罗马法监护制度对完善我国监护制度的启示

魏庆爽

罗马法监护制度对完善我国监护制度的启示

魏庆爽

民法的监护制度起源于罗马法。根据罗马法的有关规定和现代监护法发展的趋势，讨论了监护的性质，分析了我国《民法通则》有关监护人资格、责任、权利和监护对象的规定存在的不足，对修改和完善我国监护制度提出了建议。

民法；监护制度；监护人；罗马法

民法的监护制度起源于罗马法。现代意义上的监护制度是指法律规定的为无行为能力人和限制行为能力人设定监督保护人的一项制度。我国1987年《民法通则》第二章第二节规定了监护制度，但对监护的性质、监护人的资格、监护人的辞职或拒任权以及成年人监护没有明文规定。罗马法的监护制度都有相关规定，世界主要发达国家的监护制度也有相关的比较完善的规定。本文从罗马法的监护制度入手，剖析我国现行监护制度，结合现代监护法发展趋势，对我国监护制度的完善提出建议。

一、监护的性质

关于监护的性质，现代学者主要有两种看法：第一种是权利说，认为监护就是一种权利。其理由有二：一是我国《民法通则》第18条的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护。”二是监护权含有亲属法的内容，其权利中也包含以义务为中心，是亲属法上的身份权［1］。台湾学者大多认为未成年人的监护在本质上是亲权的延长，为身份权的一种。第二种是义务、职责说，认为监护本质上是一种职责，或者说法律课加给监护人的片面义务，而非民事权利［2］。因为权利的最终落脚点是权利人从权利中获得利益，如果说监护是一种权利，就等于说监护人可通过监护他人而获得利益。我国《民法通则》规定的监护制度纯粹为保护被监护人的利益，而不允许监护人借监护以谋取自身利益，且《民法通则》第18条也明文规定监护为职责［3］。

在罗马法中，最初监护和保佐是为了保护家族的利益，因而它们与家长权一样，是属于权力范畴。后来罗马的经济有了很大的发展，家族制度崩溃，财产共有的观念消失，家长以遗嘱为子女指定监护人和保佐人时，已不以家族的利益为重，而以子女的利益为前提。这样，监护和保佐制度便由保护家族利益和法定继承人的利益而变为保护被监护人和被保佐人的利益了。同时，由于受希腊哲学的影响，认为法律应当保护弱者，特别要保护妇女和儿童的利益，因而监护和保佐成了一种社会公益性质的职务，不再完全是私人的事情，而受公诉保护［4］。

由此可看出，在罗马法早期，监护是权力范畴，后随着经济的发展和法律应该保护弱者的观念的影响，监护和保佐不再是私人事情，而成为一种社会公益性质的职务。近年来，世界主要发达国家监护制度改革出现了一系列共同趋势：法律更全面地介入监护关系，更多地尊重被监护人的意志，更细致地区分被监护人的需求，为生活中的弱者提供更人性化的保护和支持，确保他们与其他人平等地实现法律赋予的权利。由此可以得出，监护的本质就是一种职责、义务，其目的就是为了确保未成年人和无行为能力人的合法权益。我国《民法通则》也应该明文规定监护是一种职责、义务，并在此基础上进一步完善监护制度。

二、关于监护人

为了更好地维护被监护人的利益，我们必须注重对监护人的考察。

（一）关于监护人的能力

在罗马共和国后期，由于监护制度的目的转为保护被监护人的利益，便须强调要求监护人有行为能力，没有管理财产的能力或其行为可能不利于管理受监护人财产的人，都失去了担任监护人的资格。罗马法以列举的方式规定下列各种人都不得为监护人：（1）聋子和哑子，但瞎子不在排除之列；（2）精神病人；（3）未适婚人：（4）经被监护人的父母明示不得为其子女的监护人的；（5）与被监护人有利害冲突的，如诉讼中的对方和债权人、债务人等，但生母和祖母则不在此限；（6）显然与被监护人或其父母有怨仇的；（7）犹太人不得为基督徒的监护人；（8）行贿谋为监护人的；（9）教士和士兵等［4］。另外，许多国家（地区）也把监护人的资格（能力）作为监护立法的重点之一，如《台湾民法典》1103条规定“未成年人及禁治产人不得为监护人”。

我国《民法通则》实施意见11条对监护能力作了如下解释：认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。由此看出，我国对监护人能力的规定只是原则上的，而且没有注意考察监护人的品行、文化水平、监护人与被监护人之间除经济联系之外的其他关系状况等因素，难以保证监护人能够真正担起监护职责或者阻却监护人的侵权行为。笔者建议，我国应对监护人的能力或资格作列举式立法，从反面规定哪些人不能作为监护人。可以参照罗马法和世界其它国家的立法，规定无民事行为能力人和限制行为能力人、现役军人、监护人的父母在遗嘱中明确表示不得为其子女的监护人的人、与被监护人有利害冲突的人、显然与被监护人或其父母有怨仇的以及其他不应作为监护人的人，不能作为监护人。以列举式规定没有监护资格的人，不仅符合立法趋势，而且有利于司法实践。另外，我国《民法通则》允许社会组织作为监护人，如被监护人所在单位可以担任监护人的职务。这是极不科学的。在市场经济条件下，单位不是福利机构，单位作为监护人纯粹是计划经济的产物。因此，笔者建议，应规定社会组织是没有监护资格的。

（二）关于监护人的辞职或拒任权

罗马法中有关于监护人的辞职和撤职（也有成为法定免责理由）的规定。罗马共和国后期，监护成为公共职务，监护人没有法定理由不得拒绝任职或中途辞职。法定免责理由是很多的，它们或者产生于人身原因（年迈、特别贫困等），或者产生于各种不同的负担，包括个人负担（子女负担、其他监护人义务等）和公务负担，还有些产生于单纯的特权（语法学家、演说家、养老兵、荣誉运动员等）［5］。同时，由于监护人因智力、体力的相对欠缺或其他客观原因而难以履行或适当履行监护人职责时，许多国家的法律赋予了其辞职或拒任权。《瑞士民法典》第383条、《德国民法典》第1786条和《法国民法典》第428条对拒任权作出了规定，日本、俄罗斯还规定了监护人的辞职权。不论拒任或辞职，监护人都必须有正当理由，无正当理由拒任、辞职的会受到处罚。一些国家规定的正当事由主要包括：（1）高龄，一般指60岁以上；（2）疾病或残疾阻碍了监护职责的正常履行；（3）有两名以上学前子女或家务特别繁忙；（4）已经承担一个以上监护责任的；（5）现役军人；（6）担任政府要职；（7）住所远离监护法院所在地，处理监护事务特别累赘等［6］。

我国没有监护人的辞职或拒任权的规定。笔者建议，有下列情形之一者，监护人可以辞职：（1）监护人年满65周岁；（2）有疾病或残疾难以正常履行监护职责；（3）因照顾老人小孩或者患病配偶，家务特别繁忙；（4）除子女外已经承担一个以上监护责任的；（5）现役军人或担任政府要职；（6）担任除配偶、直系血亲之外成年人的监护人已满5年。

三、关于成年人监护制度

目前，在我国人们关注比较多的是未成年人的监护，毕竟儿童、青少年是国家的未来的观念已被越来越多的人所认同。对于成年人（如精神病人和老年人）的监护，尤其是对老年人的监护还需要进一步重视。

罗马法是通过保佐制度来实现对成年人如精神病人和浪费人的利益的保护的，世界许多国家也认识到在社会生活中与未成年人同样处于弱势地位的“障碍者”的法律地位和保护问题。过去并不突出的老年疾病对老年人健康的影响，开始引起人们的普遍重视。所以，许多国家进行了针对成年人的监护制度的改革。例如德国，1990年制订《关于成年人监护、保护法的修正法案》，废止了民法上的禁治产宣告制度，对以往民法上的监护制度进行了大幅度的修改，以“照管”（Betreuung）的观念代替了剥夺行为能力宣告制度。

目前，我国监护制度监护的对象只有未成年人和精神病人，对急需保护的老年人无相关的监护制度，这是不符合现代监护法的发展趋势的。联合国的有关资料显示，2000年我国65岁以上的老年人口为8 550万，到2020年将达到15 647万，到2030年将达到21 596万。按联合国的划分标准，我国已变成老年型人口的国家，进入老龄化社会，要求从法律上保障老年人的合法利益。因而，在监护制度中对老年人设立保护制度势在必行。将因高龄而无法全部或部分处理自己事务的老年人列为需要保护的对象，对这部分老人的保护以辅助他们处理身体照料和财产管理为限，老年人不因此而丧失行为能力。在必要情况下，保护人保留有同意权及撤销权。保护人应尽力尊重老人的意愿，做好辅助工作，不尽职责的保护人将会受到法律追究。保护人可由自愿组织和慈善性机构来担任。当然，为了老年人的利益，保护人的资格是应该受到严格审查的。

[1]杨立新.人身权法论[M].北京：中国检察出版社，1996：869.

[2]梁彗星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：95.

[3]李开国，张玉敏.中国民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002：97.

[4]周枏.罗马法原论：上册[M].北京：商务印书馆，2004：261-268.

[5]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M],黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1992：177.

[6]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006：492-493.

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D922.182

A

1673-1999（2010）15-0062-02

魏庆爽（1978-），女，河北唐山人，硕士，许昌学院（河南许昌461000）法政学院教师，研究方向为民商法。

2010-04-25