犯罪情节的既未遂问题新解

文◎徐钰锋

犯罪情节的既未遂问题新解

文◎徐钰锋*

一句话导读

加重情节有否既未遂成为了困扰刑法理论界和实务界的问题，认识分歧至今仍未统一，且该命题本身即存在一定的问题。

一、从抢劫加重情节的既未遂谈起

我国《刑法》第263条抢劫罪规定了入户抢劫、在公共交通工具上抢劫等八种情形，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，实践中称之为抢劫的加重情节，最高人民法院又在2000年颁布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，对这些加重情节进一步进行界定，以指导司法实践。然而加重情节有否既未遂又成了困扰刑法理论界和实务界的问题，如高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》一书认为：“对于具有《刑法》第263条规定的八种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯或情节加重犯，无论财物是否抢劫到手，都应认为成立抢劫既遂。”[1]又如张明楷教授认为：“《刑法》第263条所规定的八种法定刑升格的情形，也存在未遂的问题，或许‘抢劫数额巨大的’应除外。”[2]

针对该问题在司法实践中的混乱状况，最高人民法院在2005年颁布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《两抢意见》），规定“《刑法》第263条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”《两抢意见》的出台具有明确的指导意义，这无可否认。然而本文认为，《两抢意见》以及刑法理论上所讨论的“抢劫加重情节是当然既遂还是可能未遂”这个命题，本身存在一定的问题。

如以下案例：第一个案例是犯罪嫌疑人王某本来打算闯入李某家中实施抢劫，然而走到门口时，李某刚好出来，王某于是就在屋外对李某实施了抢劫，并抢得财物若干；第二个案例还是犯罪嫌疑人王某闯入了李某家中，因遭到李某的强烈反抗，结果王某没有抢得财物落荒而逃。

在司法实务中，对这两个案例的判断很简单，第一个案例是抢劫既遂且不认定入户，第二个案例是入户抢劫但犯罪未遂。这两个案例的反差给了我们很好的启示，入户抢劫中的既未遂到底是“入户”的既未遂，还是“抢劫”的既未遂？或许我们会脱口而出，当然是“抢劫”的既未遂，“入户”哪里会有既未遂呢！那么如何从理论上把这个问题说清楚呢？

二、解析犯罪形态与犯罪情节的关系

犯罪行为是一个过程，以故意犯罪为例，在行为人产生犯意后，从其开始实施犯罪行为，到最后完成犯罪，是一个纵向的时间过程。但并非任何犯罪都能如愿顺利完成，有的行为人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，在某个时间点上停止下来，这种犯罪形态就是犯罪未遂，可见犯罪未遂是一种犯罪停止形态。情节从字面上来理解就是情况和细节，犯罪情节就是犯罪各个要件的外在表征，犯罪情节不仅仅是客观要件意义上的情节，它也可以是主观、主体、客体上的情节。譬如“入户”是一个客观情节，“出于报复”是一个主观情节，“未成年人”是一个主体情节，“严重侵犯国家机关的廉洁性”就是一个客体情节。

我国《刑法》条文中经常出现“情节严重”的用词，“情节严重中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是包括任何一个方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应受刑罚处罚的程度。”[3]犯罪情节还有一个重要分类就是定罪情节和量刑情节，正如高铭暄教授认为“情节在定罪中大致可分为两类：一类是作为划分罪与非罪的标志；另一类情节是作为划分重罪与轻罪的标志。”[4]所以定罪情节就包括影响罪与非罪的作为犯罪构成要件的情节，盗窃罪中的“数额较大”即是定罪情节；所谓量刑情节即影响量刑轻重的划分重罪和轻罪的情节，抢劫罪中的“数额巨大”即是量刑情节。对犯罪情节还可从其他角度进行分类，譬如减轻情节和加重情节，影响量刑档次的情节和不影响量刑档次的情节，等等。

由此可见，犯罪形态与犯罪情节之间最大的区别是：犯罪形态表现的是犯罪行为从头至尾的发展动态，是一个纵向的时间过程，所以犯罪形态有既遂和未遂之说；而犯罪情节描述的是犯罪各要件的静态状况，是某一个横向切片上的犯罪特征，所以犯罪情节只有成立或不成立之说，而没有既遂和未遂之说。如果把犯罪形态比喻成是一条线的话，那么犯罪情节只是一个点，这条线要么穿过这个点，要么没穿过这个点，如果没穿过，就不具备这个点的特性。当然，犯罪形态和犯罪情节之间的联系更是唇齿相依的关系，犯罪情节表现出犯罪构成要件的质和量，如果没有犯罪情节，犯罪形态从头至尾走一遍也毫无意义；反过来说，如果没有犯罪形态，就无法串联起众多犯罪情节，各犯罪情节之间彼此独立、毫无关联，也就失去了其存在的价值。

三、解读刑法理论和司法实践中的困惑

首先还是说说抢劫加重情节的既未遂。高铭暄、马克昌教授主编的《刑法学》认为：“对于具有《刑法》第263条规定的八种情节之一的抢劫罪，属于结果加重犯或情节加重犯，无论财物是否抢劫到手，都应认为成立抢劫既遂。”[5]本文认为，该观点以结果加重犯和情节加重犯为由，其理由不够充分，因为结果加重犯和情节加重犯虽以本罪成立为基础、以本罪定性并采用较重的法定刑，但并不一定要求本罪既遂，也就是说在本罪未遂的情况下，也有可能成立加重犯。只不过抢劫罪侵犯的是双重客体，根据《两抢意见》，致人轻伤即为既遂，有致人重伤、死亡这个加重结果，当然是既遂了，这是一个巧合。但如《刑法》第236条强奸罪中的结果加重犯就不存在这种巧合了，《刑法》第236条第3款第5项规定：“强奸妇女、奸淫幼女，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”致人重伤、死亡在这里就作为结果加重犯升格了法定刑，但不能因为有了这个加重结果，就当然地认定强奸既遂，犯罪既遂或未遂还得看本罪即强奸罪是否得逞。

再看张明楷教授认为的“《刑法》第263条所规定的八种法定刑升格的情形，也存在未遂的问题，或许‘抢劫数额巨大的’应除外。”[6]张教授的观点也存在二点问题：第一个问题是抢劫罪侵犯人身和财产的双重客体，抢劫致人重伤、死亡是当然的既遂，不存在未遂的可能；第二个问题是“抢劫数额巨大”当然存在未遂情形，这是毫无疑问的，如行为人在抢劫数额巨大的财物时，被被害人和群众当场制服，行为人因此未抢到财物的情形，就应当认定为抢劫未遂。再分析《两抢意见》的规定“《刑法》第263条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。”

本文认为，这个司法解释在实务操作中应该没有问题，司法工作人员都能理解和应用，主要还是文字表达上的问题。正如上文所分析，这八种处罚情节本身只有成立与否的问题，没有既遂、未遂的说法。《两抢意见》应该这样表述“《刑法》第263条规定的八种处罚情节中除‘抢劫致人重伤、死亡的’这一结果加重情节之外，具有其余七种处罚情节的抢劫犯罪同样存在既遂、未遂问题。”

其次谈谈因多次盗窃构成盗窃罪的情形是否有既未遂之分。在基层检察院办理的所有刑事案件中，盗窃案件数量的比例基本上要占到三分之一左右，是当之无愧的案件数量之王。在办理盗窃案件时碰到的难点之一就是既未遂的问题，特别是因多次盗窃构成盗窃罪的情形是否有犯罪未遂的问题，在司法实践中争议较大。我国《刑法》第264条规定构成盗窃罪有两种情形：一种是盗窃数额较大，根据最高人民法院在1998年颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《盗窃解释》）的规定，盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为数额较大；二是多次盗窃，根据《盗窃解释》规定，多次盗窃是指一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上。对于第一种情形有犯罪未遂司法实务中都没有异议，对于第二种情形即多次盗窃有没有犯罪未遂争议较大。持否定观点者认为，既然是因多次盗窃构成盗窃罪，那么只要符合多次的标准，即为犯罪既遂，而无论是否实际取得财物。这里的争论就涉及到对“多次”在整个犯罪构成或者犯罪形态中性质的认识。

本文认为多次盗窃存在犯罪未遂，理由有三：第一个理由就是，数额较大也好，多次作案也好，只是一个犯罪情节，多次作案在盗窃罪中是一个定罪情节，在抢劫罪中是一个法定刑升格的量刑情节，正如上文分析，犯罪情节本身只有成立与否，而没有既遂或者未遂的说法，要从犯罪形态的角度去讨论既遂还是未遂；第二个理由，从刑法理论上来讲，盗窃罪本质上一种财产性犯罪，从判断既未遂的角度来讲是一种结果犯，应当以行为人是否取得财物作为判断既未遂的标准；第三个理由，从我国刑法条文和关于盗窃罪的相关司法解释的规定来看，只规定多次盗窃构成盗窃罪或者多次盗窃以盗窃罪定罪处罚，并没有明确规定多次盗窃就以盗窃既遂处罚。

司法实践中碰到的问题不仅仅止于抢劫、盗窃案中，又如《刑法》第236条强奸罪第3款第4项规定的“二人以上轮奸，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。实务中对“轮奸”的理解不一：有观点认为要前后两次强奸均既遂，才能认定为轮奸；有观点认为必须第一次强奸既遂，第二次不论既未遂，可认定轮奸；还有观点认为第一次和第二次都不一定要求强奸既遂。为什么会造成认识上的混乱，原因也在于对轮奸本身性质的认识错误，较多的人把轮奸与强奸混绕在一起，错误地认为只有奸淫成功才是强奸。

本文认为，轮奸在这里只是一种升格法定刑的量刑情节，在处罚结果上也是作为情节加重犯处理。我们可以将轮奸作字面的理解，轮奸就是轮流强奸，即几行为人在共同犯意的支配下，先后对特定被害人实施奸淫的行为。轮流强奸与多次抢劫完全类似，既然抢劫未遂可以成立多次抢劫，那么为什么轮流强奸不允许强奸未遂呢？司法实务者善意地认为轮奸要求数次强奸既遂或者某次强奸既遂，或许是出于有利于犯罪人的角度考虑，本文认为这一点无需担心，因为在认定轮奸的前提下，仍然可以犯罪未遂依法从轻或者减轻处罚，以体现罪责刑相适应的基本原则。同时，对轮流强奸的理解应是轮流地实施了强奸的客观行为，如果数行为人本来预谋轮流奸淫某被害人，但事实上只有一名行为人实施了奸淫行为，就不能认定为有轮奸情节。总之，无论是抢劫罪中的“入户”、盗窃罪中的“多次”，还是强奸罪中的“轮奸”、故意杀人罪中的“情节较轻”，如此等等，都只是犯罪情节，只有成立与否，切不可与犯罪形态中的既未遂混为一谈。

注释：

［1］高铭暄、马克昌：《刑法学》(第二版)，北京大学出版社2005年版，第555页。

［2］张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第715页。

［3］张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第224页。

［4］高铭暄：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第83页。

［5］同前注［1］。

［6］同前注［2］。

*浙江省上虞市人民检察院[312300]