商业机会可否认定为受贿罪中的财物

文◎陈新民*

商业机会可否认定为受贿罪中的财物

文◎陈新民*

一句话导读

商业机会不能等同于财物或者财产性利益，不是我国刑法规定的受贿罪的犯罪对象，对索取商业机会的行为不能认定为受贿罪。

基本案情：2002年12月，某房地产开发公司在某市市北区开发一住宅小区，该市北区房地产管理局综合计划科科长王某（负责全区新建住宅配套费征收、管理、返回及空调外机设置审核等），主动找到该房地产公司索要该住宅小区的门窗制作业务。由于王某对辖区内区楼盘开发存在一定程度的制约关系，该公司被迫将该小区门窗制作业务交给王某。王某让其朋友刘某安排承揽单位。业务完成后刘某从承揽单位取得回扣24万元，将其中12万元给了王某。公诉机关以王某构成受贿罪向人民法院提起公诉。

对于本案中王某的行为属于索取财物还是属于索取了商业机会？主要有两种观点：第一种观点认为：王某利用职务便利，索取的门窗制作业务本身是一种经济利益，目的就是想从中获利。王某及其朋友刘某在无任何投入的情况下，由承揽方完成门窗制作加工，并从承揽方取得回扣款人民币24万元，王某分得12万元，王某的行为本质上就是在索取贿赂，其行为触犯了《刑法》第385条之规定，构成受贿罪；第二种观点认为：王某利用职务便利，谋取的只是商业机会，而商业机会不能等同于财物或者财产性利益，故不是我国刑法规定的受贿罪的犯罪对象，所以对其行为不能认定为受贿罪。本文认为第二种观点具有合理性，也更具有实践价值。

一、我国刑法理论界关于贿赂范围的研究

关于贿赂范围，在我国刑法学界一直有着不同的看法，主要有三种观点：一是财物说。主张贿赂就是财物，即金钱和物品。从中国古代对贿赂的界定及字义解释，以及新中国刑事立法、现行刑法条文都坚持这一主张。二是物质利益说。这种观点认为贿赂的内涵应随着社会发展而有所改变，当前形势下，以财产性利益贿赂国家工作人员的现象大量存在，其危害与传统的财物贿赂相比，并无本质区别，甚至有过之而无不及，因此，主张贿赂包括财物和财产性利益。三是利益说。认为贿赂犯罪的本质是权与利的交易，因此贿赂应指能满足受贿人各种生活需要及精神欲望的一切财产性和非财产性利益，包括财物及其他物质性利益，还包括各种非物质性利益，如性贿赂、提供住房权、提升职务、迁移户口、安置工作等。前两种观点已经或正在被我国刑事法律有条件地采纳和接受，但对于利益说中的非财产性利益仍然不认为可以构成贿赂犯罪。本案所体现的不同于传统观念中的财物，也不同于一般的财产性利益，王某索取的该商业机会应属于非财产性利益。

二、贿赂范围在司法实践中的发展变化

根据刑法规定，贿赂的范围限于财物。随着经济社会的不断发展变化，贿赂犯罪的手段也呈现出不断翻新的趋势，一些人为了规避法律，采用货币、物品之外的方式行贿、受贿，如提供房屋装修、含有一定金额的会员卡、代币卡（券）、旅游服务等。特别是近年来随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及提供女色、晋职、招工、迁移户口等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。对此类案件特别是采用非财产性利益进行贿赂的案件能否认定为贿赂犯罪，理论上和实践中均存在不同的认识。从我国加入的《联合国反腐败公约》的规定看，贿赂可以是任何不正当好处，其字面含义明显要宽于刑法规定中的财物。对此我国有关法律也有类似的规定，如《招投标法》表述为“财物或者其他好处”，《反不正当竞争法》表述为“财物或者其他手段”，《政府采购法》表述为“贿赂或者获取其他不正当利益”。将贿赂范围局限于财物，已经不能适应当前打击各类贿赂犯罪的现实需要，因而有必要扩大其范围。从司法层面看，在原则上坚持贿赂为财物的同时，当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益，如提供免费旅游、无偿劳务、消费权证等，有时也会视具体情况被认定为贿赂。

为适应新形势下惩治贿赂犯罪的客观需要，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，2008年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）实际上也将财物扩大到财产性利益。如该《意见》第7条规定，“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。财产性利益数额认定以实际支付的资费为准”。至于非财产性利益，如谋取商业机会、招工提干、调换工作、迁移户口等，则一般不被视为贿赂。

三、索取商业机会入罪存在法律障碍

第一种观点认为王某利用职务便利，采用谋取商业机会的手法实施权钱交易，最终获得了非法利益，其行为触犯了《刑法》第385条之规定，构成受贿罪。该观点把对商业机会的利用产生的收益直接认定为受贿数额。但我国刑法规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。目前，我国刑事法律将受贿罪的犯罪对象界定为财物及可以计算数额的财产性利益，不包括商业机会，即商业机会不能成为受贿罪的犯罪对象，所以认定王某通过该商业机会获得的24万元为犯罪数额缺乏法律依据。

商业机会不同于财物，也不同于财产性利益。商业机会是一种交易的机会，是一种交易现实性和利益或然性的结合体，没有交易就没有交易利益，有交易也可能不产生期望的交易利益，在交易机会变成具体的商业行为之前，商业机会蕴涵着期待性利益，交易利益只是一种期待利益，具有不确定性。有交易就有风险，在期待交易利益的同时也应该承受可能的风险。行为人索取的商业机会是因为其具有极大的获利可能性，即所谓的稳赚不赔。但这只是一种主观认识，市场风险的难以预测并不会因为行为人对利益的高期望而变得简单明了、风平浪静，行为人在期待利益的同时也必然要承担可能的风险，而不同的行为人对商业机会的把握和利用其结果也是差之千里。在商业机会转化为交易利益时行为人也付出了劳动，其中的哪些部分应作为劳动所得，哪些部分应作为犯罪数额实难判定。因此，直接把对商业机会的利用而产生的收益认定为犯罪数额于法无据，于理不通。索取商业机会既不属于刑法规定的索取财物，也不属于可以用金钱计算的财产性利益，索取商业机会虽为不当行为，但尚未为我国刑事法律所评价。

四、处理结果

一审法院审理认为，王某索取的只是商业机会，王某所得的12万元回扣是加工单位所给，而王某与加工单位并无职务上的制约关系，现有证据也没有反映某房地产公司将该笔门窗加工业务的利润抬高以变相给予贿赂，其所获利益为其经营所得，而索取商业机会的行为不属于我国刑法所规定受贿罪犯罪对象，即法无明文规定不为罪，不予认定。

*上海市人民检察院第二分院[200070]