“2010海峡法学论坛——民生与法制：劳动与社会保障法律制度比较研究”会议综述

陈荣文

（福建社会科学院法学研究所，福建福州 350001）

“2010海峡法学论坛
——民生与法制：劳动与社会保障法律制度比较研究”会议综述

陈荣文

（福建社会科学院法学研究所，福建福州 350001）

2010年8月18日至19日，“2010海峡法学论坛——民生与法制：劳动与社会保障法律制度比较研究”学术研讨会在福州市举行。会议由中国法学会担任学术顾问，中国法学会社会法学研究会、海峡两岸法学交流促进会、福建省文化经济交流中心、福建省涉台法律研究中心、厦门大学法学院、福建省法学会、福建省律师协会、福建江夏学院法学系、福建社会科学院法学研究所、福建师范大学法学院、福州大学法学院、中国文化大学法学院、台湾华冈法学基金会、香港律师会、澳门经济法律学会、华侨大学法学院、集美大学政法学院等机构共同主办。来自内地、香港、台湾、澳门的200多位专家、学者参加了会议，会议围绕主题“劳动与社会保障法律制度比较研究”展开研讨。现将其中主要观点概要如下：

一、劳动与社会保障法律制度基础理论研究

北京大学法学院叶静漪教授以宏观叙事的方式展示了中国社会法学的研究现状与发展趋势，认为随着国家政策重心的转换，社会法学已经成为中国法学参与和谐社会建设的主要基地、中国法学新型分支学科的主要生长点、中国法学各分支学科交流融通的重要平台，“十一五”期间，社会法学在廓清学科范围、壮大研究队伍、提高学科地位、拓展学术交流等方面取得了显著进步，社会法学学科体系初步确立，但也存在回应性强、重宏大主题轻微观视角、重紧跟现实轻理论挖掘、研究方法单一等问题。

上海财经大学法学院王全兴教授通过系统论的研究方法将劳动关系协调机制系统架构于政府干预、单个劳动关系、集体劳动关系、社会责任运动、NGO和社会公众对主控企业、被控企业的监督与压力机制等子系统之上。认为劳动关系协调机制与所处经济、政治、社会状况密切不可分割，根基在于对企业本质和生产要素的理解。

台湾铭传大学法律学院刘士豪教授对两岸劳动合同法与民法的关系作了比较研究，认为劳动合同法与民法的关系在台湾地区呈水平切割模式，在大陆地区则呈垂直切割模式。主张基于劳务给付这一最大共性，劳动合同无需从合同法领域独立出来，劳动合同法可作为合同法的特别法来处理，从而维系法的统一性。

吉林财经大学法学院李光宇教授分析了当前我国劳动争议诉讼适用民事诉讼程序所产生的一些问题，如审判机构组成不符合劳动争议处理机制的“三方原则”；时限制度不尽合理；举证责任倒置适用范围过窄；对增加诉求、提起反诉等问题的处理与诉讼法基本原则相矛盾等。认为完善我国劳动争议诉讼制度应该成立专门的劳动法庭、缩短劳动争议案件的审理期限、完善举证责任分配、调整仲裁与诉讼关系，建立或裁或审的诉讼模式。

二、劳动合同法律制度研究

台湾中国文化大学法学院邱骏彦教授认为竞业禁止特约对劳工的不利影响比解雇更严重、保守商业秘密应为劳动合同项下的一般附随义务，大陆地区《劳动合同法》第23条第1项的规定容易产生争议，即未在劳动合同中特别约定保密事项的，劳动者是否还负有保密义务？同法第23条第2项规定用人单位“可以”约定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但劳动者违反竞业限制约定的，却是“应当”按照约定向用人单位支付违约金。“可以”与“应当”之间，权利失衡。同法第24条第1项的规定被第23条第1项的规定虚化。台湾地区对竞业禁止条款的判定，原来由司法判决形成四要素标准，后该标准被纳入“劳动基准法修订草案”第 18条之三。对竞业禁止条款效力的判定应充分考虑雇佣环境及与之相适应的劳资双方心理契约的变化，在雇佣不再长期化的环境下，增进劳动能力与资源、获取转场机会已经取代长期雇佣保障成为员工新的心理期待，劳动者受雇期间所获得之技能、资迅与知识等是否还可以作为竞业禁止所保护的商业秘密范畴，不无疑问。

台湾华冈法学基金会董事蔡文彬律师认为，竞业禁止制度的合理性在于对“维护企业商业秘密与竞争力”与“保护劳工职业自由与人力资源最优化配置”之间的平衡。竞业禁止的客体应不以商业秘密为限，但用人单位须有依竞业禁止特约保护之利益存在；竞业禁止的限制对象，以其职务可获悉用人单位营业秘密为限；竞业禁止的期限，应以“营业秘密本身在竞争市场之时效性”为限；竞业禁止的限制区域，应以用人单位营业领域与范围为限。尚未开拓的市场，或将来可能发展的区域，基于自由竞争的原则，不应该受到任何限制。竞业禁止限制的职业活动范围，应根据竞业是利用一般知识还是特殊知识来判别。

台湾政治大学法律学系黄程贯教授认为，对最低服务年限约款，首要的是判断其法律效力，标准有二，一是必要性判断，即确保其值得保护之利益之必要；二是合理性判断，通过对训练期间、训练成本、补偿措施、劳动力替代之可能等因素综合判断。台湾地区“劳动基准法修正草案”第18条之二对最低服务年限条款作了规定，订定该条款应同时具备以下两个条件：劳动所具备专业技术与知识，为雇主完成一定之工作所必要者；雇主有为劳工进行专业技术培训，并提供该项培训费用者。

首都经济贸易大学劳动经济学院陶文忠副教授认为，在劳动派遣中，劳动条件的确定和劳动过程的管理主要是，或者完全是由用工单位实施的，因此，派遣机构不宜一般性地作为法律上的用人单位，也不宜作为受派遣劳动者行使组织权的载体以及谈判权的主体，否则将使得实际负有劳动者管理权和集体协商谈判义务的用工单位逃避了法律责任，造成对劳动者组织权和谈判权的侵害。

南京师范大学法学院秦国荣教授认为，劳动合同中止属于社会生活中的常见现象，需要有法律规范进行调整，并实现民法与劳动法的对接。劳动合同中止制度设计应该涵盖因各种原因暂时不能履行劳动合同，但同时双方又不愿或不能解除劳动合同而出现的相关问题。

厦门今朝律师事务所吕今朝律师认为，应该重构我国劳动合同期限制度，将劳动合同期限的分类标准由主观化标准即当事人约定改为客观化标准，根据工作的性质与特点来界定。与此同时，将不定期劳动合同作为劳动合同期限制度的基本制度并通过法律的强制性给予保障。

三、劳动者权利保护法律制度研究

湖南商学院法学院程波教授认为，如何使用时间是认识一个民族、一个时代、一个社会的关键，近现代意义上调整劳动法律关系的劳动法律部门正是在劳动时间商品化之后，在钟点时间的规约下形成的。通过节假日而产生的劳动者休假权问题，是一个特定的、有着“文化媒介、符号和理解力”的人类法律行为，符合“事物之规律性”，这种“事物之规律性”的法律文化解释就是劳动者休假权的法理基础。

台湾政治大学法学院助理教授林佳和认为，部分工时劳动是介于企业灵活运用“外部弹性”与“内部弹性”之间的一种形式，应当放在非典型劳动理论脉络中去观察。对部分工时劳动关系的成立应作实质控制，即作为劳动给付的标的在性质上与部分工时人力供给相符合，或者符合法律的特别规定。部分工时劳动者的权利保护，在平等对待原则下当然适用相关劳动法律，但也应考虑其特殊性而作不同处理，比例原则是其中一条思路但不是全部。

福建农林大学法律系胡玉浪副教授认为，部分工时劳动者有权获得加班费，加班工资是对其丧失自由支配时间的补偿，而不是对加重身体与精神负担所做的补偿，同时具有对雇主要求劳工于法内正常工时加班的行为进行限制的功能。

苏州大学王健法学院沈同仙副教授认为，我国企业重组中劳动合同继承立法过于刚性：劳资双方缺乏选择权；事实劳动关系与集体劳动关系的继承规定付诸阙如；企业重组法律责任分配不明，前后不一致等需要完善。

福建社会科学院法学研究所陈荣文副研究员认为，在企业重组情形对原劳动合同的处理，一要充分保障职工的知情权与选择权；二要规定集体合同概括继受原则；三应规定新旧用人单位对原劳动合同项下义务承担连带责任；四要规范新旧用人单位的预告解约权。

华东理工大学法学院刘金祥教授认为，大陆地区劳动法制多类结合、多级并存，可考虑先统一标准限度后由各地因地制宜制定具体标准；有必要对工资优先受偿权作出更为明确具体的规定。

北京化工大学文法学院薛长礼副教授认为，解除和终止劳动合同的经济补偿制度的法律定位应以企业社会责任为基础，以非自愿结束劳动关系为核心，以就业安全为目的，以补充社会保障为伦理。经济补偿所承担的是双重补偿，一是雇主原因给雇员就业安全带来影响而产生的财产利益、精神利益损失的补偿；二是对社会保障不足而产生的保障补偿。

西南政法大学经济法学院熊晖副教授认为，劳动合同期满终止时的经济补偿金规定其成效值得怀疑；对合意解除劳动合同的经济补偿金区分倡议人而赋予其不同法律后果，可值商榷。此时劳动者已经能够真实、自由地表达其意思，故法律只须将经济补偿作为强制性的磋商内容即可，而无需替代劳动者作出判断。经济补偿金的制度功能与失业保险的制度功能基本重合，二者择一即可，且社会保险制度具有履行保障上的优势，故经济补偿金制度可以取消。

西南政法大学民商法学院赵万一教授认为，农民工实现体面劳动，分享社会发展改革成果，其路径在于：贯彻落实现有的劳动法律规章制度，打造农民工体面劳动的工作环境；确实做到身份平等，落实农民工平等的主体身份地位，建立以合法公民身份为唯一标识的农民工输出身份确认机制，强制施行企业对于转移农民工的社会保障体系以及在全国范围之内这种社会保障账户的无限制自由流通；启蒙并强化农民工的平等权利意识，夯实农民工体面劳动的认识基础；增强农民工职业工作能力，使农民工体面劳动得到依托；建立多元化劳资纠纷解决机制，使体面劳动纠纷获得有效化解。

西南政法大学经济法学院李满奎老师认为，我国现行的职业病诊断鉴定制度中存在着申请难、举证难、鉴定难、缺乏外在纠错机制、一些新型职业病难以得到认定等问题。现行《职业病目录》结构封闭、内容简单、缺乏“职业病推定效力”。应从《职业病目录》的功能出发，对我国现行《职业病目录》的内容、结构进行充实和完善，并赋予其职业病推定效力，将医学诊断与工伤认定相分离。

四、劳动法制的比较与借鉴

中华全国总工会法律部副部长谢良敏认为，大陆地区劳动法律制度有如下设计理论及其特色：一是侧重保护劳动者，具有较强的社会法特色，期望达成劳资双方地位的实质平等；二是以社会主义市场经济为经济基础；三是以构建和谐稳定的劳动关系、畅通的劳资沟通渠道为目标；四是引导性与强制性并重。

台湾政治大学法律系黄程贯教授对台湾地区最新的劳动立法情况作了介绍，一是“工会法”的修改使得工会组织形态更加开放，组织与加入工会更为自由，人员资格更具开放性；二是引进了不当劳动行为制度；三是在“团体协约法”中增加了企业的团体协商义务；四是在“劳资争议处理法”中增强了调解人、仲裁人的专业程度要求，且单人可替代原专业委员会，赋予仲裁裁决准司法效力，设争议行为违章，列举争议行为使其明晰化；五是在个别劳动方面修改了“劳动基准法”中的“劳动契约”章，修改内容有四，一是加入劳动派遣。二是规定定期契约制度，降低用工障碍（台湾地区原以不定期契约为原则）。三是在企业并购时对劳动契约的处理，原来将劳动契约的移转视为两个独立的契约，现视为一个契约的连续。四是特别契约条款的处理，如最低服务年限、竞业禁止等。

香港律师会内地法律事务委员会副主席徐奇鹏律师就香港地区新近最低工资条例草案中的热点问题，如“工资”界定、“工时”认定、豁免规定、用人单位劳动合同变更要约效力等作了详细解读，尤其是一些有别于内地的法律制度，如指纹打卡因涉及员工个人信息保护被质疑、不回复用工单位变更劳动合同要约而继续工作不等于默示同意等。

澳门经济法律学会理事长何金明博士较全面地介绍、评述了澳门劳动诉讼法制度，包括劳动审判权、法院管辖权、劳动诉讼的代理、审理程序、劳动轻微违反诉讼程序、执行程序、上诉等，认为澳门劳动诉讼过程中调解程序与机制过多，应该简化以减少诉讼成本；因劳动关系引致的债权债务经常产生民法上与劳动法上的请求权竞合，应妥为解决民事诉讼与劳动诉讼的冲突。另外，针对请求重置劳动法律关系的诉求，澳门实体法与程序法均缺乏明确规范，应予以完善。

澳门大学法学院高级讲师刘耀强博士介绍了澳门维护与保障外地雇员权利的制度，认为，虽然外地雇员与本地雇员的权利在理论上是平等的，享有包括工作时间限制及休息权、获得报酬权、超时工作及轮班工作的报酬与补偿权、假期、缺勤及产假权、隐私权、职业安全与卫生权、合同终止时取得合理赔偿权等权利，甚至享有一些特别的权利，如合适住宿权、返回原居地权、报酬支持保障权、逗留失败后由检察院代为维护利益权等。但认为基于配套措施的缺乏，这些法条上的权利并未能落到实处。

台湾中国文化大学劳工关系系谢棋楠教授认为，台湾地区团体协约属于民事契约法性质，大陆地区集体合同属于劳动法范畴，归属社会法系，性质差异使得对待契约自由的态度及公权力的界入程度有所区别。台湾地区“工会法”的修改将使得工会组织向着自由化与多元化方向发展，从而对团体协约劳工一方的协商代表性带来疑虑；台湾地区“劳资争议处理法”的修正引进了缔约前之强制诚信协商义务与不当劳动行为之裁决制度，值得大陆地区集体合同制度借鉴。

中国人民大学法学院黎建飞教授对海峡两岸解雇保护的理论基础、立法形式、保护方式、法定解雇事由、解雇权行使与限制、解雇预告期限、资遣费或补偿金、非法解雇的效力、责任与补救等方面作了比较分析，优劣互见，并认为台湾地区对于因劳动者过错而解雇设立除斥期限这一制度值得大陆地区借鉴。

澳门科技大学法学院助理教授叶再兴博士认为，内地《劳动合同法》大多数条文都具有强行规定之性格，不容当事人以特约排除，不完全符合劳动合同法以私法为体、公法为用的格局；澳门《劳动关系法》仅以提供公平之规则，后由劳资当事人自治为目标，定位正确，但立法技术尚有大量改善空间。

西北政法大学劳动法与社会保障法研究中心主任谢德成教授认为，从宏观上看，大陆地区从《劳动法》到《劳动合同法》的立法变化，体现的是资本的整合与发展的利好，对劳动者的利益保护稍显不利；台湾地区大量解雇制度具有“解雇条件和程序法定，劳资协商自治、政府监控”的特色，民主协商自治能充分发挥劳资双方的能动性，并及时化解矛盾；司法审查机制的引入，强化了实体公平和程序公正；政府预警通报制度完善了劳动力市场的宏观调控。

北京大成律师事务所福州分所方维忠律师认为，大陆地区《劳动法》应借鉴台湾地区“劳资争议处理法”中的一些合理做法，对劳动争议区分争议类型，如权利事项争议与调整事项争议，设计不同的救济模式；将集体争议纳入劳动纠纷处理范围；增加对不当劳动行为的裁决机制；构建劳动仲裁与诉讼之间良性衔接机制。

五、社会保障法律制度研究

全国人大法工委行政法室副主任张世诚介绍了《社会保险法》制订中的热点问题。一是养老保险范围是否延伸至事业单位与公务员？养老保险费的筹集模式、结构、费率、年限、补正等；二是医疗保险中的异地看病报销与即时结算问题；三是工伤保险中限缩保险金支付免责事由的范围；四是失业保险的价值取向；五是社会保险费的征缴机构、征缴手段以及经办机构与监督机构。

西南大学法学院张新民教授认为，我国农民社会保障制度立法的指导思想应该以传统保障机制为依托，将从农村逐渐转移出来的人员全部纳入城镇社会保障体系，但推进速度应与城镇化和工业化进程相一致；低水平、广覆盖，使农村社会保障的水平与统筹层次与社会经济发展水平相适应；因基础不同，需求相异，城乡社会保障应该统筹规划，分别适用。

台湾中国文化大学法学院谢荣堂副教授认为，社会保险的保护目的不仅在于确保人民最低生活条件，亦应维持被保险人在发生特别事故前之生活水准；台湾地区全民健康保险中的柔性与人情味值得借鉴；职业灾害保险应遵循社会保护原则与社会保险取代私人损害赔偿原则，籍由多数人力量来互助分担意外伤害风险。

吉林大学法学院冯彦君教授认为，日本非全日制用工养老保险制度是公认的典范。日本《短时间劳动者法》与《年金修改法》共同构成了日本非全日制用工养老保险的双层结构。这种由政府推行的强制义务保险制度，是由国民基础年金和受薪劳动者年金组成的双层关联结构保险制度，也是由定额部分加报酬比例部分构成的双层养老金支付制度，这种制度吸引一大部分劳动力进入职场，解决了劳动力不足问题，缓解了高龄化社会政府对养老金的支付压力。我国现行制度下非全日制劳动者只能参加基本养老保险，不能加入企业补充养老保险，且保险费完全由劳动者个人承担，这种单一的制度结构模式使养老保险金的支付金额处于极低水平，不符合权利义务对待原则，既不能有效保障非全日制劳动者的晚年生活，也不利于促进灵活就业。在为解决这个问题，未来立法中应明确承认非全日制用工劳动者建立的双重或多重劳动关系的合法性，且每个用人单位均负有缴纳基本养老保险费的义务，对个人账户并账处理。养老保险费的征收应采取征收社会保险税的方式，统一计发标准。

山东工商学院社会保障研究所岳宗福副教授认为，失业保险的重心由“保劳工”向“保工作”转移，突出就业导向已经是潮流所趋，台湾地区2002年“就业保险法”鲜明地体现了这一宗旨，其在失业保险的覆盖面、筹资模式、给付结构、受益人资格认定等方面的相关规定可供大陆地区《失业保险条例》借鉴。

西南政法大学经济法学院张艳副教授认为，我国弱势群体医疗救助存在范围过窄、标准过低；资金来源缺乏持续性和稳定性；救助资金使用率偏低；责任主体不明，救助时间滞后等众多问题，解决该问题可考虑施行差异化的医疗救助模式，各地可根据经济社会发展水平因地制宜选择适用的模式。

中国社会科学院法学研究所谢增毅副研究员认为，处理工伤保险与第三人侵权赔偿关系的基本原则应该包括：工伤劳动者不能获得双重赔偿，但法律不应限制受害劳动者向第三方提起诉讼。应该赋予工伤保险机构代位权，该代位权的行使应该和对第三人的侵权诉讼程序相互衔接。侵权赔偿的数额应该本着有利于受害人的原则在受害人和工伤保险机构进行合理的分配。

西南政法大学经济法学院胡大武副教授认为，家政工人工伤保险权益保护应该采用法律强制模式。家政工人工资是否达到一定标准是判断其是否具有“经济上的依赖性”即“从属性”的重要标准，对于判断其是否应当享有社会保险权利具有重要意义。而以家政工人工作时间是否达到一定标准来判断其是否应该获得工伤保险待遇最具有合理性。

2010-09-21

陈荣文（1967—），男，江西鄱阳人，福建社会科学院法学研究所副所长，副研究员。

王魏红）