行。但是，受理破产案件的时候法院并未宣告企业破产，债务人尚未完全丧失与处分权，就失去了企业经营权，破产管理人就可以接管债务人的财产，难免有侵犯了企业的经营自主权之嫌。如果之后企业没有被宣告破产，那么在受理和宣告期间，企业遭受的损失谁来承担？同时也无法避免会出现债权人恶意申报债务人破产的情况。新的《企业破产法》将破产清算、和解与重整三种程序的受理阶段合并规定，目的是要尽量减少破产法的条款数目，但结果却使三种程序的不同特点无法有针对性地被规定出来，造成了操作层面的混乱。

（三）我国破产管理人的资格问题

我国的新破产法改变了旧法的清算组制度，设置了专业化、市场化、社会化的管理人，规定了管理人必要的积极资格与消极资格条件。管理人将主要由社会中介组织及专业人员出任。新破产法第24条规定：“管理人可以由相关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”新破产法在原来破产法的基础上有了很大的突破，但是还仍然存在一些问题。

第一，“依法设立的清算组”规定不明确。新破产法对“依法”依据的是什么法律以及对清算组可以在哪些案件中担任管理人未作具体规定。虽然《指定管理人规定》以及相关司法解释规定了清算组担任管理人的案件范围，但是这些立法与相关规定都是在新破产法颁布之前制定、实施的，当然不可能考虑到与管理人制度的衔接，也不可能将清算组称为管理人。

第二，对于破产清算事务所没有明确的规定。破产清算事务所的性质应当是商业性中介机构组织。但在实践中，其组织形式既不统一也不规范，有的是采取公司制的企业，有的是从国家机关中分流出的事业单位。另外，取得注册会计师、律师的资格都设有相关的资格考试，相关法律对其设立都有较为严格的法定条件，但是对于破产清算事务所却没有相关的规定。

第三，个人执业与法律冲突。注册会计师和律师作为个人担任破产管理人，与法律有关规定发生冲突。我国《注册会计法》和《律师法》均规定，注册会计师和律师不能以个人的名义执业，如何解决新破产法与其它法律规定的冲突问题？

第四，“无钱可赚”案件的管理人指定难。目前摆在我国法院面前的的问题是：一方面没有设置官方管理人制度，没有官方的管理人去承办无足够财产支付合理报酬的破产案件，另一方面又没有通过法官指定管理人时进行案件“肥瘦调配”机制。

四、完善我国破产管理人选任制度的建议

（一）建立法院选任与债权人会议选任相结合的破产管理人的选任方式

在破产管理人的选任方式上采用以法院选任为主、以债权人会议选任为补充的“双轨制”的方式，既能抑制司法腐败，又能充分体现债权人的意思自治。具体来说，人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适于担任该职务时，法院方可不予任命。同时，为使债权人对管理人的选任能有效监督，对债权人行使异议权的条件也应放松，而不应局限于债权人会议决议的形式。

（二）建立临时破产管理人制度

法院受理破产申请后，由法院委任的临时财产管理人对债务人财产接管、占有和处分。临时财产管理人对法院负责并报告工作，受法院和债权人会议的监督。在债务人被宣告破产后，法院认为有必要可直接将临时财产管理人转变为破产管理人。这样就有效地解决了在破产案件受理后到破产宣告前这段真空时段。

虽然在法院受理之前，要求临时管破产管理人接管债务人财产确有不当之处，容易给不诚实的市场竞争对手提供一个扰乱债务人正常经营的手段，但是若不给债权人提供任何救济手段，又难免给债务人以恶意转移、隐匿财产的机会，所以，破产申请人对债务人采取一定的保全或者限制措施时应当提供担保，以防止申请人滥用该权利给债务人造成损失。

（三）建立以独立管理人为主体，兼具债务人管理人和官方管理人的管理体制

考虑到社会中介机构及其工作人员等管理人管理行为的有偿性以及破产企业的承受能力，可以增设官方破产人，区别清算组的消极作用，仅在破产企业无足够财产支付管理人合理报酬、无独立管理人接手的情况下承办相关破产案件。另外，破产管理人具有较高的专业知识水平，但毕竟未参与过企业的经营，对企业的情况并不十分了解，为降低风险，可以借鉴德国《破产法》债务人自行管理的体制，在适当的时期逐步扩大债务人管理人的适用范围。为了防范化解由债务人参与管理带来的一定的风险，可以采取大量对债权人利益保护和对债务人行为监督的措施，其中，建立和完善独立的破产监督人的制度很重要。

（四）建立破产管理人职业化队伍

破产管理人职业化是指企业破产程序中的破产管理人应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任，破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务。因此，首先应建立相关的资格管理和市场准入法律制度。如，建立破产清算执业人员工作人员从业资格的取得、授予法律制度。可以参照我国律师、会计师的资格取得方式，实行统一的资格考试制度，并规定相应的条件进行调整。其次，应建立工资报酬法律制度。破产管理人付出了破产管理和清算的劳动，就应该获得合理的工资报酬。关于工资报酬的数额，理想的途径是采取招标的形式，这样既有利于保持破产管理人的独立性地位，又能够促进破产费用的最小化，有利于保护债权人的合法权益。

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D922.62

A

1673-1999（2010）10-0063-03

梁欣欣（1986-），女，河南洛阳人，广东商学院（广东广州510320）法学院研究生，研究方向为民商法商务理论与实践。

2010-04-08