独立董事本土化的价值实现及法律完善

陈 冲

(华东政法大学，上海市 200042)

对世界经济而言，完善的公司治理机制将像健全的国家治理一样至关重要。

——世界银行行长JamesD.W olfensohn

随着公司结构治理的完善，公司的机构设置也日益完善，对控制者——董事会的监督，以及对监督者的再监督是个永恒的话题，我们不能扭转人的自利性本质，只能通过制度设计和法律保障来平衡利益机制，尽可能地优化公司治理，实现社会总效益的最大化。从监事会的重视到独立董事的引入，都是对利益机制的不断优化。在对独立董事不断被质疑的今天，我们要做的不是因噎废食地取消之，而是完善这个制度设计，发挥这个制度的初衷。

一、独立董事的起源与中国的采纳

独立董事制度起源于英美公司法，有着其特定的经济和法律文化背景。英美法系构建公司内部治理的法理基础是信托关系，相对于大陆法系的委托——代理关系，英美法系的董事会有更大的独立性和自主性。随着金融市场的发展，公司规模的膨胀，股权的分散，仅靠年度股东大会监督董事会日益困难。公司权力重心从股东会潜在地转向了董事会，大股东和董事滥用权力损害广大的中小股东利益，不仅对公司财产造成了侵害，也对金融市场造成了恶劣影响。公众公司引入非执行董事（non-executive director）加强对董事会的监督，成为没有监事会制度的英美公司法系“一元化”（也称“单层制”）公司治理结构的产物。

（一）独立董事在其起源地美国的发展概览

早在20世纪30年代，美国证券交易委员会就建议公众公司（public corporation）设立非雇员董事。《1940年投资公司法》第10(a)条明确规定董事会成员中至少40%的董事必须为外部人士。1972年美国《密歇根州公司法》第450条率先规定了独立董事的标准。1977年纽约证券交易所要求上市的本国公司必须设立由独立董事组成的审计委员会。2002年7月，布什总统签署了《公司改革法案》,（《Sarbanes-Oxley Actof2002》），强制所有上市公司设置清一色独立董事组成的审计委员会，强化了独立董事的内部监控机制。

与此响应，美国的民间组织也推出了完善独立董事制度的公司治理规则。《2002年（美国）商业圆周会议宣言》（BusinessRoundtable,BRT）提出：“大型上市公司的董事会应主要由独立董事组成。”(A substantialmajority of directors of the board of a pub-licly owned corporation should be independent ofmanagement,in both factand appearance.)。《通用公司董事会指导原则》（GeneralMotors,2009）指出：“通用汽车公司董事会应把多数独立董事作为一项政策执行……就公司治理而言，董事会认为应由独立董事做决策”。

（二）独立董事在中国的引入

从上世纪90年代起，随着证券市场的蓬勃发展，上市公司增多和壮大，公司治理中的股权弱化和控制权滥用问题层出不穷，为了完善公司治理结构，我国也引入了独立董事制度。证监会1997年12月发文《上市公司章程指引》以选择性条款将独立董事制度从理论纳入法律实践。1999年3月，国家经贸委、证监会联合发文《促进境外上市公司规范运作和深化改革意见》，要求境外上市公司建立健全外部董事和独立董事。这主要是为了促进境外上市公司治理和国际化接轨。2001年证监会通知，要求基金管理公司设立独立董事制度。

相对完善的独立董事规定见于2001年8月证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下文简称“指导意见”）第5条规定上市公司应充分发挥独立董事的作用，还细化了独立董事的特别职权。第6条细化了独立董事发表独立意见的权利行使。独立董事进入上市公司，是中国证监会以外力干预上市公司组织结构变革的又一个尝试。通过上市公司的董事结构变革，把单纯的依靠外力干预，变成外力干预与内部因素干预相结合。2005年修改后的公司法和证券法再次将独立董事制度提升为立法层面。2006年《上市公司章程指引》又对独立董事的职权行使进行了详尽规定。

二、独立董事制度评析及本土化摩擦

独立董事从选任到行使职权都要自始至终保持其独立性，使得在公司管理决策上发挥其积极监督，参与决策的作用，而不是被动的“消防队员”（在公司出现经营危机时撤换管理层），更不是“橡皮图章”（在公司的决策层面上间接受控于大股东或非独立董事，使监督管理权流于形式）。广大投资者更需要独立董事在任免管理层和关联交易等方面发挥实质性作用。

（一）独立董事在“二元化”公司治理结构中的适用反思

正如前文所述，英美法系公司治理框架中植入独立董事制度，有其法律制度必然性。缺少监事会这样的专门监督机构，在巨型公众上市公司里，监督非常必要，但是只能借助于改造董事会，引入外部力量强化监督管理，因此，独立董事制度应运而生。然而在大陆法系“二元化”（也称“双层制”）的公司治理结构中，本身已经有了监事会这样的对股东大会直接负责的独立监督机构，此时引入独立董事制度是“如虎添翼”还是“画蛇添足”？

1、监事会与独立董事的功能比较

监事会是大陆法系“二元化”公司治理的特色，是公司的监督机构，由股东大会直接选举产生的股东代表和职工大会产生的职工代表组成，不直接参与公司的经营管理，但是监督公司的运营决策，直接对股东大会负责，对管理层进行监督，是政治上的权力制衡在公司自治层面的再现。在德国公司中，监督职能处于公司内部治理的核心。它的监督是完全意义上的监督，包括制定战略目标，监督执行，评价结果等，这一模式渊源于早期的政府监察员制度，产生于德国不发达的证券市场，股东缺少制约执行董事和高管的有效外部力量，只能强化内部监督。日本公司董事会和监事会地位平等，不存在职能的交叉，董事会全是内部董事，注重培养员工对企业的忠诚意识，无论董事还是管理人员都对所在企业有强烈认同度，视为终身服务对象，这种控制公司的内部人劣迹并不严重。因此，有学者认为独立董事对大陆法系的公司治理现状并不能发挥实质性作用。那么艳羡地叫嚣引入独立董事制度，究竟是不是“西方文明病”在作祟呢？

作为法制化的后起之秀，中国兼采了两种法系之长。监事会完全独立于公司的决策机构，主要行使财务检查权、列席会议监督决策的合法性和防范损害，以及提案权和会议召集权等。而独立董事主要行使判断表决权，参与到董事会的决策中，保证决策的科学性和合法性，对于公司重大经营决策事项发表独立表决意见。这就把监督权延伸到了监事会力所不及的角落，从事后防范延展到了事前监督，从合法性提高到科学性，改善了董事会自身的运行规则，也影响了上市公司的整体运行水平。这是当时制度设计和法文规定的理想初衷，然而在实践中也存在摩擦。

2、独立董事适用的本土化摩擦

独立董事的独立性保持和优化董事会制度的功效，仍要经过一定时间的建设才能释放其应有的作用。郑百文的独立董事曾以其独立董事的荣誉性来抗辩证监会的行政处罚；乐山电力独立董事以其董事身份谋求非正常控制上市公司；2004年乐电事件，独立董事成了争夺控制权的工具；2008年4月中国航油独立董事因不满公司治理而发生辞职风波等都反映了独立董事纳入中国公司治理框架，尚需要磨合期。要让公司治理者从观念上认可和接纳独立董事，相信独立董事存在的价值。

另外，在监事会制度的存在下，如何界定独立董事和监事会的权力边界，也是落实两者功效的关键。有学者担心，“将同一职责同时授予两个机构，造成两个机构之间职责不清、相互推诿，只会引起混乱”。虽然两者都有约束董事会以及控股股东的作用，但是独立董事更多的是从董事会内部起到了过滤机制的作用。决不能因为独立董事的存在就弱化了监事会的作用，也不能让监事会排挤干涉独立董事行使职权。我国目前独立董事适用的摩擦，主要基于对独立董事作用的认识不清和权限界定不明，才使制度流于形式，这是任何一种新兴制度准入的必然磨合期，随着独立董事作用了明晰界定和观念认可，一定能发挥其初衷作用。

（二）独立董事制度中国化的“嵌入”（Embeddedness）

从法学研究的视角来看，独立董事的引进是一种制度的移植。我国公司治理中监事会的“软化”已经造成了一种“制度缺差”，由于特定的历史文化，我国不可能建立像德国那样的强势监事会，那么引入各国普遍采纳的独立董事作为对内部董事的牵制，未尝不是一种可行之道。从新制度经济学的角度看，制度结构调整时整体性的推进，一个特定制度安排的变迁也必然引起其他相关制度的不均衡，因而新制度只有经过一段时期与其他制度安排的磨合期，才能“嵌入”制度结构，成功实现创新功能。一味地争执于“肯定说”和“否定说”是学者的规范主义理论探讨，但是法学是一门社会学，我们更亟待的是实证主义践行对于优良的制度不能畏手畏脚，要做冷静的“促进派”，以理论改造的精神实现制度可行性的理论验证与合理性的文化认同，中国需要大胆采纳独立董事制度，并对其进行本土化的完善改造，使之配合上市公司治理的需要，从“嵌入”过渡到融为一体。

制度设计的重要功能是全面界定权力界限，权力界限清晰，责任才会明确，才能降低制度运作成本，减少外部效应。对于两者的职权，法律法规以及指导意见都给予了明确规定，监事会行使监督权的同时，也监督独立董事行使职权。监事会作为公司权力制衡三角架的一支，更是起到了总览的作用。独立董事接受监事会监督的同时，在董事会内部行使判断表决权。独立董事长于决策、促进董事之间的精英式监督、行使特别表决权（如关联交易等）是对监事会职权所不具有的。独立董事作为董事会的成员，虽然主要起决策作用，但是在牵制董事会滥用权力的方面，独立董事和监事会相得益彰，向平行四边形一样，虽然和监事会作用的方向不同，但可形成一种合力，共同维护公司的合法经营，达到各种利益的平衡。二者可以并行不悖地进行法律设计与实施，这是对固有法人治理结构的新突破和进一步完善。

三、我国独立董事“图章化”评析

霍姆斯说：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直都是经验”。虽然前文的论述在逻辑上构建了独立董事在我国存在的可行性和合理性。但是公司运行经验却给我们敲响了制度流于形式的警钟。

（一）打了折扣的独立董事制度

独立董事在现实运作中出现了独立性悖论，从选任报酬等上依附于公司控制人，信息来源得不到保障的沟通困境，以及兼职化造成了履责缺位等都使得独立性大打折扣，独立董事被外界扣上了“花瓶董事”的帽子，成了公司董事会和实际控制人的“橡皮图章”。

1、独立董事的独立性悖论

独立性是对独立董事的本质要求，也是我们信赖其决策监督的逻辑前提。但是现实中的独立董事又不可能绝对的独立。

首先，在选任资格上并没能保证独立董事的独立性品格。《指导意见》虽然列举了不能担任独立董事的“清单”。但是主要从控制人和亲属以及有服务关系的角度进行了限制，现实中许多独立董事是朋友关系，在乡土中国这样的人情社会，“交情”的力量不可能让位于独立性，使得独立董事的任职标准流于形式。但是，如果找完全没有交情的不了解的人担任公司董事，又如何保证其专业性和尽责？

其次，在独立董事的任职资格决定权还是掌握于公司控制人。虽然《指导意见》规定独立董事的选择权在股东大会，董事会、监事会、单独或合并持股1%的股东有提名权。但是面临现实困境。股权的分散、监事会的疲软和形式化，使得提名权事实上还是由董事会在行使。既然董事会享有了提名权，就必然会将自己熟识的人推举为独立董事，这样的董事在独立性上有多大的可靠性不得不令人质疑。另外，独立董事也可以连任是否使自己的利益独立于公司也令人生疑。

再次，独立董事的报酬经费也是来源于公司，虽然是非执行董事，但是也存在利益关联，不可能绝对独立。

最后，独立董事还受到其自身素质和能力、诚信水平和激励等影响。

所以，这里的独立性是种相对的独立。现实中独立董事作为“点头董事”和“橡皮图章”成为董事会和控制人的傀儡，成为符合法律监管要求的道具，也是法律制度不可避免的尴尬。我们要做的就是落实责任机制，从责任规制的角度保障独立董事尽责地完成其本职工作。

2、独立董事的信息障碍

独立董事不像全职的执行董事那样长期供职于公司，对公司的运作有较为清晰地把握。独立董事大多兼职于多家上市公司，并且又有自己的本职工作要忙，没有充分时间保障其了解所供职的上市公司的情况，所以其判决依据只能依赖于公司提供的材料。但是如果公司没有及时提供材料或者提供的信息有所隐瞒，那么独立董事的结论就是片面的。而现实中，独立董事基于这种表面信息，做了橡皮图章，在追究责任时又据此抗辩，成为了司法上的难题。

（二）独立董事的权责不相称

对于独立董事的激励问题，一直是争论焦点。《指导意见》虽然规定了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，但是独立董事的津贴一般是种补贴性质的，和执行董事的待遇悬殊天壤。但是随着各项制度的完善，独立董事很可能将面临法律条款的追诉，如果在独立董事的任期内，上市公司出现了重大责任问题，如虚增利润、信息披露不规范，独立董事的责任承担将如何配置。是以对公司提供的有限材料的信赖来抗辩呢，还是承和其他董事承担一样的责任。这不仅有失公平，也有悖于同职同责的精神。

《指导意见》也规定了“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。但是目前的保险市场，根本没有此险种。如果参照执行董事的责任保险或者将来有了这种保险，公司会为独立董事承担此项保险吗？在没有真正解决独立董事制度弊端的情况下，购买这种保险填肥了保险业，却并没有从根本上解决上市公司制度缺陷和困境。

四、“去图章”化——完善我国的独立董事制度

真正实现独立董事的本土化价值，一定要基于本国国情对独立董事进行法治层面的制度完善。

（一）完善独立董事的选任机制，增强独立性。

1、建立科学的本土独立董事的选任机制

其一，在《指导规定》的基础上，细化独立董事任职条件。除了执行董事和控制人的亲属、服务关系人等，还应规制私人关系（重点是曾经的同学关系和同事关系）；非重要的供应商或消费商（界定交易额上限）也可以担任独立董事，无需一竿子打倒；提供服务的私人关系在服务期满一定年限（法律可以规定一个“冷却期”，如五年）后，也能担任独立董事。

其二，改革选任机制。提名权转移，由原来的董事会等提名，可以改由独立的市场中介机构专门为公司负责遴选，或者由原来的独立董事组成提名委员会，提名新一届独立董事候选人，并建议实行控股股东的回避表决。

2、约束独立董事的任职分配。

《指导意见》规定独立董事的任职期限不得超过6年，同时任职的公司数不能超过5家。但是考虑到独立董事的兼职问题，还是应该缩短独立董事的任职期限和减少任职公司的数目，避免任职期限过长，避免独立董事由于长效机制而“淡独立化”，也避免任职公司数过多而应接不暇，不能很好的发挥勤勉独立性，使得独立董事有更多的精力参与监督任职公司的决策经营，发挥其独立性。

（二）完善权责分配制度，实现独立董事制度的设计初衷

1、保障独立董事知情权，加大独立董事的注意义务

独立董事对于公司披露信息的审查，要尽到一般董事的勤勉义务，对于有合理性怀疑的信息，应对执行董事提出质疑，并由董事会秘书记录，以此作为以后免责的证据。对于独立董事要求提供的文件，董事会没有提供，可以作为独立董事免责的依据，否则对于合理性质疑，独立董事由于疏忽等原因没有提出，也要承担法律责任。

同时要理顺独立董事和监视会的关系，对于董事会拒不提供的信息，独立董事可以转请监事会帮助获取，真正起到在监督层面的合力作用。

2、健全本土化的独立董事激励机制

对上市公司管理层的激励无异于两方面：声誉激励和报酬激励。

其一，声誉激励。随着中国金融市场的完善，在完善公司层面的评级机制的同时，也应加大对管理层的评级考核，管理层的评级主要和公司的业绩表现相挂钩，随着管理层评级考核机制的出现，遴选独立董事候选人将更具独立性，声誉激励也将与报酬激励直接挂钩。

其二，报酬激励。目前中国独立董事的报酬除了固定每年的固定津贴，还有与参加董事会次数相挂钩的额外津贴。但是可以也应该考虑增加激励计划，如延期支付，如将固定津贴的一定比例转存，在独立董事离职之时以高于此留存的一定比例支付，留存的这些津贴也可以用作独立董事责任承担的风险基金。除向独立董事支付报酬外，还可以考虑给予其一定的股票期权，建立绩效与提高公司绩效相平衡的机制，鼓励独立董事勤勉尽责。

3、加大独立董事的法律责任

一旦有证据证明独立董事和董事会沆瀣一气，丧失了独立性，就要和执行董事负同等责任。股东可以提起对独立董事的诉讼。只有责任的威慑才能加大独立董事勤勉履责的压力，免于“花瓶董事图章化”。

以伯尔曼的话作为结语：“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命……新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架。假若没有诸如流通汇票和有限责任分化这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其他社会经济压力就就找不到出路。”独立董事法律设计的完善正是公司治理困境的一个出路，为了商事规则的法治完善是每一个法学者坚定不移的脚步。

[1]Alan R.Palmiter,Corporations,Sixth Edition,Wolter Kluwer Law&Business.

[2]Steven.L.Emanuel，CORPORATIONS,Emanuel Publishing Corp.,1997-98,the3rd Edition.

[3]Roberta Romano，FOUNDATIONSOFCORPORATE LAW，(影印本)，法律出版社2005年3月版。

[4][美]弗兰克.伊斯特布鲁克，丹尼尔.费希尔著，张建伟，罗培新译《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年1月版

[5][美]David.D.Friedman:’LAW’SORDER,What Economics Has to Dowith Law andWhy ItMatters’,杨欣欣译，法律出版社2005年2月第3次版。

[6]金泽刚著《证券市场监管与司法介入》，山东人民出版社2004年6月版。

[7]刘和平：《上市公司独立董事和监事会关系论》，载王保树主编：《商事法论集》，第6卷，法律出版社2002年版。

[8]郭建鸾：《单双层董事会模式比较与我国董事会模式改进》，载《经济管理》2008年第18期，第22页至27页。

[9]魏明：《独立董事制度的功能及其有效性》，载《商业研究》，2004年第20期，第31至34页。

[10]曹凤岐、杨军：《上市公司董事会治理研究——九论社会主义条件下的股份制度》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》第41卷第3期，2004年5月，第5页至21页。

[11]杨海芬、胡汉祥、王建中：《美、德、日公司董事会模式的缺陷及改革——兼论当前中国上市公司董事会模式的选择》，载《华东经济管理》第21卷第11期，2007年11月，第112至115页。

[12]于东智：《董事会、公司治理与绩效——对中国上市公司的经验分析》，载《中国社会科学》2003年第3期，第29页至41页。