软法之治与行政指导的现实困境及对策

余 军

（山东大学,山东 济南 250100）

行政指导是“行政机关在其职责范围内为实现一定的行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或者政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。”①它是第二次世界大战以来逐步出现并兴起的行政法现象，是市场经济和民主政治发展的产物。在实践中因其柔软性、灵活性和适应性等功效备受青睐并得以广泛运用，起着越来越重要的补充和促进、协调和沟通等积极作用，有效地提高行政效率、推动了和谐行政的发展。但是由于学界对行政指导的研究严重滞后、行政法治的基础薄弱等原因，我国的行政指导存在着诸多不足。

一、我国行政指导的现实困境

（一）指导性质异化

行政指导本来是一种自愿的行为，行政相对人可以根据自身意愿来决定是否承担行政主体的行政指导行为，然而，在实际运行过程中，行政指导行为却往往被烙上了强制的色彩，“点名撮合”、“拉郎配”、“假契约化”、“保障变成强制”等现象时有发生，行政指导行为在性质上歪曲地异化为强制性的行政命令活动。

（二）指导目的扭曲

目的正当性是依法行政的基本要求，它直接影响到行政指导是否能合法有效。然而由于我国目前权利意识的固化和权力观念的淡薄，行政主体在作出和实施行政指导行为的过程中动机不尽纯正、现实针对性不强，对应当考虑的因素不予考虑，对不应当考虑的因素考虑得过多，甚至把行政领导个人意愿和利益掺杂在行政指导中，为民服务的行政指导衍变成了为自己涨腰包、谋利益的“行政指导”，这不仅制约了行政指导的效率，还关系到其可操作性和可接受性。

（三）指导程序混乱

行政指导程序是行政机关实施行政指导行为时所应遵循的方法、步骤、时限和顺序，它是由方式和步骤等构成的一个连续性过程。令人遗憾的是我国目前行政指导程序方面的立法几乎处于空白状态——在笔者查阅的相关现行法律规范中，没有发现任何关于行政指导程序之内容的条款。在实际操作过程中则呈现出混乱的状态，这种混乱状态在宏观上主要表现为指导隐秘——暗箱操作现象和指导随意现象的时有发生，在微观上则表现为具体程序和方法上的混乱性（实践操作中，行政指导的方法主要有说服、建议、协商、奖励、帮助、表彰和推荐等，在具体程序上表现为告知、听证、实施、终止和备案等阶段）。

（四）指导效率低下

效率是行政的生命，行政指导的出现和兴起，一部分原因就在于与强制的硬性行政行为相比，柔软的行政指导手段具有高效、便捷、低成本等特点，这些特点致使其能够带来较高的经济和社会效益，取得投入产出方面的比较优势。可以说，行政指导的效率直接关乎到行政指导实效的取得和行政管理目标的实现。然而，在指导实务中，一些行政主体只顾实现行政指导目的，忽视了效率原则，出现了行政指导的“虎头蛇尾”现象，既无谓地提高了行政成本，又制约了指导目标的顺利达成。

（五）救济机制缺失

“有损害必有救济”是法治的要求，完善的救济机制是保障相对人合法权益的基本前提。然而，由于立法的滞后性和抽象性，关于行政指导的救济存在严重的法律空白甚至是法律沼泽。根据行政法原理，行政救济方式主要有申诉控告救济、申请行政复议救济、提起行政诉讼救济、请求国家赔偿救济等。但是在我国行政指导的复议、诉讼和国家赔偿等救济方式都得不到实现。②现行法上的这种缺失，直接制约了行政指导作用的发挥和相对人合法权益的有效保障。

可见，行政指导制度及其在现实运行中所存在的困境与行政指导目的的顺利实现之间存在着一个鸿沟，而之前的理论界和实务界的诸多尝试和努力都表明，行政指导的完善势必是一个充满挑战的问题，要解决这种苍白和无力，我们可以转向另外一种手段和思维面向——软法机制。

二、软法理念及其与行政指导的契合

（一）软法的几个主要问题探析

1.何为软法。它所要回答的是什么是软法——即软法的概念的问题。作为一个舶来品，我国公法学界对于软法概念的认识尚未达成统一的声调，但共同点是都强调软法没有可以跟硬法相提并论的国家强制力，但却可以取得社会实效、具有实际效力。

2.软法的性质。关于软法的性质，笔者比较赞同我国行政法学者姜明安先生的观点——软法亦法；软法非典型意义的法。软法亦法是指软法与硬法一样是人们重要的行为规范，属于法律的范畴；软法乃非典型意义的法则主要表现在其与硬法的不同点上：首先，保障实施的力量不同。硬法主要依靠国家强制力保证实施，软法则更多的是依靠一些诸如社会舆论、自身觉悟等非强制力的手段来实现规则目的。其次，公民参与度不同。由于软法是规则对象之间在同等地位上进行沟通和协商共同形成和制定的，在一定意义上，其公民参与度要较典型意义上的法高。再次，实施机制不同。硬法的实施机制主要体现为一种自上而下的命令——强制实施机制，这种机制缘于硬法的国家强制力，软法更多的是依靠诸如开放协调机制、合作治理等具有很强的自愿性、协商性的温柔机制。

3.软法的功能。软法的独特功能主要表现在如下几个方面：首先，补充功能。软法的补充功能是指软法可以补充硬法之不足，即硬法空白和硬法在实施中的硬法不硬现象。其次，参与功能。较之硬法，软法更注重全体规则对象的意识体现，其立法方式多采取全体规则对象共同参与、共同协商和一致同意的方式，这种制定方式本身也是一种参与方式，可以提高公众的参与意识，促进社会自治、公民自治，推进民主政治建设。再次，回应功能。回应性是软法的一个重要特性。“所谓回应性，是指软法机制的运行中能够依据治理的目的和原理，对社会生活中的新问题及时作出反应和行动，提出相应的改革目标。也就是说，必须以一种务实的方式、灵活多变地去应对治理目标的转移和变革。”③软法的这种功能，既是其灵活性的体现，也是公域之治模式转变（即国家管理模式向公共管理模式再向公共治理模式转变）的基本要求，它可以促进对公共事务进行有效地规范和调整，加强其现实针对性，从而提升软法的实效。最后，制约功能。加强对权力的监督与制约，除了有硬法监督作用外，由于软法的制定主体的广泛性和实施过程中的特殊性，其可以加强对公权力的监督和制约，防止公权力腐败与滥用。

（二）软法与行政指导的契合

通过以上对软法的认识和分析，我们发现软法与行政指导并不是相互割裂，毫不相干的，相反，二者之间具有很强的关联性，它们可以相互契合进而共同促使行政管理目标的实现的。这种关联和契合主要表现在产生背景、基本理念、实践机制三个方面：

第一，从产生背景上来看，二者都是市场经济不断发展和当代民主化潮流的产物。二战后，世界范围内的形势相对平和，市场经济得以迅速发展，西方民主随之演进到当代民主阶段。这一阶段的民主在形式、内容、领域和机制上都有质的飞跃。其结果便是公民的参与意识不断强化，民主程度不断提高以及“行政的法律软地”的出现，行政指导、软法机制的出现和广泛运用，正很好地迎合了这种趋势，从这种意义上我们可以说，软法和行政指导都是市场经济和当代民主化潮流的共生物。第二，二者在实践机制上体现为协商、参与和合作。行政指导的这种实践机制表征着行政主体与行政相对人在状态上是一种利益一致的关系，在观念上是一种相互信任的关系，在行为上是服务与合作的关系，而软法天生就是协商、参与、合作的产物。二者实践机制的一致性是软法之所以能够矫正和促进行政指导的根本原因之所在。第三，二者的契合还表现在平等、和谐的基本理念上。平等是人类追求文明进步的过程中一直希冀的美好，和谐是全社会的共同价值追求。无论是软法抑或是行政指导，其基本理念必须是平等和和谐，这既是服务行政、和谐行政的体现，也是保持二者生命力的要求。

三、软法视野中行政指导困境的出路探析

行政指导作为一种柔软的行政手段，正广泛地被重视和运用，而且可以预测，随着公共治理模式的兴起、公民民主和参与意识的提高，行政指导行为将更受青睐。因此，如何在行政指导中巧妙地引进软法机制，充分地发挥软法的作用，对行政指导而言尤为重要，为此，我们应当从以下几个方面努力：

（一）发挥软法的补充功能，完善制度建设，规范行政指导行为

行政指导良好实效的取得离不开完善的制度，在现代法治国家中，完善的制度对于行政指导而言不仅具有规范作用，而且具有保障作用。由于我国目前的法律规范（此处即指硬法）对于行政指导的相关立法基本处于空白阶段，因此，软法的补充功能应当得到强化，首先，可以局部地有针对性地填充硬法方面的盲区，如在具体行政指导的操作中，可以在指导方和受指导方之间制定软法规范以引导指导行为。其次，还应当为行政指导制度的立法工作积累实践经验，从而促成相关法律制度的健全以规范指导行为。

（二）发挥软法的回应功能，提高现实针对性，明晰行政指导行为

如上述，行政指导行为动机不尽纯正、现实针对性不强等问题，此问题的有效解决必需借助于软法的回应功能。软法的回应性，一方面要求行政指导根据行政管理目的有的放矢地作出和实施，另一方面还要求行政指导以务实的方式、灵活多变地去应对治理目标的转移和变革。此外，还要求行政指导主体少一些官尊民卑的思想，多一些全心全意为人民服务的意识；少一些为自己谋利益、借指导涨腰包的不纯动机，多一些切实为民着想、为民办事的务实精神。可以说，软法回应功能的充分发挥与否，直接制约着行政指导行为目的的实现。

（三）发挥软法的制约功能，健全纠错机制，监督行政指导行为

在秉承法治理念的现代法治国家，监督和纠错机制在公权力的制约中已起着越来越重要的作用。要真正有效地监督行政指导行为，就必须充分发挥软发的制约功能，加强社会自治、公民自治，健全相应地纠错机制。就我国目前而言，要健全监督和纠错机制，最重要的是要完善行政指导的责任承担制度规范（包括硬法和软法），为此，我们要坚持“两条腿”走路的方法：一方面将行政相对人基于合法行政主体的信赖而接受并对相对人的合法权益造成侵害的行政指导行为纳入行政复议和行政诉讼范畴，完善相关的国家赔偿内容；另一方面则要加快制定行政程序法和行政指导相关的立法。

（四）发挥软法的参与功能，强化参与意识，推进行政指导行为

公民参与意识的高低是政治文明程度的体现，提高行政指导中公民的参与意识不仅可以促成指导主体更好地本本分分进行指导，切切实实为民服务，而且可以使指导主体的行为运行在广大公民雪亮的眼睛中，更好的制约指导主体不敢恣意妄为，有效地监督行政指导。而行政指导行为是由一系列方式和步骤等构成的连续性过程。在这个过程中，要发挥软法的参与功能，唤醒并强化公民的参与意识，让被指导人主动参与到指导的系列过程中，从而提高指导行为的透明度，推进行政指导行为。

[1] 莫于川：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社，2005年版，第10页.

[2] 我国《行政复议法》第2条、《行政诉讼法》第2条、第67.条、《国家赔偿法》第2条都将行政指导行为排除在外.

[3] 罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第248页.