我国私力救济制度的立法架构——以刑法为中心

杨亚丽

(河南检察职业学院教务处,郑州 451191)

纠纷解决机制可分为私力救济、公力救济和社会型救济。私力救济,指当事人认定权利遭受侵害,在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下,不通过国家机关和法定程序,而依靠自身或私人力量,实现权利,解决纠纷,包括强制和交涉。公力救济,指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害权利实施救济,包括司法救济和行政救济。社会型救济包括调解、仲裁和部分 ADR。在绝大多数法学家的视野中,私力救济是一种落后、不文明、应抑制和抛弃的纠纷解决方式。它是“最原始、最简单的民事纠纷的处理机制,这与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会密切联系。”“因私力救济,易生流弊,弱者无从实行,强者每易仗势欺人,影响社会秩序。故国家愈进步,私力救济的范围愈益缩小。至于现代法律遂以禁止私力救济为原则,私力救济往往在民法上构成侵权行为,在刑事上成为犯罪行为。”

然而,私力救济对纠纷解决又有重要作用。它与人类社会相伴而生,在国家和法院出现前,人们完全依靠私力救济解决纠纷。古代社会以私力救济为常态,人类学和历史学对此提供了大量证据。事实上,现代社会绝大部分纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。私力救济在一些情形下对权利的保障比公力救济更直接便利、更具实效性、成本更低、效率更高,更易吸收不满和更贴近人性。应当说,随着我国市场经济体制的逐步确立,人们之间的微观经济活动愈来愈趋于频繁,在日常生活中已经出现了大量因情势紧迫权利人来不及请求公力救济的现象,或权利人出于某些考虑有意排除法院司法救济的情况。这时,需要私力救济。

一、私力救济概述

1.私力救济的概念与性质

私力救济是指当事人在其某一特定利益遭受侵害或与某一特定利益相联系的权利被侵犯过程中或被侵犯后,以自己或借助他人的力量制止侵害的发生或对所受侵害进行补偿的行为或解决纠纷的方式。根据该概念,私力救济的性质是通过私力来救济私益,即用自己或借助他人的力量救济自己的特定利益。

2.私力救济的类型

有学者主张,私力救济分为正当防卫、紧急避险及自助行为。笔者认为,若以私力救济的内容为标准对私力救济进行划分,则私力救济可以是一种行为,也可以是一种解决纠纷的方式。从法律意义上讲,作为行为的私力救济一般可分为正当防卫、紧急避险 (这两种行为又称为自卫行为)和自助行为等;作为解决纠纷方式的私力救济则可分为民商事仲裁、民间调解、中间人调停等。在有关探讨文章中,私力救济与自助行为这两个概念是互相交替换用的。笔者认为,这两个概念在内涵上虽具有一定的一致性,但二者外延显然不尽相同。自助行为仅仅是一种行为,是一种涵盖在私力救济范畴内的当事人为维护自己权益而实施的行为,但私力救济并不仅仅是一种行为,还表现为一种纠纷的解决方式。另外,二者表现问题的角度也是不一样的,自助行为体现的是事物的表征,而私力救济体现的是事物的本质。

以私力救济的效力为标准,私力救济可分为有权私力救济与无权私力救济两种形式。有权私力救济是指当事人的救济方式为法律所认可,即享有救济权的私力救济形式。在这种形式中,私力救济有着合法依据,且其救济对象是权利所保护的利益。无权私力救济是指当事人的救济方式不被法律所认可,即无救济权的私力救济形式。在这种形式中,私力救济无法律依据,且救济对象只是一种特定利益,但并非权利保护的利益。多数学者主张,私力救济仅指法律许可的私力救济形式,而不包括无权救济。如我国台湾著名民法学者王泽鉴先生认为,在特殊情况下,公权力的救济可能缓不济急,法律乃在一定的要件之下例外地容许权利人的自力救济。笔者认为,私力救济不同于私力救济权,私力救济权是一种权利,而权利是指为法律体系所明确确认的权利。从现实情况来看,市民社会中存在大量不为法律所许可的私力救济形式,笔者认为这些行为亦应属私力救济范畴,但只是不受法律保护,不能产生行为主体所预期的法律效果。

3.私力救济行为的成立条件

私力救济在法解释论上是超法规的违法性阻却事由,具有阻却违法性,与正当防卫等正当化行为相比具有补充性以及相关性特征,这些都决定了成立私力救济行为必须具备以下条件。(1)不法侵害的现实性 。所谓现实性即不法侵害是客观存在的,也就是必须存在不法侵害,这是私力救济实施的前提。私力救济如果没有现实的侵害发生,而是基于行为人的错误认识,则是假想的救济,此时所谓的“私力救济”实质上是一种不法侵害。(2)时间的紧迫性。所谓紧迫性,就是指行为人的权利遭到侵害,来不及受到国家机关救助,而且如果当时不自力救济,则其权利丧失或保全明显困难的紧急程度。(3)必须是为自己的权益实施私力救济行为。刑法上严格将其行为的对象限定在本人的权利范围内,但是关于自救行为对象还是存在一些需要研究的问题。(4)私力救济行为的适当性。即所实施的自救行为的手段或方法必须适当。“适当性”既是事实性判断问题,也是法律评价问题,什么样的方法和手段是适当的,应该结合实施私力救济的性质、时间、地点、程度以及不法侵害者的反抗情况等,考虑公共秩序、善良风俗以及社会法制原则,进行法益权衡,从行为的社会相当性角度判断。

二、我国刑法中的私力救济立法现状

1.我国刑法中有关私力救济的规定

我国《刑法》仅规定了两种私力救济行为,即正当防卫与紧急避险,其他违法阻却事由都未明确规定,包括事后强制行为。但《刑法》第二百六十九条规定:犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。按本条文义,被诈骗、偷盗、抢夺财物的被害人,可对犯罪人实施一定的强制行为。具体的强制方法,应视当时的犯罪具体情形而定。比如,在不为适当的侵害不足以阻止犯罪人毁灭罪证或者束手就擒的,可实施适当的侵害。被害人本人可实施此类行为,除被害人之外的旁观者能否协助被害人实施上述行为呢?我们可将此种与犯罪行为无直接利害关系的第三人实施的、以协助被害人实现权力自救的行为,命名为正当协助行为。根据该法条之文义,似乎不应否认第三人可实施必要的行为以协助被害人实现权力自救。由此,我们从刑法的该条规范中,反面推导出被害人的自救权和案外人的正当协助权。所以,我们可以说我国刑法未明文规定当事人的上述权利,只是在其不经意间,在规定转化犯时,其字里行间隐含了对当事人本人的私力自救行为以及第三人的正当协助行为的默示。也可以说,现行刑法不反对此类私力救济与正当协助行为。当然,此种结论是我们主观解释刑法的结果,是否符合刑法的立法原意,还是个问题。

在程序法方面,只有《刑事诉讼法》于第六十三条规定:对于有下列情形的人,任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理:(一)正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;(二)通缉在案的;(三)越狱逃跑的;(四)正在被追捕的。我们可将该条规定的行为称为扭送。关于私力救济,其他任何部门法都未明确表示态度。私力救济行为若实施不当,极易逾越刑法规定的刑事义务,此时,刑法理应对此类行为的刑事法律效果给个说法。但是,刑法却对此不置可否。

2.是立法政策的选择,还是法律漏洞?

根据原有的立法规划,本应予以立法规定的问题,由于主观上的疏漏或技术上的不周而未能规定,这种立法的缺漏,在学理上被称作立法漏洞。其判断标准是,某一问题,其法律构成要件及法律效果有法律规定,而与此问题等价或同质的问题,法律却未能规定。

在我国现实的刑事法律体系中,尚没有与事后强制行为等值的私力救济行为被法律所规定。与正当防卫和紧急避险相比,私力救济在所保护的合法利益无法及时获得公力救济上与前二者存在共性,但是也有一定的差别,前二者强调的是行为当时的迫不得已,而作为私力救济的事后强制行为则是事后迫不得已。事实上,正是这一不同点,涉及重大的法律秩序之公力救济与私力救济的关系问题,也使得不同的国家根据其不同的价值取向,对此问题作出了完全不同的立法选择。因此,我国的法律未明文规定此类行为的合法性,不是法律漏洞,而是刻意的立法政策选择的结果。对此种立法措施,在我国台湾,学者也有相同看法,说“刑法只承认正当防卫与紧急避难,而对于私力救济行为却付诸阙如,而此种情形之发生并非立法之缺漏,而是立法者有意如此,以免人民竞相从事此种行为。”对事后强制行为的刑事立法政策的选择,各立法例的做法有四:一是刑法典本身即明确规定了受害人的事后强制权。比如,韩国刑法第 23条规定了自助行为,在依法定程序不能保全请求权的情况下,为避免其请求权不能行使或者行使发生困难所实行的行为,如有相当理由,不予处罚。二是刑法本身未明确认可事后强制行为的犯罪阻却性,但在民事立法中作了明确规定。比如,我国台湾现正适用的“民法”第一百五十一条规定:为保护自己的权利,对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者不负损害赔偿责任。这明确肯定了私力自救行为的权利性。但我国台湾“刑法”并未肯定其行为的犯罪阻却性。同样,德国民法有与我国台湾“民法”类似的规定,而德国刑法也未将私力自救行为列为犯罪阻却事由,仅承认正当防卫和紧急避险的犯罪阻却性。但德国刑法学者认为,如果行为是依据特别之权利并在权利范围内而为行为的,是合法行为,应排除行为的违法性。三是刑法典明文规定严禁非法实施此类行为。如意大利刑法,该法第三百九十二条和三百九十三条明文禁止事后的对物的强制和人身强制。此处需要说明的是,如同韩国刑法典明确规定自救权实属特例一样,像意大利这样在刑法典中明文禁止私力自救行为的也属罕见。不过,意大利刑法典强调了其行为被禁止的违法性前提。四是任何部门法都不明确的肯定也不明确的否定事后强制行为,而采放任的态度。也就是说,法律既不正面确认其权利性,也不将它规定为违法。法律不积极支持该种行为的实施,但面对已经实施的事实,也不予以责难。日本刑法也未明确认可行为人的私力自救权,但有学者认为“将私力救济行为作为正当防卫的一种来把握是不妥当的。私力救济行为与正当防卫和紧急避险一样,属于消极的事由,由于在法规中没有直接的规定,在此意义上应当理解为超法规的容许事由。”我国对事后强制行为的立法态度显然属于第四种情况。但如此之立法措施,是否能真正实现其初衷,尚有待探讨。

三、我国私力救济制度的立法架构

1.我国私力救济制度建立的基础

毋庸置疑,私力救济作为一种解决纠纷的方式,在我国的普遍存在是有相应基础的。一是由于我国历史文化传统等方面的影响,人们在发生纠纷后总是尽量避免通过打官司的方式来解决问题;二是我国正处在市场经济逐步确立的转轨时期,各种经济活动纷繁复杂,而立法相对滞后,无法囊括各种市场行为及社会行为;三是基于我国国情,法院作为司法权行使的主体,其公信力仍有待提高。基于以上原因,人们在发生纠纷后,大多依靠私力救济方式进行解决。

2.构建我国的私力救济制度应有的理念

笔者认为,构建我国的私力救济制度,必须确立以下关于私力救济的理念:(1)私力救济并不仅仅局限于个人实施的自救行为,它还包括团体、单位和特定组织实施的行为,如仲裁机构的仲裁行为、调解机构的调解行为等等。(2)私力救济不仅仅是发生在侵害进行中的自救行为,它还包括在侵害发生后的自助行为等。(3)私力救济在现实生活中是一种非常重要的、正在被社会广泛运用的救济方式。(4)私力救济的各种方式的行使必须在法律许可的范围内,否则,不发生当事人预期的法律效果。只要私力救济是在法律规定的范围和必要的限度内行使,它就能够体现出法律优先保护价值较高的利益这一正义规则。

3.建立我国私力救济的自卫与自助制度

自卫行为包括正当防卫与紧急避险,对这两种行为本文不再作赘述。但需要指出的是,据笔者调查,在一些审判实践中,正当防卫与紧急避险作为一种合法的自助行为,有被忽视的倾向。如在审理人身损害赔偿案件中,当事人双方互相致伤的,法院不是分清过错责任,正确认定纠纷系谁引起,谁系正当防卫,而只是简单地判令互相赔偿对方的损失。而根据私力救济理论,认定为正当防卫或紧急避险的,应不负民事责任。

4.建立健全作为我国私力救济形式之一的纠纷解决机制

现代社会正处于诉讼爆炸的时代,各国都在采取相应措施积极应对,我国也不例外。各种纠纷大量出现后,如果这些纠纷不经过滤、泥沙俱下地进入到司法程序,不仅会使国家司法机器处于超负荷运转状态,浪费了国家司法资源,也会使司法效率大大降低。所以,我们有必要通过立法来规定私力救济作为一种解决纠纷方式的解决机制,在司法程序之前设立一个控制阀,或者说建立一个缓冲区,分流并吸纳一部分纠纷。这些缓冲区可以是以建立与形势需要相适应的仲裁制度及调解制度等为表现形式。应当说,人民调解制度是我国独创的具有典型中国特色的民间纠纷解决机制,事实证明,这也是一种行之有效的私力救济方式。西方国家设立的诉前调解中心作为私力救济的一种形式,正是借鉴了我国的人民调解制度的经验。但我国的人民调解制度与我国各种仲裁制度一样,具有浓郁的国家行政色彩,并非纯粹意义上的民间纠纷的私力救济机制。这种状况,显然已不适应现实形势的需要,必须通过立法,来建立健全相关制度以达到实质性改变。具体措施是:(1)明确规定当事人可以选择以私力救济方式解决纠纷的案件范围,把各种冲突分门别类地纳入程序化的解决途径中去,使当事人便于找到适合自己的纠纷解决方式,使法院明确自己直接受理案件的范围。(2)建立统一的仲裁制度,将民商事仲裁、劳动争议仲裁及农村承包合同仲裁纳入统一的仲裁法调整。因为在市场经济条件下,劳动力及农地使用权都是商品的一种,都是民事主体自由处分的财产,应适用契约自由原则,通过统一的民商事仲裁程序解决,以减少国家司法权的介入。(3)法院对仲裁裁决只进行程序性审查。这是世界各国的普遍做法,在依法治国已成为国策的我国亦不应例外。(4)大力规范人民调解制度。应允许人民调解委员会收取一定的费用,并逐步脱离行政部门,成为真正意义上的私力救济的解决纠纷方式。

四、结束语

鉴于私力救济作为一种解决纠纷方式在我国的日渐普遍和我国法律、法规在这方面的明显滞后,我们应对此加以足够的重视,尽快出台相关法律法规,建立起与我国国情相适应的私力救济制度,以避免法律缺失,也使司法机关在遇到相关案件时能给以正确的把握。当然,扩大私力救济作为一种解决纠纷机制的适用范围,并非是排除或弱化法院的管辖权,亦非否定法院作为定纷止争的最终裁判者的地位,而是在公力救济与私力救济之间,找到一种平衡,体现一种过渡,合理利用和分配国家及民间资源。

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