知识产权滥用的危害及其反垄断规制*

杨雄文

(华南理工大学 法学院， 广东 广州 510006)

所谓知识产权滥用， 是指知识产权人以不正当的方式行使权利， 权利行使的结果完全违背权利设置的目的， 并损害他人的合法利益与社会公共利益。因此， 缺乏对知识产权滥用行为之约束的知识产权制度是不完整的。只有在它们彼此平衡时， 才能促进创新和推动人类物质文明和精神文明的巨大进步。当前， 滥用知识产权的行为已给中国企业和民族经济的发展带来了严重的制约， 而且知识产权在国际上已从纯粹的法律问题演变成与法律、 经济、 政治和外交等密切相关的问题。同时， 我国法律的规定是零散而且不系统的， 不具有可操作性。[1]82面对这样的严峻形势， 我国迫切需要从国家战略的高度来认识知识产权的滥用问题。

一、知识产权滥用的危害

目前， 知识产权滥用行为在我国已经产生和蔓延。我国知识产权滥用问题的特点在于： 一是发达国家在国际贸易中充分利用知识产权壁垒， 束缚了我国产业的发展； 二是中国企业对知识产权制度的认识和利用不足； 三是国内知识产权反垄断规制的欠缺。知识产权滥用行为不仅会对被许可人的利益造成不正当的侵害， 而且会危害贸易秩序， 阻碍技术的传播和发展， 影响社会公共利益。

(一)阻碍后续的创新和公平的竞争

法律之所以保护知识产权， 其目的在于鼓励人们从事发明创造， 并公开发明创造的成果， 从而推动整个社会的知识传播与科学技术的进步。随着时代的发展， 科技创新的模式发生了很大的变化。各企业根据公有领域的信息独立完成一项重大发明和创新的可能性已经大为缩小。一项新技术的实践与成熟在大多数情况下有赖于多个企业在不同的领域和层次上循序渐进的创造和积累。这种新的发明和创新模式根植于现有技术实践和应用的土壤。没有这样的实践和应用的支持， 发展和创新就几乎不可能了。知识产权滥用行为不正当利用了这一现实， 这为后续的发明和创新带来巨大的障碍。

一些外国企业在我国抢先“布阵”、 “圈地”来建构专利丛林战略， 人为制造专利检索、 分析、 侵权的规避、 无效宣告和侵权诉讼屏蔽， 以增加国内企业规避和抵制这个屏蔽的费用， 或通过强制性一揽子许可、 在许可合同中附加不合理条件、 利用市场支配地位收取不合理许可费等手段， 限制竞争、 谋求垄断， 以限制我国企业技术创新的空间。而标准和知识产权的不当结合也会出现问题。如知识产权信息不能及时充分地披露， 知识产权许可条件过于苛刻， 费用过于昂贵等， 都不利于公平竞争， 这会阻碍新技术的推广和应用， 阻碍国际贸易的顺利进行。这些滥用知识产权行为， 将导致其它竞争者在科技竞争中处于不利地位， 影响技术进步和创新， 大大降低了我国知识产权制度的积极作用。知识产权的滥用行径将严重威胁我国的经济安全， 使我国企业受到知识产权拖累和钳制， 永远被压制在全球产业链的末端。最终侵害了社会公共利益。

(二)破坏知识产权人与社会公共利益之间的平衡

滥用知识产权也构成了对权利自身的背叛。我国宪法规定： “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候， 不得损害国家的、 社会的、 集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。我国民法中规定： “民事活动应当尊重社会公德， 不得损害社会公众利益， 破坏国家计划， 扰乱社会经济秩序。”在知识产权领域， “禁止权利滥用”不仅体现为一项基本原则， 而且演化出一系列的具体规则。《与贸易有关的知识产权协定》在“原则”部分明确指出“可能需要采取适当措施以防止知识产权权利持有人滥用知识产权或采取不合理地限制贸易或对国际技术转让造成不利影响的做法”。这实际上就划定了正确行使知识产权的界限。

知识产权的滥用使利益的天平严重向权利人方向倾斜， 损及社会公共利益和消费者的利益。早些年前， 微软公司以价格歧视的方式出售windows98， 使我国消费者因此而多支出10多个亿， 严重损害我国消费者的合法利益， 但我国却没有相关的法律对微软的滥用行为加以制裁。[2]80-84

(三)损害自由公平意义下的竞争秩序

知识产权对知识经济的发展提供了一种制度的保障， 在一定程度上加速了知识经济的进程， 但其滥用却会延缓甚至中止知识经济的发展。经济全球化的趋势必然使企业被更多地推向市场， 它们本应拥有对正当的竞争秩序和经济利益的自由公平的权利， 但可能会遇到的对在国内市场上其他企业(包括跨国企业)滥用知识产权的行为而受到牵制和约束。这种额外的牵制和约束对于他们来说是不正义的。

“反垄断法对知识产权的介入更多体现了知识产权权利人的私权和公众权利之间的一种利益平衡。”[3]212知识产权是否正当行使将会给知识经济的发展带来截然不同的结果： 促进与阻碍。我国企业资金、 技术和开发创新能力相对落后， 特别是禁止知识产权滥用的法制体系不完善， 可能导致严重的后果。知识产权滥用将严重制约我国企业技术开发、 研制、 生产提供时机和条件， 致使我国企业技术发展困难重重， 不利于国家科学技术的提高和产业的发展， 进而也相应影响到我国综合国力的提高和中华民族的振兴。

二、 知识产权滥用的反垄断规制

知识产权保护的最终目的在于科技的发展和社会的进步， 而非个人权利的最大满足。TRIPS协议规定： “知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让与传播”， 我国知识产权法对此也有类似规定。如《专利法》就规定专利权人的行为应当有利于“发明创造的推广应用， 促进科学技术进步和创新”。为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的利益， 我国在继续加强知识产权保护的同时， 也应对与知识产权有关的垄断或滥用行为加以适当的控制。

(一)权利保护和禁止权利滥用并重

知识产权法赋予权利人以排除他人使用其智力成果的垄断权， 而反垄断法则旨在制止具有市场支配地位的企业滥用其优势地位， 维护公平竞争。可见， 知识产权与反垄断法的追求目标一致， 都是促进创新和增进消费者福利。[4]252两者不是对立和水火不容的， 而是统一于促进竞争、 推动创新、 推进经济发展的作用和功能当中。不同的是， 二者在追求这一目标时选择了不同的途径： 反垄断法是通过鼓励竞争来实现这一目标而知识产权法则是通过鼓励创新来实现这一目标， 可谓是殊途同归。早在1623年英国的《垄断条例》( the Statute of Monopolies )允许对于“新的制造方式”的和“真的第一个发明者”授予14年的专利垄断权的同时， 要求这些受到保护的制造者不得以抬高价格等方式损害贸易， 不得违背更高的公共利益。[5]111

知识产权虽然具有独占和排他的性质， 但与一般的财产权相一致， 其权利本身并不产生反垄断法上的问题。是否造成非法垄断法取决于知识产权所有人市场行为的合法性问题， 而非知识产权本身的功能所致。相反， 知识产权的独占性还会在很大程度上激励人们在经济领域展开创新竞争， 而反垄断法则通过禁止那些损害现实的或潜在的竞争的滥用知识产权行为， 保护和推动着创新竞争的有序性。1917年， 美国最高法院就在判例中确认了禁止专利权滥用的原则。如今， 美国、 欧盟、 日本已经建立了比较完备的禁止知识产权滥用的制度， 以反垄断法为核心， 并辅之以限制救济、 强制许可等机制。近几十年来， 由于我国知识产权制度的前期建设偏重于“从无到有”以及“和国际接轨”， 同时受到来自发达国家的外部压力， 不可避免地呈现出不平衡的状态， 特别是禁止权利滥用的规则方面存在着较多的空白。虽然在《合同法》、 《对外贸易法》、 《技术进出口管理条例》等法律法规文件中也有“权利不得滥用”的原则性条款， 但过于粗疏， 缺乏可操作性， 远未形成禁止知识产权滥用的完整体系。

滥用的前提是优势， 在我国知识产权保护的薄弱时期， 滥用现象确实发生的很少。但是， 权利保护越完备， 权利优势越提升， 滥用的危险就越大。随着知识产权保护的国际化， 一些发达国家的大企业将自身的经济优势、 技术优势转化为法律优势， 成为知识产权滥用的主要行为者， 是权利滥用也呈现出“国际化”。

上述分析表明， 权利保护和禁止权利滥用的并重， 才能真正实现知识产权的制度功能——鼓励创新、 公平竞争。我国的知识产权保护， 应当是符合经济、 科技、 文化发展目标的保护， 是对权利正当行使的保护， 禁止权利滥用是知识产权保护的法律界限。越是发达国家， 禁止权利滥用的规则越完备， 这说明反垄断规则的完善程度是衡量整体知识产权制度水平的重要标志。

(二)运用法律保障和政策引导两个层面

禁止知识产权滥用， 归根到底是权利制度问题， 首先是一个法律问题。我国应尽快明确《反垄断法》在知识产权领域的规则， 结合我国具体的经济和文化背景， 不断细化“滥用知识产权”的认定标准——这是抑制知识产权滥用的法制工作的重点——以增强打击知识产权滥用的反垄断的可操作性。对于不构成垄断的知识产权滥用行为， 应当在各相关的知识产权立法中增加相应的条款， 明确滥用行为的法律后果； 做到在制度上和规则上与国际接轨， 但在具体保护标准上体现国情， 充分发挥知识产权在提高国家整体竞争力上的作用。除此之外， 对滥用知识产权进行监管的政府机构的设置、 管辖范围、 监管方式， 也是反知识产权滥用的制度设计中的重要问题。

禁止知识产权滥用， 政策引导也是一个相当重要的方面。首先， 针对理论界偏重保护规则的研究而对权利滥用的研究不足的问题， 政府应鼓励科研机构和人员加强对禁止知识产权滥用的理论、 历史和制度的研究， 为立法与执法提供智力支持。其次， 政府应当通过培训、 宣传等手段和途径， 帮助国内企业熟悉禁止知识产权滥用的规则， 鼓励、 支持他们通过合理抗辩、 积极反诉等手段对抗国外企业的不合理压制。第三， 知识产权滥用必然以技术优势和经济优势为前提， 政府应当大力扶持企业自主创新， 增强企业自身实力， 在事实上减少市场竞争者之间的技术力量和经济力量的差距， 最大程度地消除知识产权的滥用行径。

(三)运用系统工程的方法规， 制知识产权滥用

知识产权的滥用是一个复杂问题， 涉及法律、 政治、 经济等诸多因素。对于知识产权这样的一个复杂系统所发生的滥用问题， 应当运用系统工程的方法， 从整体上采取对策。仅就法律领域而言， 对知识产权滥用的规制不能局限于反垄断。“在知识经济条件下， 仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的， 应当说， 反垄断法追求的实现有效竞争的目的， 是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中， 从而全面扩张至知识产权制度的各个领域” 。[6]15我国目前一些法律、 法规对知识产权滥用是有所规制的。比如民法通则中的禁止权利滥用原则； 反不正当竞争法和中也有限制知识产权的相关条文。虽然规定的比较零散、 不成体系， 但是有些内容还是很有现实价值的。在禁止权利滥用的制度进一步健全之前， 我们应当合理使用已有的法律法规以及民法的基本原理予以遏制， 不能以立法无具体规定而消极放任。禁止权利滥用制度的发展史， 就是从一般规则到具体规则的动态发展史。司法机关与行政机关在保护知识产权的过程中应遵循“权利不得滥用”的基本法律原则， 注重利益平衡， 妥善处理涉及知识产权滥用的个案， 为立法积累经验。

同时， 对于《反垄断法》调整范围以外的权利滥用行为， 还有其他的规制方法， 例如， 将权利滥用作为法定抗辩事由， 可免除侵权责任或限制权利人获得的救济； 构成权利滥用的行为无效或可撤销； 将权利滥用作为强制许可的条件之一； 权利人对于因滥用行为造成的他人损害应负赔偿责任； 规定滥用诉权应承受相应的不利后果。这些制度的建立涉及知识产权法、 合同法、 侵权法、 诉讼法等诸多部门法， 是一个系统工程。应注意有机整体性的研究， 克服单纯在反垄断领域内进行禁止权利滥用研究这种视角单一的局限。

禁止权利滥用的制度系统也是一个有机整体。尽管在相关法律有一些关于知识产权滥用的规定， 比如《反不正当竞争法》， 但由于种种原因， 实施效果并不理想。由此， 建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用法律制度， 是一种较好的制度建构选择。知识产权滥用一方面可以通过《反不正当竞争法》、 《对外贸易法》以及《反垄断法》等法律从外部进行管制。同时， 也应该从知识产权法律本身进行内部管理。“我国对知识产权滥用的规范， 应以我国现有的知识产权制度为基础， 完善现有知识产权法律。”[7]97在对知识产权进行保护的同时， 对相关权利内容和权利实施方式， 如知识产权法中的权利设计、 强制许可、 合理使用等方面， 进行约束和限制。当然， 无论是知识产权法自身规范对知识产权滥用的限制还是民法基本原则对知识产权滥用的限制， 都属于在民商法范围的规制， 这种私法规制受到自身性质和手段的局限， 因此还不能完全解决知识产权滥用的更深层次的问题。而属于经济法范畴的反垄断法对知识产权滥用的规定才能实现更高层次的规制。

三、结语

由于技术创新对于新时代人类社会发展的极其重要性， 赋予专利独占权是社会必须承担的代价。[8]1817反垄断法的制度建设和禁止知识产权滥用是我国经济和法律生活中的重大工作。知识产权与反垄断法的目标一致， 二者共同促进和推动相关市场的竞争， 并最终有利于增进消费者福祉。“反垄断法的任务是反一切限制竞争的行为， 而且首先是从反商品贸易中的垄断行为开始的， 其主要的规制对象至今仍然是商品贸易领域中的限制竞争行为。”[9]80对知识产权滥用行为需要采取多种法律手段综合予以规范。我国应当充分利用规制知识产权滥用的法理基础， 完善以反垄断法为核心的防止知识产权滥用的法律体系， 制定配套的行政方针或指南， 全面系统具体地制定禁止知识产权滥用的基本原则、 适用范围、 具体形态、 法律责任、 豁免情形等。同时加强执法机关和司法机关的职能， 维持知识产权的利益平衡。

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