论刑罚个别化原则

付文忠

论刑罚个别化原则

付文忠

刑事近代学派在批判刑事古典学派的基础上提出的刑罚个别化主张，对于预防犯罪和实现司法实践活动中的个别公正具有不可替代的作用。人身危险性是刑罚个别化原则的核心概念。分析了人身危险性与初犯可能性、主观恶性的关系，阐述了刑罚个别化原则的理论依据以及刑罚个别化原则与罪刑相适应原则的冲突，认为应该在罪与刑相适应的基础上，用人身危险性加以调整、修正，在一般预防和报应主义下，考虑刑罚的个别预防。

刑罚个别化；人身危险性；个别公正；个别预防

一、刑罚个别化原则的产生及发展

欧洲中世纪，封建刑罚极其专断、恣意和残酷，史称“威吓时代”［1］14。裁判官随意出入人罪，自由斟酌决定刑罚。同样的罪行，可能由于行为人、被害人身份的不同而导致刑罚适用的极大差别。常见的刑罚主要有死刑（肢解、火焚、活埋等）、体刑（鞭笞等）、羞辱刑（剥夺名誉等）、徒刑（有期和无期）和流放等。

资产阶级启蒙学者给予封建刑法猛烈的抨击。以贝卡里亚、边沁、费尔巴哈、康德等为代表的刑事古典学派，以犯罪人意志自由理论为基础，提出了罪刑法定和罪刑均衡的刑法体系。他们崇尚理性、自由和法治，主张“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”，主张“立法者需要建立一个精确的、普遍的、由最强到最弱的犯罪和刑罚相对应的阶梯”［2］。这些观点有利于保护公民的人身权利，有利于促进资本主义生产方式的发展，契合了意识形态中处于发展高潮中的理性主义，得到了立法者的认同和采纳。但是，刑事古典学派认为意志是绝对自由的，客观行为是认定犯罪和承担刑事责任的全部依据。这显然忽视了犯罪人的个人情况和犯罪中的特殊情节。随着19世纪中叶西方社会经济转型，刑事古典学派的主张在日益增加的财产和暴力犯罪面前显得无能为力。

在批判刑事古典学派的基础上，刑事近代学派以刑罚适用目的在于预防重新犯罪为出发点，提出了刑罚个别化的主张。如龙勃罗梭认为，针对不同的犯罪人要采取不同的刑事政策，如同医生会根据病人的特殊病因而开出相匹配的禁食配方和治疗处方一样。他的弟子菲利认为，决定犯罪的原因在于人类学因素，而且自然因素和社会因素也起到作用，所以刑罚的适用在充分考虑各方面因素的基础上而不同。加罗法洛则明确地主张刑罚应当与犯罪人的人身危险性相一致。李斯特提出的著名口号“应受惩罚的不是行为而是行为人”，概括了刑事近代学派的基本理论主张。总的来说，刑事近代学派以人身危险性为要件，阐述了刑罚个别化的思想。但是，刑事近代学派的观点过于强调人身危险性，而忽视犯罪所造成的现实危害，忽视社会对犯罪行为的评价，容易导致重罪轻判、轻罪重判、同罪异罚和法官的主观臆断［3］。

现代各国司法实践中的刑法个别化原则，主要内容是对刑事近代学派和刑事古典学派观点的折衷与协调。新古典学派和新社会防卫运动学者都在一定程度上承认了对方的主张，不但关注犯罪人的人身危险性，而且要求正确评价犯罪行为给社会造成的危害性的大小。刑罚个别化的机制由人身危险性单纬度决定刑罚轻重，变为由社会危害性和人身危险性双纬度决定刑罚，既注重刑罚的预防，也注重刑罚的报应。

二、对人身危险性的认识

现代刑法学界对刑罚个别化原则的认识和定位不尽相同，对其概念的界定也千差万别。但毋庸置疑的是，正因为各个犯罪人的人身危险性的不同，才出现刑罚适用的区别和差异，所以“人身危险性”是个核心的概念。意大利刑法学家格拉马荻卡认为，应将人身危险性理解为反社会性，法国刑法学家安塞尔将其理解为人格。我国学者对人身危险性的理解，也是存在争议的。

（一）人身危险性与初犯可能性

首先需要明确一对概念：未然之罪和已然之罪。根据犯罪本质二元理论，犯罪本质包括已然之罪和未然之罪两个方面：已然之罪是主观恶性与客观危害的统一；未然之罪是指犯罪可能性，包括再犯可能性和初犯可能性。在人身危险性包括再犯可能性这一点上，学者们的观点并无二致，至于是否包括初犯可能性，则存在分歧。笔者以为，初犯可能性是指犯罪者本人以外的潜在犯罪人犯罪的可能性，如果将其纳入人身危险性的范畴，就意味着他人犯罪可能性的大小将影响法官对犯罪人刑事责任的评价，进而影响所判处的刑罚，这是十分荒谬的，对犯罪人极不公正。而且，刑罚个别化原则所体现的刑罚目的是个别预防，即预防犯罪者本人再次犯罪，它关注的是犯罪者本人的状态，将他人的犯罪可能性作为对犯罪人判处刑罚的考虑因素，曲解和背离了刑罚个别化原则的宗旨。因此，人身危险性不应该包括初犯可能性。

（二）人身危险性与主观恶性

人身危险性和主观恶性的关系，众说纷纭，包容说、等同说和独立说争执不下［4］。笔者以为，两者是相互独立的。这是因为：（1）主观恶性属于已然之罪的范畴，而刑罚个别化在于预防犯罪人以后不再犯罪，所以人身危险性属于未然之罪的范畴。从逻辑上来看，两者没有交叉重合的可能。（2）主观恶性是犯罪的基本构成要件之一，是判断罪与非罪、轻罪与重罪的重要标准，刑罚一般都明文规定，这与作为量刑情节的人身危险性有着质的不同。（3）主观恶性是犯罪人犯罪时的主观方面，是犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果所持的心理状态，包括故意和过失。也许犯罪人犯罪时恶性极大，但犯罪后可能悔改彻底，以后绝对不会再犯。以个别预防为目的的刑罚个别化关注的是后者。

（三）人身危险性之量化考察

人身危险性是一个很笼统的概念，司法实践中一般从以下几个方面来考察犯罪人的人身危险性：（1）犯罪人的基本情况，如年龄、身体状况、心理状况、教育程度、生活居住情况等。如70岁老妪和30岁青年人、行动不便的残疾人与健康人、居住在有偷盗恶习的村庄和居住在遵纪守法社区的犯罪人，再犯可能性是有差别的。（2）罪前的一贯表现和罪后的悔改情况。加罗法洛把暴力犯分为杀人犯、严重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、仅缺乏道德修养或约束的罪犯，将缺乏正直感的罪犯分为天生的罪犯和非习惯的罪犯，以及初犯和再犯、激情犯和预谋犯、偶犯和惯犯等［5］，这种划分的意义正在于此。罪后悔改彻底与罪后执迷不悟的犯罪人，其人身危险性程度迥异。

从以上的讨论可以看出，人身危险性仅指再犯可能性，包括主观的和客观的可能性，且外在地表现在各个方面，从而为法官量刑提供依据。

三、刑罚个别化原则的理论依据

刑事古典学派以犯罪人意志绝对自由为基础对犯罪现象进行分析，他们把人看成是抽象的人，认为与法律打交道的是行为，忽视了作为犯罪者个体的差异。到了刑事近代学派，法学家们才开始关注具体的人即犯罪者及其所处的社会环境，并用实证分析的方法为刑罚个别化提供理论支撑。

（一）个别公正

公正也称为正义，是法律存在的根基和支撑，是司法活动的最高追求，是人类永恒的价值追求。公正包括一般公正和个别公正，是两者的统一。一般公正是普遍的公正，是在规则指导下的一视同仁。个别公正是在考虑具体情况、分析个体差异的情况下，对个别案件处理的公正。缺失了个别公正的公正是片面的、不可取的，在当代无视个别公正，是人类文明的倒退。从“以牙还牙，以眼还眼”到“杀人偿命，欠债还钱”，从刑罚报应主义到刑罚一般预防，莫不渗透着一般公正的理念。然而只是到了近现代，法律才开始关注个体的人，才体现出对具体的人的关怀，从而实现个别公正。刑罚个别化理论正是以人身危险性为核心，使刑罚处罚与具体犯罪的具体情况相适应，因而满足人类对全面正义的追求，促进法律内在精神的升华。

刑罚个别化理论对于促使个别公正的实现，开始于刑事近代学派对意志自由的否定和犯罪原因多元化的理解。刑事古典学派以意志绝对自由、人与人的意志不存在差别为基础指导立法，建立严格的规则，对行为相同的犯罪人，永远只开出相同的处方。刑事近代学派极力反驳意志自由，认为意志自由是没有任何根据的主观臆断。例如，菲利将犯罪的原因归结为三种：人类学因素、自然因素和社会因素。认为犯罪是自然心理、生理状况和周围环境相互作用的结果。李斯特提出了犯罪原因二元论，认为犯罪是社会关系和个人关系的产物，特别是社会因素在犯罪中具有特殊重要性［6］。基于这些理由，学者们得出如下结论：让没有意志自由且由于不同原因而犯罪的犯罪人承担相同的刑事责任，是有失公允的，量身判处刑罚的刑罚个别化才是解决这一问题的答案。

虽然刑事近代学派否认意志自由的观点过于极端，而且随着现代研究的深入学者们更加确信意志自由的相对性，但不可否认，正是刑事近代学派将实证和经验的研究方法引入犯罪学领域，开始对犯罪人进行具体、系统的研究，促使个别公正的实现。

（二）个别预防

预防分为一般预防和个别预防。一般预防是防止犯罪人以外的其他人实施犯罪行为，主要是通过刑罚的威慑、法制的宣传以及抚慰受害者来实现预防犯罪的目的。个别预防也称特别预防，是预防犯罪者本人再次犯罪。个别预防的效果，具体体现在以下三个方面：一是通过刑罚剥夺犯罪人的生命或自由，使其丧失再次犯罪的条件，不能再犯；二是通过刑罚的惩罚，使犯罪人尝受身体或精神上的痛苦，使其不敢再犯；三是通过教育改造，使犯罪人成为遵纪守法的公民，不愿再犯。

刑事古典学派认为刑罚的目的在于一般预防，极力推崇刑罚的威慑作用。随着资本主义经济的发展，资本主义生产关系中固有矛盾渐次呈现，犯罪率急剧上升，累犯显著增加，一般预防显得无能为力。于是，以实证分析为研究方法的个别预防理论应运而生。龙勃罗梭是剥夺犯罪人犯罪能力理论的倡导者，主张针对不同的犯罪人采取不同的刑事政策。他将犯罪人分为4类，并提出不同的刑罚措施：对于天生犯罪人，应当将他们关押在特殊的机构，防止和避免其影响他人；对于激情犯，可以适用流放和赔偿损失；对于倾向性犯罪人，比较有效的方法是缓刑和不定期刑；对于习惯性犯罪人，则可以考虑将他们送到流放地永久隔离。菲利极力宣扬矫正理论，主张刑罚如同医病，所要达到的效果就是根除犯罪人的人身危险性，从而使其不至再次危害社会。他将犯罪人分为5类，即天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯犯罪人、偶犯和情感犯。他认为，对于前三类犯罪人，应当采取不定期隔离手段，并在隔离期间对其施以人道主义关怀，根据各个犯罪人自身的特点进行生理、心理与行为等方面的矫治，直至其能够重返社会、适应正常的社会生活为止；对偶犯，可以考虑适用赔偿损失的措施；对情感犯，如果是由于社会感情引起的，可以宽恕，如果是由于反社会感情引起的犯罪，则应该实施旨在消除其反社会情感的矫正手段。李斯特提出了融合剥夺犯罪能力和矫正为一体的综合论，认为犯罪既是一个自然而然的疾病过程，又是犯罪人的本性与外界交互影响的产物［7］。因此，他把犯罪人分为纯粹受外界环境影响的偶犯（机会犯）和由于犯罪人的个性而导致的情况犯。其中，情况犯再分为可矫治犯和不可矫治犯（习惯犯）。他认为，对于偶犯，刑罚的威慑作用足以遏制其再次犯罪；对于可矫正犯，应通过刑罚的教育和医治促使其遵纪守法，不愿再犯；对于不可矫治犯，则应当剥夺其犯罪能力，对其进行隔离。总之，他认为只矫正可以矫正的犯罪，无法矫正的罪犯则须不使为害［1］54。

可以看出，无论是矫正犯罪人，还是剥夺犯罪人犯罪能力，抑或两者的综合，根本的目的正是在于量体裁衣、对症下药，使犯罪人不至再次犯罪。

四、刑罚个别化原则与罪刑相适应原则的冲突与协调

罪刑相适应原则和刑罚个别化原则的冲突，表现在这样几个方面：（1）量刑的根据。按照罪刑相适应原则，应受惩罚的是行为，刑罚应当与犯罪行为相一致，客观的社会危害及法律的规定是处罚的依据。按照刑罚个别化原则，受惩罚的是行为人，应依据标志着再犯可能性的人身危险性量刑。（2）追求的刑法目的。罪刑法定注重刑罚的报应和一般预防；刑罚个别化注重个别预防。（3）滞后性与随意性的冲突。罪刑相适应指导下的成文立法较为稳定，但不易于适应社会快速发展的需要；刑罚个别化指导下的立法，虽可以根据犯罪人的不同情况而量刑，但容易导致国家恣意干涉公民自由和重罪轻判、轻罪重判情况的出现。

罪刑相适应与刑罚个别化的协调，决定于刑罚价值选择的融合和刑罚目的观的折衷。报应主义所追求的是公正、正义，而预防则强调通过预防实现社会的功利观念［8］。现代社会，人们追求公正与功利价值的同时实现，舍弃任何一种价值，都是人类文明的巨大损失。这就意味着报应和预防刑罚目的需要融合。“人们追求功利目的，又要受到一定正义原则的制约，不受正义规则限制的功利追求也是实现不了的；没有公正，功利必成公害。”［9］所以，在公正与功利面前，人们将公正价值排在了前面，报应也就成为了刑罚的首选。具体到两个原则，即是以犯罪的社会危害性为基础，以再犯可能性调节来判处刑罚。罪刑相适应与刑罚个别化协调的结果，便是自首、立功、减刑、缓刑、累犯以及不定期刑等刑种的出现与实践。

基于以上分析，罪刑相适应与刑罚个别化的关系，应当是“应受惩罚的是行为，受惩罚的是犯罪人”。也就是说，在罪与刑相适应的基础上，用人身危险性加以调整、修正；在一般预防和报应主义下，考虑刑罚的个别预防。

[1]高铭暄.刑法学原理[M].中国人民大学出版社，1993.

[2]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.中国大百科全书出版社，1993：66.

[3]游伟，王恩海.刑罚个别化思想与我国刑法的发展[G]//华东刑事司法评论：第8卷.2006.

[4]马荣春.罪刑关系论[M].中国检察出版社，2006：44.

[5]叶厚隽.试论刑罚个别化根据：人身危险性[J].河南师范大学学报：哲学社会科学版，2005（6）.

[6]王宝祥.刑罚个别化概念研究[D].河南大学硕士学位论文，2004.

[7]黄立.刑罚的伦理审视[M].人民出版社，2006：103.

[8]韩轶.刑罚目的的建构与实现[M].中国人民公安大学出版社，2005：96.

[9]曲新久.刑法的精神与范畴[M].中国政法大学出版社，2003：94.

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D924.13

A

1673-1999（2010）15-0051-03

付文忠（1986-），男，河南人，中国政法大学（北京100088）研究生院2008级硕士研究生，研究方向为中国刑法。

2010-04-26