加害给付的重新阐释

杨振宏

(黑龙江大学历史文化旅游学院,黑龙江哈尔滨 150080)

加害给付的重新阐释

杨振宏

(黑龙江大学历史文化旅游学院,黑龙江哈尔滨 150080)

违约责任和侵权责任竞合的最典型表现就是加害给付,而传统做法是选择一种请求权来加以解决。但有其不合理和显失公平之处。尤其是当固有利益损害涉及到精神损害赔偿时,如何在加害给付中正确体现全面赔偿原则是一个有争议的问题。单纯运用侵权责任和违约责任都无法做到全面赔偿。所以在违约责任中扩大保护范围,在特定案例中考虑精神损害赔偿的采用,是一个需要在理论和实务中加以重新阐释和重视的问题。

责任竞合;加害给付;精神损害

一、加害给付理论的研究现状

(一)关于加害给付的概念

在合同的履行理论中,除了履行不能和履行迟延之外还有一种履行方式使法学界陷入了长期的争论之中,学者们对它的称呼各有不同,例如:不当履行、积极侵害债权、积极违约、加害给付、不完全给付等称呼,本文无意一一辨析,对上述概念统称为“加害给付”。加害给付最初由1900年德国学者Staub提出,其代表性概念有以下几种:一为债务人所为的履行不合债的本质,除可能损害债权人的履行利益外,尚发生对债权人固有利益的损害;[1]二是给付导致其债之关系的给付结果减少,而引起影响履行利益之损害及超出履行利益之损害;[2]三是加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失。[3]206前两种定义与第三种不同之处在于加害给付的损害是否包括履行利益的损害。笔者赞成前两种之定义。第三种定义只是前两种的一个特例①具体参见李永军《合同法》,法律出版社2004年版,关于加害给付一节的论述。。但这里着重强调的是,加害给付的重点不在于是否包括履行利益此点上,而在于是否造成履行利益以外之固有利益的损失上,而且固有利益损失的赔偿中常常包括精神损害赔偿部分。

(二)关于加害给付的理论基础

加害给付的解决自然关联到违约责任和侵权责任竞合的问题。因为加害给付对债权人的人身和财产造成了损失,已经超越了双方缔约的协议范围,所以性质上属于侵权行为。但是这种侵权行为又发生在履行合同的违约行为之中,债务人虽已经提出了给付,但是给付中违反了自身负有的义务,这种义务笔者认为不局限于给付义务(例如保管合同瑕疵导致保管物损失),也可基于附随义务或保护义务之违反,而且主要表现为照顾、通知、保护、协力、保密等义务,附随义务主要基于诚实信用原则和全面履行原则而产生。附随义务的目的在于使债权人的利益能够圆满实现,或在于避免因债之履行致他方当事人的人身或其他财产权益遭受损害。我国《合同法》对附随义务有专门规定②《合同法》第60条:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。。

对于加害给付在《德国民法典》中的地位及《台湾地区民法典》中是否规定加害给付都是学者争议很大的问题。而《德国民法典》和《台湾地区民法典》的相继修订给出了答案。在新《德国民法典》之中,不涉及给付的义务即所谓的保护义务被明确规定在第241条第2款之中,规定债务关系可以按其内容使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。此之所谓义务,除给付义务外,尚包括保护义务。[4]该条的修改被认为是明确对合同一方当事人负有保护义务的规定。违反保护义务同样可以引起新文本《德国民法典》第280条的请求权。至此,积极侵害债权制度在德国的法律上得到了规定。[5]所以加害给付已经得到德国的确认。台湾1999年修订《民法典》第227条第1项规定:“因可归责于债务人之事由,致为不完全给付者,债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利”。第2项规定:“因不完全给付而生前项以外之损害者,债权人并得请求赔偿”[6]。其修正理由是:按不完全给付有瑕疵给付与加害给付两种,为期明确,爰修正本条为不完全给付。不完全给付如为加害给付,虽可依侵权行为之规定请求损害赔偿,但被害人应就加害人之过失行为负举证责任,保护尚嫌不周,且学者间亦有持不同之见解,为使被害人之权益受更周全之保障,并杜疑义,爰于本条增订第2项。

二、对加害给付理论的质疑

对于加害给付的处理,理论界有这样三个关键性的论证依据:一是加害给付经常就是对责任竞合问题如何处理的体现。因为加害给付是违约责任和侵权责任竞合最主要的体现。而对于违约与侵权竞合的处理,理论界素有争议;二是责任竞合常见的处理方法就是选择一个请求权请求给予赔偿,违约、侵权二者选其一。我国合同法对竞合的态度是只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求,而不能就两种责任同时提出请求;[3]359三是加害给付之所以选择一种请求权是因为防止双重赔偿,显失公平。根据我国《合同法》第122条的规定:因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。人们之所以对加害给付争论较大,主要就是对上述三项论证依据的认识不同而导致的。我们通过剖析几位教授的观点加以进一步探讨。

有些学者提出了责任竞合后选择一个请求权的弊端。例如王利明教授认为:责任竞合制度也具有其固有的缺陷,即在某些情况受害人只能提出一种而不能提出两种请求,将不能使受害人遭受的损失得到完全补偿。例如:甲交付瑕疵电视机给乙,电视爆炸乙受伤,产生医疗费1万元及精神损失1万元,电视价值1万元。如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元和精神损失1万元赔偿,但不能对电视机本身的损失1万元要求赔偿。如果就电视机的损失要求赔偿,原则上就不能够就其身体受到伤害和精神损失要求赔偿。如果只能选择一种,这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。上述案例无疑是加害给付的典型案例,王教授论证的前提是此案例构成责任竞合,但是我们仔细分析一下,当事人基于侵权提出请求医疗费1万元和精神损失1万元的赔偿,这属于侵权责任的范围,而电视机的损失属于违约责任的范围。两种损失分别属于两种责任范围,正符合侵权责任和违约责任的两极划分,何来竞合可言呢?要想完全获得赔偿,唯一的办法就是两种责任一起主张,才会得到完全赔偿。所以两种责任按照王教授的观点应该是没有竞合而是聚合。用它来解释竞合制度固有的缺陷恐怕不妥。

李永军教授认为:这种竞合理论不合积极侵害债权的主旨,至少不能涵盖所有积极侵害债权的情形。责任竞合理论存在漏洞。例如:买主购买一匹马有病,传染买主其他马匹死亡,所购之马亦死。若以竞合说理论,要么买主选择侵权责任为诉讼基础请求赔偿其原有马匹;要么以选择违约责任为请求权基础而请求赔偿履行利益即所购之马的价值。但这两种损失买主不能同时得到赔偿。所以责任竞合理论不能解决加害给付问题。[1]604这和上面王教授所举例子相似,都不构成责任竞合。但进步之处在于对赔偿的认识上,李教授认为两种救济手段要融合才公平。笔者对最后的结论非常赞同。

那么什么才是真正意义上的加害给付呢?这里既然说加害给付是违约责任和侵权责任的竞合,那么肯定两种责任类型在合同领域中会同时涉及到,而且同时对受害人的损害赔偿起影响作用进而发生重合。如果仅仅向上面举的电视和马的例子,各自管辖自己那部分损失的话,那本身就不是责任竞合,也不是加害给付。这里对于侵权责任和违约责任的划分如果继续下去的话,那么加害给付就不存在了。民事责任竞合现象是现代法学的问题,换言之,只有在现代法学对某种利益加深保护时才会产生竞合现象。这个加深保护就是加害给付,这种利益就是侵权利益合同责任化的利益。详言之就是加害给付构成了合同责任和侵权责任竞合的基础。[7]358

在上面两个案例中按照传统侵权违约分立的理论就应该行使两种请求权获得全部赔偿。可是现实中受害者提起了两种诉讼请求然后得到赔偿了吗?不是,因为很多受害者基于违约之诉就获得了上述两种赔偿。可能你会说,这不行呀,违约责任怎么可能调整固有利益损失呢?这不是对侵权责任范畴的影响吗?笔者认为正是由于这种对固有财产寻求合同违约责任的管辖,才是Staub提出此理论的真正意义!上面的例子恰好证明了这不是责任竞合,而是违约和侵权的分立。因为瑕疵给付可以解决履行利益问题,侵权责任可以解决固有利益问题。而加害给付正是在合同履行中去解决本应该由侵权法所解决的固有利益问题才会发生竞合。台湾修正227条立法理由书认为:有没有履行利益的损失并不重要,即便没有履行利益损失,由于履约过程中违反了附随义务也可以导致固有利益受损,虽可依侵权行为之规定请求损害赔偿,但被害人应就加害人之过失行为负举证责任,保护尚嫌不周。这里提出了用违约责任解决固有利益赔偿的好处之一就是在举证责任上优于侵权赔偿方式。所以现代通说用违约责任一体保护。此项原则,长久以来已为判例所明确承认,并且符合国民之法律意识,实具有习惯法之效力。[8]加害给付本身是将侵权法所保护的利益合同化,这也就是人们常说的侵权法向合同法的移转。[7]352

三、对加害给付的重新阐释

从上述分析中可以看出,原本分立的侵权责任和违约责任发生了重叠的部分,这一动态过程的一个体现就是债法正在向侵权法扩张,以寻求解决侵权法的部分损失,人与人之间最一般的社会注意义务被融入合同法,合同化为与给付义务相并存的附随义务,违约形态已然包括对保护义务和各种附随义务的违反,因此造成受害人固有利益损失的,加害人应承担违约责任。[9]这也得到了台湾《民法典》第227条第2项的承认,台湾现在已经承认加害给付的存在,而且已经把侵权责任纳入到违约责任范围。下面分述几点:

(一)纯粹意义上的责任竞合——“真正”意义上的加害给付

所谓的责任竞合从赔偿范围上分析,主要是指两种责任呈现出从各自独立向相互吸引甚至到有一部分相互重叠的发展趋势,形成一定的重合部分,有些时候通过违约责任得到的赔偿范围与侵权赔偿范围两者可以达到完全重合。用哪一种责任形式要求损害赔偿得到的赔偿数额都是一样的。笔者认为这是责任竞合的特例。例如像李永军教授举的所购之马没事,自己的马死亡之情形。这时用违约责任要求赔偿基于的是保护义务的违反,基于侵权赔偿是由于财产所有权遭到破坏。另一个表现就是产品责任。产品责任性质上就是一种侵权责任,它不包括对缺陷产品本身损害的赔偿和修理及因该商品不能够使用所带来的利润损失的赔偿。它和违约责任相交会产生因违约而导致产品责任。即单纯的固有利益损失,一般不包括精神损害赔偿。但是在台湾民法典中,如果人身权受到损害的精神损害赔偿是包括在固有利益中的。但笔者认为,虽然责任竞合理论选择一种请求权给予赔偿的规定及不得双倍赔偿的规定在此例中得到完全满足,但加害给付中体现的责任竞合更多的是两种责任不完全重合,因为这从竞合的含义可知,竞者,争也;合者,符合、该当也。竞争就是指争相符合,或同时该当之意。[10]如果完全重合,就只是“合”,没有“竞”,学者们也就不用如此复杂的去研究了。就因为两种责任都能够给予赔偿,而且还相互竞争,而竞争的资本就是除了责任重叠那部分以外的责任赔偿范围,会对由哪一责任理论来赔偿产生影响,这是笔者对“竞合”的理解。

(二)责任竞合采取选择一种请求权要求赔偿的法理分析

关于责任竞合的学说主要有法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说三种,但它们有一点是一致的,那就是只能够选择一种请求权来要求赔偿损失。我国《合同法》第122条也是这样规定的。例如:上文电视伤人一例,如果用违约责任来要求赔偿,可以赔偿电视的1万元、身体损伤1万元的损失,如果用侵权法赔偿可以获得身体损伤1万元和精神损失1万元的赔偿。无论选择哪一种都不能够获得全部赔偿。但是又有一个问题,如果同时主张两种责任融合救济,那么就会导致有一部分损失双重赔偿了,就是固有利益损失这一部分。这也是理论界一直声称不能够在加害给付时两种责任请求权同时运用赔偿的最主要原因。这会导致双重赔偿,对一方不利而显失公平。这里的双倍赔偿主要是针对固有利益而言,但笔者赞成两种请求权并用的做法,不能因为仅仅考虑违约方可能受双倍赔偿危险和不公平的因素,就不让债权人获得完全赔偿,笔者认为法律其实就是一种价值判断的过程,在这个过程中,我更倾向于维护守约者的利益,这才是真正公平原则的体现。只不过对于已经赔偿过的损失不准许再次提出赔偿罢了。同时也有其他学者对只能选择一种请求权表达了异议的态度,王轶认为:“所谓责任竞合时,当事人要进行请求权的选择是指针对同一部分损失,当事人只能选择一种请求权,以免构成不当得利。并非不准许对于不同部分的损失,当事人选择不同的请求权”。[11]叶林认为:“基于违约和基于侵权所能获得的赔偿是可能不一样的,如果行使其中一种请求权得不到全部赔偿时,还可就未受补偿的部分再行使另外一种请求权”。[12]

(三)精神损害赔偿在加害给付中的扩张应用

根据我国《合同法》第122条的规定,李永军教授认为此条是加害给付和责任竞合的规定,可以解决对固有利益的损害赔偿。[1]696并认为如果是加害给付,既有合同履行利益损失,又有人身权侵害,也有固有的财产损害,又有精神损害的话,如果构成独立的侵权之诉,利用责任竞合理论,可以通过违约之诉解决前三种损害,精神损害赔偿可另行起诉。但如把精神损害赔偿剩下另行起诉,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理”。在侵权中另行提起法院规定不予受理,而如果采取上面的解决方法,精神损害在违约损害赔偿结束后,又依据同一事实单独要求精神损害赔偿,法院是否应该受理没有规定,但依此类推,恐怕也得不到法院受理。笔者认为精神损害赔偿在一般的案件中,总是与人身、财产损害相结合请求赔偿的,完全可以在侵权之诉中解决,单独提起恐怕从法理和实务中都很困难。当然我国对于加害给付的这种处理方式本身就有问题,有些法学家还抱着侵权与违约分立的态度不放。笔者认为合同法的根本只不过是一种价值判断在双方利益中的考量,最根本的目的是维护公平的社会秩序。只要受害人能够得到真正公平的赔偿,在违约责任中针对例外情形一并解决,更能提高工作效率,避免浪费审判资源。当然我们现在考虑的是法理上的问题,与实际司法实践还有很大的距离。在实践中,通常精神损失在违约中是不能获得赔偿的,而且也不会基于同一事实允许两种请求权同时使用,法院会让当事人在两种请求权中予以选择。但是在债法理论的发展中,精神损害在违约中得到赔偿正在得到各国的认可,违约责任又进一步得到扩张。《台湾地区民法典》第227条第2项规定其他损失即侵权责任“并得请求赔偿”。可见侵权责任可以纳入违约责任中得到一并解决。加害给付得到承认的同时,第227条更直接规定因违约侵害人格权、身份权而导致的非财产损害赔偿可以参照侵权的规定纳入到违约责任的赔偿中来。对于壁垒分明的违约责任和侵权责任的划分有了进一步的突破。上开修正规定使被害人行使契约上的权利,有助于重新调整契约责任与侵权责任的关系,尤其是强化不完全给付制度的规范功能,对民事责任的发展,具有重大深远的意义。[13]

(四)加害给付在责任竞合制度下解决的真正缺陷

精神损害赔偿在传统的违约与侵权二分体系中,是不能在违约中得到赔偿的,而且如果没有精神损害赔偿的存在,侵权与违约的二分体系恐怕就会被违约责任的扩张所淹没。因为基于违约责任完全可以赔偿固有利益和信赖期待利益的损失,而侵权责任仅仅能够赔偿固有利益的损失,对于合同履行利益无法涉及,这样人们会自然适用《合同法》来维护自己的权益。所以有些学者认为《合同法》第122条形同虚设,表面上看好像是让受害方选择,可实际上根本没有选择的余地。但是如果存在精神损害的话,侵权责任适用的优势就显现出来了,这时债权人如果需要请求精神损害赔偿,而且它本身的合同履行利益又相对不大的情况下,例如所购买的商品价值和造成的身体伤害相比较很小的话,就可以选择侵权之诉,要求精神损害赔偿。而对于价值较小的商品应给予的赔偿在侵权之诉中却被忽视。其实这才是上文王利明教授所主张的加害给付缺陷的真正所指,这也是我们所说的责任竞合选择一种请求权赔偿的真正含义。而且王利明教授针对这种缺陷还想出了两种解决方法:一种是基于违约责任,扩大可得利益的赔偿范围,以弥补精神损失方面的缺陷;另一种是在侵权责任中加大精神损害赔偿的力度,以弥补履行利益的缺陷。但这都有赖于法官在处理案件过程中的自身素质和法学修养,在我国的现状下,笔者认为可行性值得怀疑。

综上所述,笔者认为加害给付的固有利益损失才是违约责任和侵权责任竞合研究的一个重点。但这里需要阐明的是,本文在对加害给付重新解释说明的目的是:在固有利益应该被纳入到违约赔偿范围以外,对于因为损害固有利益而导致的精神损害也应根据合同的具体特点予以考虑,例如在旅游合同中,如果旅游者由于旅行社的原因人身受到伤害,身体都已经受伤了,试问怎么可能得到旅游乐趣?势必影响旅游者旅游活动的愉悦感受的获得,所以对于这类合同中固有利益受到损伤而导致的精神损伤就特别严重,也特别明显。对其精神损害在违约责任范围内予以赔偿可以更好的体现违约责任的全面赔偿原则。对侵权责任和违约责任分立理论的适当突破具有非常重要的现实意义。盲目让旅游者在违约责任和侵权请求权两者择一的保护方法过于机械,也显失公平。所以对于加害给付的重新阐释有理论和实务上的双重意义。

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Reinterpretation of Injurious Fulfillment

YANG Zhen-hong

(College of History,Culture&Tourism,HeilongjiangUniversity,Harbin150080,China)

The coincidence of liability for breach and liability for tort is the typicalof Injurious fulfil lment,which is dealt with through the choice of one claim in traditional practice.Through analysis,it is easy to find the practice unreasonable and unfair.In particular,when spiritual damage is involved in inherent interest damage,how to correctly embody full damage in the injurious fulfillment is a controversial question.Neither liability for breach or liability for tort can fulfill full damage.So the scope of protection in the liability for breach should be enlarged.Whether in particular cases spiritual damage should be taken into consideration isworth illustrating and noticing in both legal theory and practice.

liability coincidence;injurious fulfil lment;spiritual damage

D923.6

A

1008-2395(2010)01-0101-04

2009-08-18

黑龙江大学青年基金项目(QW200713)

杨振宏(1977-),男,黑龙江大学历史文化旅游学院讲师,苏州大学王健法学院博士研究生,主要从事旅游法学、宪法学和行政法学研究。