政府金融危机应对措施的法律评价──以双边投资条约义务为参照

曾丽凌

（福建江夏学院法学系，福建福州 350108）

政府金融危机应对措施的法律评价──以双边投资条约义务为参照

曾丽凌

（福建江夏学院法学系，福建福州 350108）

当一国处于金融危机时，其政府往往要采取各种紧急措施，这些措施大多存在一些隐性投资保护主义倾向。从双边投资条约中公正与公平待遇、征收与国有化、汇兑与转移的约定来看，失当的政府应对措施不仅可能会给外国投资者的利益造成损害，甚至将违反东道国与投资者母国签订的双边投资条约中对应的承诺，引起国际法责任。

金融危机；政府应对；双边投资条约

随着金融危机冲击烈度的逐渐趋缓，当前国际及国内经济形势进入了一个相对平稳的“后危机时代”，全球经济逐步出现复苏迹象。此时冷静反思尤显必要。正如布鲁金斯学会研究员巴里·博斯沃思所说，危机的一大教训就是“我们不要浪费危机”。[1]我们不仅要追溯和还原国际金融危机进程，充分理解整个危机的机理和教训，更要对各国政府为应对危机而采取的措施进行评价和反思。这种评价和反思的角度应是全面和多维的，不仅要考察其经济影响，更要关注其法律后果。历史经验表明，①就政府干预措施的短期效应而言，国际投资领域最有可能引发法律争端并招致国际法责任。根据这十几年来国际投资的发展来看，国际投资迅速增长的这十几年，也是双边投资协定迅速发展的时期。双边投资协定中的缔约国普遍承诺建立透明、稳定、公平和安全的国际投资政策环境，为外国投资者设定了诸多权利和优惠措施。根据“约定必须信守”的国际法原则，双边投资协定在国际上对缔约国具有强有力的法律拘束力。而在这次金融危机中，政府救市的规模和深度都是史无前例的，对外国投资者的待遇现状和既得利益的触动及改变也是深刻而微妙的，也引发了对东道国是否违背了其对外承担的国际法义务的诘问。本文即拟从双边投资保护协议的核心内容出发，对具有共性的应对措施进行审慎的考量，评价其法律后果、预估其法律风险。

鉴于双边投资协定的具体内容，虽因国家的不同而有所差异，但在国际实践中，大多是依循一定的范本谈判签订的，因而可将其核心义务归纳为以下三个方面的内容：一是公正与公平的对待投资和投资者，在外国企业和本国企业、外国投资者之间，实行非歧视性的待遇。二是对外资通常不进行征收，如果出于国家利益的需要必须为之时，应遵循法律程序，并给予合理的补偿。三是允许投资者自由汇出其财产、利润和其他收益，不得实行歧视性的资本流动限制。就政府危机应对措施如何影响外国投资者权益，以及是否有悖于双边投资条约中东道国的义务，下文将以双边投资协定中的核心内容为纲进行分析。

一、公正与公平待遇（Fair and Equitable Treatment）

20世纪 70年代以来，绝大多数的双边投资协定中规定有这一待遇标准。[2]例如，美投资协定范本（2004）就规定：“投资在任何时候须给予公平和公正待遇，须享有充分的保护和安全，且不得给予低于国际法要求的待遇。”从双边投资协定的实践来看，虽然各条约对这一待遇规定的措辞有所不同，但大都可把公正与公平待遇标准理解为给予外国投资者及其投资以无差别待遇，即国民待遇和最惠国待遇。同时，借助其概括性和模糊性的优点，亦能弥补具体标准的不足。关于公正与公平待遇标准的内容，多数投资协定都没有具体的规定，在近年来的仲裁实践中，公正与公平待遇标准的内涵有所确定，主要包括以下几个方面的重要要素：正当程序要求、透明度要求、对投资者正当期望的尊重、善意原则等。[3]

在界定了分析的起点和衡量的标准之后，笔者发现本文的分析目标却像一个移动的标靶，难以定位。自金融危机爆发以来，美、欧、日等国政府采取了各种措施救市，但危机始终在演进和蔓延。面对瞬息万变的金融形势，各国政府不拘一格，不断调整和推出新的应对举措，这些措施大多短暂而多变，因时而动，因势而废。因此为了论证的需要，唯有采用类型化的方法，将这些措施大体分为如下三类：“（1）旨在增强金融服务业稳定性的措施；（2）针对的是金融服务业，但它们的安排是为了增加流入其他经济领域的可用信贷额度的措施；（3）旨在扩大公共开支、刺激目标产业和战略产业（包括汽车业）的总体财政措施。”[4]

第一类措施的目的主要是纾困金融机构，恢复市场流动性和信心，通常包括：流动性支持、资本重组（国有化或其他方式）、收购金融机构不良资产、定期资产支持证券贷款等。从大多数自由贸易协定和双边投资协定的约定来看，政府通常相互保证给予另一方的自然人、法人在本国境内与本国自然人、法人同等的待遇。相应的，政府即有义务在救助措施的实施上，平等对待本国金融机构和外资金融机构，给予外资金融机构以国民待遇。不过，遗憾的是，在这些救助措施中，均存在歧视外国投资者的迹象。例如，澳大利亚，在2008年10月初引入了一种针对零售存款和批发贷款的保险计划。这种担保的覆盖面从一开始就只限于澳大利亚所有的银行和信用社以及外国机构的澳大利亚子公司。外国银行的分支机构，如汇丰银行、瑞士联合银行集团（UBS），瑞信银行（Credit Suisse）都被排除在外。这直接引发了大量资本从外国银行分支机构外逃至澳大利亚本国有担保的机构。同样的情形也发生在爱尔兰。在爱尔兰金融业陷入危机后，爱尔兰政府率先公布了4000亿欧元的救市计划，以担保爱尔兰6家国有银行及及建房互助社的所有客户存款及债务，这也导致大量的存款从外资银行转入上述有明显安全保障的国有银行。德国政府亦不例外。2008年，在美国银行收购美林银行，雷曼兄弟启动破产程序一个月后，德国政府即颁布了《金融市场稳定法》，该法案同样仅仅覆盖在德国有真实本座（seat）的金融机构，因此排除了大量的外国分支机构。最后，美国的法律和实践更加微妙。早期，时任美国财政部长的鲍尔森提出的建议是将外国银行排除出美国的救市方案。不过，在其后公布的《2008年紧急经济稳定法案》（EESA）中，将救助的对象限定为那些在美国有“重要的经营”（significant operations）的金融机构。表面上，该法案似乎存在外国银行受惠于美国的救市计划的可能，但事实上，美国的国内机构占据了大多数。②

上述金融救助措施很难通过国民待遇原则的考量，因为它明显拒绝了外国投资者享受公平公正待遇的权利。在美国从事经营活动的外国金融机构在其没有机会得到美国救市计划的帮助时，即可主张其未得到“公平和公正的待遇”。例如，在Saluka Investments BV v. The Czech Republic③一案中，原告是日本银行在荷兰的子公司，它主张被告捷克共和国侵犯了其获得公平公正待遇的权利，因为被告将原告投资的一家小银行排除在了其救助计划之外，该救助仅施于捷克银行。

第二类措施为信贷支持。信贷市场的停滞正使许多家庭和小企业面临困境，美联储非常适时的于2009年3月推出了家庭和小企业信贷救助计划。根据这项计划，美联储拨出7.3亿美元，用于提高联邦贷款担保额度和为银行提供流动资金援助，为陷入困境当中的小型企业释放信贷，以降低其借贷成本。接受政府救助的 21家美国大银行相比与其他外资银行即有较高的向中小企业提供信贷的能力。本已经受严峻挑战的外资银行，因政府内外有别的倾向而处于一个更加不利的竞争环境当中。

第三类措施为实体经济的稳定和刺激。国际金融危机体现为一个系统性的金融风险，爆发在金融中心，通过迅速的传导，波及全世界的金融体系，并造成了实体经济的衰退。因此在金融危机初级阶段，政府采取的措施主要针对的是金融行业，随着危机向实体经济蔓延，各国政府纷纷调整宏观经济政策导向，迅速推出扩大内需、刺激消费、支持重点行业等措施以稳定经济。在这些措施中，普遍存在保护主义倾向，对外国投资者存在程度不同的歧视。例如：在危机早些时候，美国发布《2007能源独立和安全法案》，其中第136条g项即规定，在政府决定奖励或贷款给那些有生产设备的制造商时，应优先考虑拥有设备时间最久或至少已经存在了20年以上的企业。④这样的条件只有美国的三大汽车巨头（福特、通用及克莱斯勒）才能满足，因为其他的外国汽车制造商在美经营活动的时间都不足20年，这种定向救助的隐蔽性难掩不公之本质。

二、征收与国有化（Expropriation and Nationalization）

双边投资条约中关于征用与国有化的条款在结构上大致包括三个方面的内容：国有化的条件、征收与国有化的方式、征收和国有化的补偿。随着经济全球化的发展及投资自由化模式的趋同，晚近国际投资争议中的实体焦点问题已从征收和国有化的补偿标准问题转变为探究是否发生了征收，即征收的定义和方式问题。目前，国际法上对征收一词并没有明确的、统一的概念，大多数国际投资公约都会使用征收(expropriation)和国有化 ( nationalization) 两词。就方式而言，可区分为两种类型：一种是“直接征收”,指东道国政府公开地、一次性地将外资收归国有、直接剥夺其财产权益。目前，对外国投资进行直接征收的情况越来越少，取而代之的是第二种所谓的“间接征收”,指东道国虽然未公开宣布征收，投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者，但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施，致使他们的投资财产实际上归于无用，实际上起到了相当于直接征收的效果。[5]一般而言，在间接征收的情况下，政府所采用之法规或措施若属于实质不合理者，或对所有权人对其财产之使用或收益造成实质影响者，将构成可予赔偿之征收。[6]

当一国遭受经济危机，其政府必然会采取一系列应对措施。尽管这些措施有助于缓解危机、稳定经济，但却可能间接损害外国投资者的利益，极有可能引发是否对外资实了间接征收的问题。例如：2002年，为了应对危机，阿根廷国会通过《公共紧急状态法》，大量废除在之前的改革过程中，给予外国投资者的一系列优惠措施与保护性待遇，该法案的实施使在阿根廷的外国投资者蒙受了重大的经济损失。众多外国投资者在向国际仲裁机构ICSID提出的仲裁申请中均主张阿根廷的行为使投资者赖以决定投资的环境不复存在，其所投资产的价值已严重贬损，阿根廷政府的行为构成了间接的蚕食性的征收。

在本轮国际金融危机中，美国、英国、德国等西方国家采取的国有化措施引起了广泛关注和讨论。事实上，国有化已成为西方国家抵御金融危机的重要手段之一，其对于降低金融机构破产风险、恢复金融体系的稳定性起着重要甚至是决定性的作用。美国、英国、德国等国家的救助方案中，一项重要措施是动用财政资金对商业银行等金融机构注资并对其债务提供担保，以此换取被救助金融机构的优先股或普通股，甚至控股权，并对被救助金融机构高管薪酬和信贷投放等进行干预。[7]在购买方式上，这次国有化采取的是政府注资购买新发行股份的方式，而不是简单依靠购买或征收现有股份的方式。如，德国政府向德国住房抵押贷款银行（Hypo Real Estate,简称HRE）提供1020亿欧元的贷款额度和债务担保，政府通过救援基金以法定最低价格3欧元/股认购其发行的2000万股新股，取得该行8.7%的股份。这种方式使得公司原有普通股股东权益被严重稀释，对原有股份持有人的影响是比较大的，甚至有可能使得投资者拥有的普通股股票价值几乎化为乌有。比利时金融巨头富通集团国有化便是典型的例子，国有化以后的富通集团在出售给法国巴黎集团的交易协议上估价仅为每股1欧元（1.29美元），远远低于2007年同期14欧元的股价，使得国有化以后的富通集团给股东们留下一个穷困潦倒的控股公司。[8]假设被救助公司的股权持有人当中有外国投资者，尽管其股权未被直接剥夺，但资产价值却在无形中大幅缩水。政府干预危机的措施实际上就起到了相当于直接征收的效果。

另一个值得特别关注的问题是主权债务危机。主权债务危机预示世界金融发展到一个新的阶段。审视美国政府在金融危机中的表现，政府通过实施大规模经济刺激计划，将金融机构负债和美国家庭负债转移为国家负债，政府负债规模急剧膨胀，美国联邦政府债务与 GDP的比率急剧升高，将远超警戒线。可以说，美国负债型经济发展模式不但没有改变，反而从个人负债型模式“升级”为国家负债型模式。倘若高负债国家依然不能改善公共财政赤字、经常账户亏空、外债动态恶化、经济增长停滞等，此种种恐怕就会构成一个恶性循环，继续购买和持有其国债，就存在着不可忽视的风险。重组不可持续的公债实际效果就将等同于对债权人利益的征收。因此，美国政府在讨论新的双边投资条约范本时，就考虑将“主权债务”明确排除在“投资”定义范围内，以避免将来可能承受的争端压力。此举意味着，购买国债不是双边投资条约所定义的投资行为，不受条约保护，亦不可提交国际投资仲裁中心解决争端。对于美国这种试图转嫁其高额债务危机的行为我们应保持高度的警惕。

三、汇兑与转移

此次金融危机的发源地美国对外资流入一直是持开放态度。例如，2004年的美国——新加坡自由贸易协定当中即规定所有形式的金融转移都不受控制，如利润和利息的支付。美国在利用外资方面，没有任何外汇管制，投资者可以自由将投资收益汇回国内，通过法律的形式保障外国投资人的利益。可以说，确保资金的自由转移和流入始终是美国版双边投资条约和自由贸易协定的核心原则，任何对资本流动的限制都是对条约核心义务的根本违背。

金融危机中，不仅对资本流出的限制性措施有可能构成间接征收，那些对境外资本流入的限制措施亦难逃违约嫌疑。例如：要求特定类型的流入资本在中央银行存放一定比例的无息准备金（unremunerated reserve requirement）、对来自国外的贷款、投资、出资（capital contributions）规定最低停留期限等，其目的在于阻止或放缓国际短期游资流入经济体。表面上看，因为投资者很难举证这类措施导致了“损失”或资产价值贬损，似乎不存在被诉风险，但实际上，其违约事实仍然是存在的，不仅因其违背了一国市场准入和给予外资国民待遇的承诺，而且假设投资者想要抽回资金，上述措施即形成了实质阻却，因此也构成了东道国对确保资本自由流动义务的违反。

在经历此次金融危机之后，美国启动了对其双边投资保护协定范本⑤的重新审视。此次审查广泛征求了政府多个部门的意见，包括环境保护署、内政部、司法部和劳工部等。其中，劳工部在其征询意见中即表达了对美国这种外资流动的自由政策的担心。他们认为BIT现有条款中对资金转移不加限制的规定会给政府在金融状况不稳定状态下利用立法手段来限制资本流动的能力带来约束。为了维护国际金融秩序的稳定以及其国内经济利益，美国政府应保证其享有必要的政策空间，以便在应对非常金融状况时，能对资本流动加以控制。

四、结语

当一国处于经济危机时,其政府往往要采取各种紧急措施,然而正如上文所反映的，这些措施大多存在一些隐性投资保护主义倾向，不仅可能会给外国投资者的利益造成损害，甚至将违反东道国与投资者母国签订的双边投资条约。因此，全球危机下的政府应对应是全局性和系统性的，是一个包括政治、经济及法律的完整制度系统，不能顾此失彼、有所偏废。事实上，在这个后危机时代，已有国家开始反思其经济举措，并着手重构其外资法律体系，修订外资条约，寻求条约义务刚性与国家治理主权灵活性之间的微妙平衡。对于处于经济转型期的中国而言，政策的波动在所难免。在经受了本轮金融危机的洗礼后，更应未雨绸缪，及时检视中国双边投资条约的合理性，为海外投资和本国经济的可持续性发展创设合理的法律空间。同时，我们也期待，遭遇不公的我国海外投资者勇敢地拿起法律的武器，在国际投资法律框架下，熟练运用规则保护自己的合法利益，真正实现在“走出去”中发展自己。

注释：

① 20世纪初，阿根廷吸收了大量的外资，经济快速发展。2001年至2002年，阿根廷却经历了历史上最为严重的经济危机。为了缓和危机的巨大冲击，阿根廷政府采取了紧急措施推动阿根廷经济的复苏，与此同时，外国投资者也蒙受了巨大损失。于是，针对阿根廷政府为克服经济危机采取的管理措施，众多外国投资者向国际仲裁机构ICSID提起了大规模且密集的仲裁申请。在已经做出终局裁决的案件中，阿根廷多以失败而告终，面临承担巨额赔偿义务的危机。阿根廷现象整个国际投资仲裁史上都是前所未有的。

② See“Beneficiary Banks”.New York Times (October 2008) .

③ See Saluka Investments BV v. The Czech Republic, UNCITRAL, Award (Mar. 17, 2006) [EB/OL], available at http://ita.law.uvic.ca/documents/Saluka-PartialawardFinal.pdf.

④ See Energy Independence and Security Act of 2007; s 136. (g) PRIORITY.—The Secretary shall, in making awards or loans to those manufacturers that have existing facilities,give priority to those facilities that are oldest or have been in existence for at least 20 years.Such facilities can currently be sitting idle.

⑤ 美国双边投资保护协定范本的最后一次更新是在2004年，美国在与他国磋商签订双边投资保护协定时都是严格恪守范本条款进行谈判。

[1] 刘丽娜.对全球金融危机的三大反思:“不要浪费危机”[EB/OL].[2009-9-14].http://jjckb.xinhuanet.com/gjxw/2009-09/14/content_180569.htm.

[2] UNCTAD,Fair and Equitable Treatment,paras.15-16.[EB/OL].http://www.unetad.org/en/docs/Psiteiitdllv3.en.pdf.

[3] 林爱民.国际投资协定争议仲裁研究[D].上海:复旦大学研究学院,2009.

[4] 安妮·范·奥肯,于尔根·库尔茨.全球金融危机:国家紧急措施会引发国际投资争端吗? [J].国际经济合作,2009(4):33.

[5] 曾华群.国际投资法学[M].北京:北京大学出版社,1999:447.

[6] 梁咏.间接征收的研究起点和路径——投资者权益与东道国治安权之衡平[J].财经问题研究,2009(1):91.

[7] 金碚,刘戒骄.西方国家应对金融危机的国有化措施分析[J].经济研究,2009(11):38.

[8] 许闲.欧洲银行国有化:一把双刃剑[J].银行家,2009(5):96.

D912.28

A

1674-8557（2010）04-0089-05

*本文系福建省社科规划重点项目《后次贷危机时期政府救济措施的国际法考量》的阶段性研究成果之一，项目编号为：2009A034。

2010-08-16

曾丽凌（1980-），女，江西赣州人，武汉大学法学院2010级国际法学专业博士研究生，福建江夏学院法学系讲师。

张 韩）