行政法律行为论纲——对以往行政行为概念之反思与重构(上篇)

张兆成

(中国政法大学法学院,北京 100088)

行政法律行为论纲
——对以往行政行为概念之反思与重构(上篇)

张兆成

(中国政法大学法学院,北京 100088)

通过对行政法律行为概念的追根溯源式的历史考察,运用马克思主义历史分析、逻辑分析、辩证分析等方法分析民事法律行为、法哲学意义上的法律行为应有的本意。在此基础之上,通过对行政法律行为概念历史演变过程之再现,对行政法律行为概念在不同国家、不同的历史时期以及不同的行政法学者那里的含义的揭示以证明其传承过程中之谬误,并在对以往及当前行政法律行为学说的反思与检讨的基础之上,揭示150年来行政法理论关于其概念界定之谬误,还行政法律行为概念以本来面目,并揭示其真正内涵、外延及本质与特征,实现行政法律行为概念之重构,以奠定行政法学学科自己独有的学科基础概念。

民事法律行为;法哲学意义上之法律行为;行政法律行为

欲求对行政法律行为的概念及其本质等相关问题有一定的把握,则必然避免不了对法律行为这一经典的概念做一番简要的梳理,欲求要对这些问题的简要的考察则必须从罗马法中的民事法律行为的一些资料中予以对相关问题进行佐证。同时也避免不了对现当代的一些关于法律行为理论的最新阐述及对法律行为所做的法哲学意义上的分析与说明。

一、罗马法——法律行为理论之溯源

在一般的意义上,法学界的通说认为,法律行为制度主要是从罗马法中的契约制度与遗嘱等法律制度中发展而来的。因而,在此前提之下,对于罗马早期的契约与遗嘱作简要的考察就成为必要。董安生先生认为,在历史上早期的契约与遗嘱并不限于罗马,①公元前20世纪两河流域的拉尔萨王国的《苏美尔法典》和在此之前的前埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》均已对买卖、租赁、收养和婚姻等行为设有成文法规则。公元前18世纪巴比伦王国的《汉谟拉比法典》不仅以较大的篇幅明确了买卖、租赁、雇佣、借贷、收养、婚姻等契约类型规则,而且对契约形式(泥板文书)、债的效力、债的担保和无权售卖等问题作了一般规定。我国在西周之前就已经有了“约剂”、“劵书”、“傅别”等契约形式,但当时的契约形式长期处于礼治与习惯法的支配之下。载于《外国法制史参考资料选编》(上),北京大学出版社,1982年版1-8页。转引自文献[1]第1页。在早期的历史发展中,已有相当的国家就这一方面有了相应的一些规定。不过,按照马克思主义的历史唯物主义的观点来分析的话,无论是当时社会的组织形态如何,有一点是可以肯定的,即社会的存在决定社会意识,一定社会的经济基础决定该当时社会的上层建筑并或多或少的在意识形态中能得到具体的反映。由此通过历史资料的记载得知,只是到了罗马社会后期,商品经济得到了较为长足的发展,这样就促使商品在更大的空间范围上和更为深远的程度上能够得到交换,这样就为反映商品关系的一般条件和准则的民法之发达提供了社会条件。“正是在罗马法中,商品生产和交换中不同的当事人之间的种种基本的法律关系均已得到明确的表现,后世关于物法、债法、契约法、侵权法与遗嘱法的观念已初步形成。”[1]2恩格斯在谈到欧洲各国的法律传统时,将罗马法称为“商品生产者社会的第一部世界性法律”[2]。罗马法中的契约观念的形成经过了较为漫长的历史过程,这一过程主要的表现为合意行为因素从古代的要式交易行为中的逐渐分离与独立。后世学者在罗马法中所看到的许多含有合意因素的要式交易行为(如曼兮帕蓄、拟诉弃权等),②按照罗马法学家的认识,曼兮帕蓄(Mancipatio)作为移转物权的最古老的方式本身就具有“要式买卖”的含义。履行曼兮帕蓄须由买卖双方亲自到达现场,邀请有行为能力的罗马公民五人为证人,一人为司称;买卖双方须以特定的程式和套语表示买卖与交付合意,以此发生物权转移效果。拟诉弃权(Cessio in Jure)是继曼兮帕蓄之后产生的又一个重要的要是交易行为。以此方式转移所有权时,双方须携标的物或标记到法官前佯作诉讼,由买方作为原告主张权利,经法官询问被告无异议后,判标的物归买方所有。参见文献[1]第3页。在市民法中实际上仅被视为所有权的取得方法。在早期的罗马法中,合意契约行为与物权移转行为并不具有独立的法律意义,它们直接结合为一项要式交易行为,在此种行为之外并不存在现代意义上的契约观念,这也就是说在古代罗马早期社会的经济交往过程中仍然注重简单的物物交换方式,契约观念在这一时期还没有真正的独立出来。董安生先生认为,严格意义的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障的时候,并在时空上与后者相分离的时候,才可能真正的形成。脱离了法律上可期待的信用,就不可能理解法律行为的真正本质。从这个意义上说,现代民法中的要物行为并不能反映法律行为的实质,它实际上将设权行为与履行行为合二为一,只有诺成性契约才体现这一实质。在罗马法上,诺成契约(contractus consensus)是指以当事人的合意为要件,不需履行任何方式的物件交付而成立的契约。罗马古代,各种契约均需履行规定的方式,否则虽有当人的合意,亦不受法律的保护。共和国末页,工商业发达了,为了适应商品流通快节奏的需要,受万民法的影响,罗马法允许交易双方只要合意就可以成立契约,即诺成契约。诺成契约在罗马法上产生最晚,它不需要一定的形式,也不需要当事人交付标的物,便可受到法律的保护,所以是一种进步的契约形式[3]。按照罗马法学家对于《法学阶梯》的注释,交付行为对市民法实践的影响首先在于“铜衡仪式被虚拟而不再举行,但应保存的词句仍保存下来,因此产生了口头债务。等书写流传后,又根据书写而假定铜衡仪式和口头表述都已完成,这就产生了书面债务。最后,市民法在万民法的影响下,承认诺成契约既适用于公民间也适用于外国人之间。这才免去了一切形式,而以当事人双方的同意作为债发生的根据。”①[古罗马]查士丁尼著《法学总论》,商务印书馆1989年版第158页。转引自文献[1]第5页。由此观之,我们了解到,罗马法中契约观念的形成实际上表现为要式交易行为中的合意行为因素与交付专一行为的相分离的过程。梅因先生认为,“到了罗马法发展的后期,诺成性契约的出现与发展毫无疑问开创了契约法史的新阶段,所有现代契约的概念都是从这个阶段开始出现的。”[4]关于罗马法中的遗嘱行为可以从《十二铜表法》的相关规定中觅得其部分的痕迹,如《十二铜表法》第4条规定:“凡在自己临终时对有关自己的家产或有关监护权所做的处理,不得违反。”②载于《外国法制史参考资料选编》,北京大学出版社1982年第1版第148页。转引自文献[1]第9页。按照后世学者的解释,这一规定是对遗嘱绝对自由的最早概括;它仅赋予遗嘱人以“权力”确认其遗嘱具有法律效力,它不仅对遗嘱行为未加限制,甚至还禁止以契约限制遗嘱自由。从这一规定中似乎可以得出自由的意思表示可以产生法律效力的意思自治结论,有些学者因之将《十二铜表法》的这一规定理解为“一切关于财产所为之遗嘱处分,皆为法律”,还有学者视其为近现代私法自治原则的渊源。③参见王利明等著《民法新论》,中国政法大学出版社1988年版第361页。转引自文献[1]第9页。在对罗马法资料的整理与考察中多数学者认为,虽然罗马法在契约方面与遗嘱方面设有较为详细的行为规则与效力规则,但并未建立起对一切表意行为普遍适用的统一的法律行为制度,罗马法中也并不存在法律行为或与之内容相同的概念,这表明在当时的罗马时代还没有足够的理论基础足以建立这种极为抽象的法律行为概念。真正的法学家阶层在这一时期还没有形成,对于法学理论还不足以形成较为系统的理论抽象,法律概念的发达程度跟他们的存在与否具有直接的关系。然而,虽说在这一时期没有从抽象意义上概括出法律行为的概念,但是在罗马法的实际运作中已经存在着实际的关于法律行为的具体制度及相关的涉及意思表示的内容。诸如,“许多债均可以用示意所表达的愿望设立”,④莫德斯汀著《论规则》第2编。转引自文献[5]第1页。又如,帕比尼安在《问题集》第24卷中写道:“总而言之,一切必须以心灵的决定去实施的行为,除非有合理的明确的表示,否则是不能被完成的。”[5]1乌尔比安在《论告示》第11编中说道:“拉贝奥在《论内事裁判官》第1编中如此定义道:我们说做某事、管理某事、订立契约。‘做’是一个在口头之债或要物之债中使用的一般用语,就像我们通常在要式口约中或支付现金的契约中使用的那样,‘订立契约’是指相互间建立债的关系,即希腊人称之为双务的那类契约,如买卖、租赁、借贷、合伙。”[5]1关于意思表示的形式,盖尤斯在《法学阶梯》第3编说道:“在设立买卖、租赁、借贷、合伙、委托之债时,须基于缔约双方的合意。”保罗在《论告示》第3卷中写道:“我们可以通过交付物达成协议;在不在场的人之间,也可以通过书信或者信使达成合意。但人们认为,也可以通过默示的同意(Tacite Consensu)达成合意。”[5]2当时法学家关于意思表示等制度的论说较多,在此不一一列举。通过对罗马早期直至后来的意思表示及法律行为制度的发展来看,我们可以断言实质意义上的关于商品交换的法律行为制度在当时已经可以说是较为发达了。这就为后世法学关于法律行为制度的进一步的发展与发达开辟和奠定了罗马法关于法律行为理论的制度基础与做了必要的初步的理论准备。

二、法国民法——法律行为制度与理论之成长

按照历史唯物主义的基本原理来看,一定的政治上层建筑的完善与发展以及附着在其上的意识形态之完善等等,均要与当时当地的社会的经济基础保持基本的一致性。这一基本原理向我们提供了分析问题的科学视角。法律行为制度的产生、完善与发展也必然是在一定的经济基础之上得以实现的。也就是说法律行为理论之发达程度必然于一定的社会形态下经济的类型及其发展的程度密切相关。从社会经济的发展过程来看,法律行为制度的发展与完善,是在商品经济从萌芽到逐步的发展与发达的历史进程中不断地得以发展并臻于完善的。在整个罗马时期,我们说虽然它创造了实质意义上的法律行为制度,并且使得商品经济在相关法律规定的指引下获得了一定的发展,但是,由于当时社会历史的局限性,即整个当时的罗马社会从整体上和根本上仍然处于奴隶社会的社会形态,其最终总的历史特征仍然是自然经济占主导地位,商品经济从总体上来说也只处于初级阶段,在生产资料的所有制上仍然处于奴隶主阶级的所有制,这就避免不了在当时以此为基础的奴隶制的身份关系仍然在那一时期占据主导地位。这与商品经济尤其是较为发达的商品经济所要求的自愿、自由、平等的交换仍然存在较远的距离。“从而,在罗马法的整个发展过程中,这种历史的现实性决定了其不可能建立起对全体社会成员都普遍适用的法律行为制度。在历史上,法律行为制度从身份法到契约法这一飞跃是在法国民法中得以实现的。”[1]14研究法学史的同志认为,在法国历史上关于契约制度尤其是法国独具特色的合同自由原则是由法国革命、自然法学说以及罗马法的复兴三大因素所共同促成的。16世纪以后,法国在罗马法的研究方面超过了意大利,成为罗马法复兴的研究中心。罗马法在法国不仅被广泛的讲授与传播,而且在成文法地区还直接采用为法律。法国学者在罗马法继受中拓宽了对罗马法文件的研究范围,注重再现罗马法的科学性及其体系。在对罗马法的研究过程中逐步形成了独立的法学学派,即法国的人文主义法学派。在一些当时著名的法学家波蒂埃、格老秀斯、斯宾诺莎等的研究之下,把一些重要的民法理论与自然法的哲学思想有机整合在一起,使得合同自由以及私法自治等重要的法律思想得以形成。这一时期的法学思想提倡在法律面前人人平等,意思自由、私法自治并排除国家干预。“《法国民法典》中所确立的合同自由原则不仅根本突破了罗马法上对契约行为的狭隘理解,奠定了现代合同法制度之基础,而且为民法理论对意思表示行为之抽象提供了观念根据。”[1]16如果没有以合同自由为特征的合同法制之发展,也就没有现代民法中的法律行为制度。在《法国民法典》中,合同行为最终摆脱了外在的身份性和程式性特征,而被视为一种单纯的意思合致。该法典第1101条规定:“合同为一种合意,依次合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”法典首次概括了如下原理:契约仅得依当事人相互同意而成立,契约非依当人自愿真实的意思表示承诺……不发生任何效力。①载于《法国民法典》商务印书馆1979年版第1134条、第932条。转引自文献[1]第16页。在法国民法典及其相关的理论学说中,学者们一致认为合同自由原则是整个法国那一时期的关于法律与法学的最大的贡献。合同自由原则从根本上反映了当时的资本主义商品经济的内在要求,它以形式上平等的合意取代了罗马法中形式上不平等的合意,从而使得不同阶层的社会成员至少能够在形式上作为自由的、在法律上平等的人实现缔结契约之目的。契约是他们的意志借以得到共同的法律表现的最后结果[6]。按照法国学者的解释,“意思自治意味着由当事人自己的意思确定对其有约束力的规则……进一步说,当事人所从事的意思表示是产生法律约束力的根本手段”,而合同自由仅仅是其中最为紧要的内容,这就将19世纪意思主义理论的核心归结为意思自治原则。“这种理论认为法律是一种意志形成的要求,意志本身具有法律的性质。如果某人收到某项合同的约束,仅仅是因为它表达了这种意志。因此,一直不仅被认为是客观的法律秩序,而且是主观的法律权利与法律义务的来源。”②[英]哈利斯等著《现代合同法》(英法合同法比较)第38页。转引自文献[1]第20页。总的来说,18、19世纪的法国关于其民法典及民法理论的研究已经达到了它那个时代的顶点,这一方面是由于资本主义经济进一步发展的结果,同时也是与那个时代的法学家、思想家对于民法及整个法学的坚持不懈的研究须臾不可分离的。应该说法国民法典及法国的民法理论为我们所构造的民法制度直到今天仍然闪烁着熠熠光辉,其在欧洲法学历史上第一次建立起系统的民事法律行为制度,为这一时期的其他欧洲国家乃至全世界提供了一种关于法律行为制度的全新模式。为法律行为制度的发展以及法律行为理论的建构奠定了较为坚实的时间基础与必要的理论储备。

三、德国法——法律行为理论的相对成熟与制度建构之发达简述

现代民法中的法律行为概念和系统的法律行为理论均始于德国法,它们被认为是19世纪德国民法中最辉煌的成就。在关于法律行为理论的发端与发展中,通说认为,德国人对于这一概念的产生与发展做出了开山之贡献。我国现代的民法学说在通常意义上认为,法律行为概念由德国学者胡果在其1805年的《日耳曼普通法》一书中首先提出。但按照后世学者的说法,德文中首创法律行为概念的学者虽属胡果,但是胡果在使用这一概念时主要是用来解释罗马法中的适法行为,其内涵泛指具有法律意义的一切行为,而在拉丁文中以类似的含义使用法律行为这一概念的还要早些,德国启蒙时期的理性法学派就已经使用了法律行为(actusiuridicus)和自愿表示(declaratio voluntatis),他们可以被追溯到奈特尔布兰德(Daniel Nettlblandt1719-1791)的著作中。因此人们可以在《普鲁士邦法》这一自然法典中看到意思表示原则,尽管其未使用法律行为一词。③[德]茨维格著《比较法导论》(第二卷)第2页。转引自文献[1]第22页。我国大部分民法法学家关于法律行为的概念主要著述可参见新中国出版的民法著作中,如佟柔、赵中孚、郑立主编《民法概论》中国人民大学出版社1982年版第53页;刘兆年编著《民事法律行为》,法律出版社1986年版,第3页;郭明瑞:《民法学概论》,光明日报出版社1988年版,第85页;董安生著《民事法律行为—合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律》,中国人民大学出版社1994年版,第30页;龙卫球著《民法总论》,中国法制出版社2001年第1版,第473页;陈朝璧著《罗马法原理》法律出版社2006年9月第1版第88页;周枏著《罗马法原论》(下册)商务印书馆2004年版第628-672页,等等。19世纪晚期的一位德国法学家阿福尔特(AlbertAffolter)指出,首先对“法律行为”概念作出深人论述的是萨维尼及其弟子普赫塔,并且,他们的学说几乎未加修正即迅速成为通说。④Albert Aflolter,Zur Lehre vom Rechtsgeschafte,Solothurn;Jent, 1888,S.3.转引自文献[7]。正是因为萨维尼及其后继者对Rechtsgeschaft语词的重新赋值,法律行为理论始得历经百年而声名不堕。萨维尼在《当代罗马法体系》第3卷中,系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。⑤Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen romischen Rechts, Band 3,Berlin,1840,S.S转引自文献[7]。他指出,法律事实(juristische Thatsachen)包括当事人的自由行为(freye Handlungen)与偶然事件,前者“指涉当事人(法律效果)之取得或丧失”,以行为人意志是否直接指向法律效果为标准,它又可分为两类,其中,“尽管一项行为也许不过是其他非法律目的的手段,只要它直接指向法律关系的产生或解除,此等法律事实就称为意思表示(W illenserklarungen)或法律行为(Rechtsgeschafte)。”⑥Savigny,a.a.0.,S.5f.转引自文献[7]换言之,“意思表示或法律行为这种法律事实应作如下理解:它不仅是自由行为,并且行为人的意志直接指向法律关系之产生或解除。”[7]这一概念界定的关键之点在于,通过“直接指向”(auf…unmittelbar gerichtet)之表述,法律行为中行为人意志与法律效果之间的内在关联得以建立,借助法律行为实现私法自治之观念从此得以逐步确立,而这显然也正是萨维尼所要强调之点[7]。在关于法律行为理论的现当代理论介绍方面,朱庆育先生在其《法律行为疏证》[7]一文中着重介绍了布罗克斯、拉伦茨、沃尔夫、弗卢梅等学者的观点。如布罗克斯认为:所谓意思表示,是旨在实现法律效果之私人意思表达,它与事实行为的区别是前者法律效果之实现,乃行为人意欲所致;后者产生法律效力,则无关乎行为人意欲与否,因而,纵然没有意思能力亦不影响法律效果之发生。意思表示与准法律行为的关系则在:后者法律效果非依意思而实现;但它与事实行为相较,又更接近于意思表示,因为当中包含意思或观念的表达,故此,准法律行为得类推适用关于意思表示之规定,受行为能力规制。至于法律行为,布罗克斯的定义是:“至少由一项意思表示组成,亦常含有其他要素,法律制度将其所欲法律效果系于其上之法律要件。”其中,“意思表示是法律行为的核心。”这意味着,行为人意志与法律效果之间的内在关联构成法律行为的本质属性。由此可见,意思表示的根本属性在于效果意思与法律效果之间的内在关联。拉伦茨、沃尔夫对于法律行为的定义也做了较为详尽的阐发,他们认为:法律行为从理论上可以做一定的划分,从而将法律行为划分为法律行为与非法律行为。其中非法律行为之行为包括准法律行为、事实行为以及情谊行为三类。拉伦茨/沃尔夫对于法律行为的定义与传统一脉相承:“民法典所称法律行为,是指至少包括一项意思表示的法律要件,其目的在于引起私法效果,即法律关系的变更。”更关键的在于,通过法律行为功能之揭示以及与此相呼应的效果来源之考量,法律行为的本质属性得以充分展现。关于法律行为的功能,拉伦茨/沃尔夫指出:借助私法自治,私法为法律主体塑造个人自己负责的法律关系提供了多种可能性。法律关系之塑造不仅意味着在权利行使自由的意义上实际行使既存权利,比如占有、使用其所有物,亦可根据自己意志与他人或他人之物型塑——即创设、变更或废止——法律关系。此等塑造法律关系之私法自治必须由某种形式加以表现,以便保证权利塑造之意志能够按照规定表达并实现。帮助实现权利塑造之意志并令其发挥法律效力的工具,即民法典所规定的法律行为。法律行为制度因此负有任务,来依法确定塑造权利之私人自治意志实现的前提与范围[7]。关于法律行为概念的定义也可在其他民法学者的著述中得知,如当代德国民法学者迪特尔·梅迪库斯先生在《德国民法总论》一书中的见解。迪特尔·梅迪库斯先生认为:法律行为之所以产生法律后果,是因为行为人想引起这种后果,并且把这一意愿表达出来。接着迪特尔·梅迪库斯先生从两方面对法律行为予以界定,认为有些行为发生在法律层面之外(Geschäfte auBerhalb der Ebene des Rechts),因此它们不能依法产生后果。这类型为没有统一的名称,学者们通常称之为纯粹的“情谊行为”(Gefälligkeiten)或“社会层面上的行为”。有些行为虽然具有法律意义特别是能够根据法律产生后果,但是,这些后果是根据法律产生的,亦即无论当事人是否愿意都要产生,这些行为主要包括所谓的准法律行为(rechtsgeschäftsähnliche Handlungen)。①迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译《德国民法总论》,法律出版社2001年第2版第148—149页。该书中,迪特尔·梅迪库斯先生秉承法律行为的一般定义,认为法律行为(rechtsgeschäft)之所以能够产生法律后果,是因为行为人具有引起法律后果的愿望(并将这种愿望表达了出来)。除了法律行为外,还存在一些具有法律意义的行为,这些行为的法律后果完全产生于法律,因而与行为人的意思毫无关系。在这些具有法律意义的行为中,一部分是事实行为(Realakte),事实行为可以是合法行为,也可能是违法行为。如取得占有、侵权行为等。此类型大多从表面上看就不是法律行为,因为他们不是通过表示行为、更不是通过意思表示行为实施的。因此,有关法律行为方面的规定通常不适用于此类行为。另一类不属于法律行为的范畴的行为与法律行为相似,因为这类行为也体现为表示行为。此类行为在学理上一般叫做准法律行为(rechtsgeschähnliche Handlungen)。与法律行为不同,准法律行为中的表示行为并非旨在引起一种行为人希望产生的法律后果,在大多数情况下,行为人就根本没有意思可供表示。例如催告、通知、告知等行为。关于法律制度,随着法律行为理论的逐步完善,在德国的民法典的中间关于法律行为之制度规定也同样经历着由简到繁的历史发展过程。1794年《普鲁士邦法》和1811年《奥地利民法典》根据德国理性法学派的成果已对意思表示设有较为详细的规则。1865年的《萨克森法典》率先以少数条文概括了这一成果,明确了法律行为概念。其后的《德国普通法》(Gemeines Recht)编纂则在总则中以专节概括了法律行为规则,这一法典一直沿用至1900年。②参见[德]茨维格《比较法导论》(第2卷)第2页。转引自文献[1]第23页。1896年颁布的《德国民法典》总则篇在吸取以往立法经验的基础之上,以59个内在联系的条文专章规定了法律行为制度。该法典集中反映了德国民法理论半个多世纪的理论研究成果,以高度的学理性与高度的立法技术而著称于世,被资产阶级誉为19世纪德国法律科学之集成。该法典关于法律行为、意思表示、行为能力、法律行为有效成立的条件以及法律行为的解释规则等方面都做了详细的规定,并对法律行为的类别也做了必要的规定。董安生先生在其《民事法律行为》一书中写道:“德国法中确立的法律行为制度所产生的下述重要意义是不容质疑的,这一制度从根本上解决了一般法律行为与具体法律行为形式之间的关系,为不同类型的具体法律行为的发展提供了可能性,克服了大陆法各国法制实践中长期悬而未决的问题;它解决了法律行为普遍规则与聚体规则之间的关系,使民法典避免了再对各种不同的具体法律行为做出不必要的重复规定;它解决了意思自治原则与合同自由原则的关系,确认了法律行为不仅可以产生债法上的效果,而且可以产生婚姻法、亲属法及其它法上的效果,摆脱了将法律行为规则从属于债法或合同法的传统民法体系。”[1]24德国关于法律行为的这一套理论体系以及关于法律行为的制度构建这种法学理念及制度模式对于欧洲以及亚洲的绝大部分地区包括日本、台湾以及处于现当代历史进程中的中国都产生了极为深远的影响。大陆法系的绝大部分国家与地区在民事立法与民法的理论发生与发展都无不与德国这一关于法律行为理论值建构、存在与传播具有千丝万缕的联系。甚至在行政法领域也在随着历史的发展在不断的嫁接关于法律行为理论的合理的精神内核。可见,法律行为理论随着时代的发展非但没有变的衰老,反而能够与时俱进,不断地在相关学科的不同领域完成了自己的、新的内涵转变与拓展。

总之,通过梳理法律行为理论以及制度建构的简单的历史发展之脉络,让我们较为清晰地辨清其历史发展的些许痕迹,这也为我们的下一步的研究奠定了简要的信息基础。由此,我们很容易发现的一个问题是,从法律行为的发端到发展都主要停留在处于平等的主体之间所发生的这种法律关系,它秉承主体之间的意思自由理念可以最大限度的地在彼此之间实现交易的畅快。法律行为理论的发展及其得以如此系统与发达,是由各方面的具体条件所决定或制约的。第一,在欧洲,个人自由的思想源远流长,特别是在近代思想解放运动中将其演化为“个性解放”的口号,使得以意思表示为构成要素的法律行为理论系统得以出现在世人而前,这是法律行为理论出现在近代欧洲的社会思想根源。第二,伴随着英法近代资产阶级革命的发生,自由、平等、理性的理想追求被名正言顺地确立起来,接下来的任务就是为实现这种理想寻找理性工具。而以意思表示为核心要素的法律行为能最大限度地满足这种要求。这是法律行为理论出现在近代欧洲的社会现实根源。第三,近代欧洲的产业革命,大大促进了商品经济及更高级的经济型态市场经济的发展,市场经济使交换日益发达,交换本身就需要市场主体之间的平等和自由,这是法律行为出现的社会经济原因。第四,近代欧洲民主政治的发展为法律行为理论构建与制度的产生和发展提供了相对宽松的政治环境,是法律行为制度及理论发达的社会政治原因。第五,德国的工商文明和“以人为本”的文化宗奉,是促使以个人自由主义为意境的法律行为理论得以发达的社会文化根源。最后,德国几代法学家不懈的努力与卓越的智慧也是法律行为理论与制度得以在德国确立并得到发扬的重要的直接原因。从法律行为制度的源起及理论的发展中,我们可以看到,法律行为制度根源于私法自治是以一定的历史时期的政治、经济、深厚的思想文化等方面的底蕴和环境为基础的。因而笔者认为,特定的历史时期的法律行为概念、理论系统以及其制度构建都不是凭空产生的,是特定的历史语境下的产物,是一定的历史条件下的产物。法律行为概念本身就成为一个历史性范畴之概念,正因为其能够不断地在法学家的笔下得到经久常新的演绎,才能够与时俱进不断地丰富与完善自身,从而直到今天仍然能够永葆其青春魅力。然而,特定的历史时期所形成的这种关于具有特定内涵的法律行为概念并不会停止其自身的前进脚步。在新的历史时期,随着人们持之以恒的对这一议题的兴趣,对它的研究的深入与发展也是不言而喻的。法学家们因为发展着的实践需要而在对以往的和现有的理论基础之上实现新的发展以适应现时代的需要。所以,对于法律行为在其先期于特定历史条件下所形成的具有特定内涵的这一概念,于新的时代在尊重既有含义的基础之上要实现一定的理论创新。如果仅仅仍然对于前人的理论抱残守缺、敝帚自珍,这种思路是不可取得。正如前述,法律行为这一概念在历史上主要是指平等的民事主体在交往的过程中本质上以意思表示作为其核心内核的一个概念。这个概念的形成与发展直至现在已经十分完美了,但是悬而未决的许多问题又围绕着它在当下继续困扰着我们。所以理论研究不但不应停止反而应进一步的努力的挖掘,实现理论与实践的、历史与逻辑的统一。

[1]董安生.民事法律行为[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[2]马克思恩格斯全集:第21卷[M].北京:人民出版社, 1975:346.

[3]周枏.罗马法原论(下册)[M].北京:商务印书馆, 2004:742.

[4]亨利·萨姆奈·梅因.古代法[M].高敏,瞿慧虹,译.九州出版社,2007:419.

[5]费安玲.学说汇纂:第1卷[M].北京:知识产权出版社,2007.

[6]马克思.资本论:第1卷[M].北京:人民出版社, 1975:199.

[7]朱庆育.法律行为疏证[J].中外法学,2008(3).

(责任编辑张佑法)

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1007-7111(2010)12-0032-05

2010-11-01

江必新先生主持的中国行为法学会2009年部级课题“行政法律行为研究”课题((2009)学研002号)主要成果之一部分。

张兆成(1980—),男,博士研究生,讲师,研究方向:宪法与行政法学。