论保证保险的性质与法律适用

翟伟静 杨留强

(1.云南民族大学 法学院，云南 昆明 650031；2.巩义市人民法院，河南 巩义 451200)

论保证保险的性质与法律适用

翟伟静1杨留强2

(1.云南民族大学 法学院，云南 昆明 650031；2.巩义市人民法院，河南 巩义 451200)

由于保证保险在我国发展的时间较短，法学界对保证保险的认识分歧较大。根据保证保险在我国发展的现状，该文认为保证保险是作为一种担保手段存在的，只不过该种担保手段以保险为面目出现在我们面前，因此又区别于现有的担保手段，可以将其概括为特殊保证。在担保法有规定时应当适用担保法，担保法没有规定时，应当适用合同法。

保证保险；性质；法律适用

在我国，保证保险一词最早出现于国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》, 该条例将保证保险列为财产保险的一个险种, 但该条例已于2001年10月6 日被国务院废止。自上世纪90年代以来，随着我国汽车消费信贷市场的发展，各商业银行开始办理汽车消费贷款业务，因汽车消费贷款的银行风险较高, 各商业银行要求贷款者提供可靠的贷款担保，各财产保险公司随之推出保证保险业务。我国的第一批保证保险业务是中国人民保险(集团)公司所属的中保财产有限责任公司于1997年依照中国人民银行《关于保证保险业务的批复》〔银复(1997)48号〕所开办的。保证保险在发展过程中遇到很多问题，中国保监会于2004年1月15日下发《关于规范汽车消 费贷款保证保险业务有关问题的通知》〔保监发(2004)7号〕，废止原来的车贷险条款和费率，各保险公司全面停办保证保险业务。由于保证保险在我国发展的时间较短，法学界对保证保险的认识分歧较大，为此本文选取保证保险的性质与法律适用进行专门探讨。

一 保证保险的性质

（一）关于保证保险性质的各种学说

在我国理论界，关于保证保险的性质有三种学说：保证说、保险说和联姻说。

（1）保证说。保证说认为“保证保险合同实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务”[1]P354。其理由主要是保证保险在如下四个方面符合保证的基本特征：第一，保证保险合同的保险人是以其资信能力向债权人作保，当债务人不履行债务时,则由保险人依约履行保险责任来保护债权人所享有的债权的实现；第二，保证保险的保险人履行了保险责任后，有权向债务人追偿；第三，与保证合同一样,保证保险合同在履行上也具有或然性,即保证保险所涉及的相关合同的债务人不履行义务时，保险人才须履行保险责任，反之，相关合同履行完毕，保险人则无须履行保险责任而导致保证保险合同的消灭；第四，保证保险合同中的免责事由一般都是不可抗力或债权人的过错。[2]

（2）保险说。保险说认为“保证保险的本质是一种保险产品，虽然相关经济合同的权利义务是保险人在保证保险合同中确定承保条件和保险标的的依据，但保证保险的本质是保险公司以‘保证’形式经营的一种新型保险业务，而不是以‘保险’形式经营的担保业务，其实质是保险而不是担保”[3]。“保证保险合同的法律性质区别于保证合同，并非担保方法”[4]。其理由主要是与保证担保相比较，保证保险更具保险的基本特征:第一，保证保险的保险人具有主体资格的特定性。只有具备相应资格条件并经过保险监督管理部门批准开办此项业务的保险公司，才能作为保证保险的保险人，而保证担保的主体则无此限制；第二，保证保险合同符合保险的经济制度特征。保证保险合同是通过保险基金的运作方式转移投保人或被保险人的经营风险，同时使保险人获得商业利润，体现的是一种商品交换关系。保证保险合同的责任财产来源于全体投保人缴纳的保费，风险的实际承担者是全体投保人而不是保险公司。但是保证担保采用的是典型的个体化运作方式，以担保主债权实现为唯一目的,绝大多数为无偿合同，即使在有偿的情况下，也通常不以追求经济利益为目的，不含有商品交换的内容。保证担保合同的责任财产来源于保证人自己，风险的实际承担者也只能是保证人自身。也就是说保证保险与保证担保在运作方式、责任财产来源和风险实际承担者上都有着十分明显的区别。第三，保证保险符合保险法上的保险概念特征。根据我国《保险法》第二条的规定，保险是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。而保证保险合同从概念上与保险法上的保险概念并不存在任何冲突,并且明显是一种包含与被包含的隶属关系。[5]

（3）联姻说。联姻说者认为“尽管保证与保险有着明显的区别，但并不完全排斥，尤其是双方在对特定人保障与补偿方面的一致功能，使保险与担保这两种制度就有可能相互连接与配合，从而发挥保障与补偿方面的整合功能。其连接点就是保证合同由无偿走向有偿，表现为保险人收取保险费”[6]。

（二）司法实务中对保证保险性质的认识

关于保证保险的性质，以最高人民法院为代表的司法实务界认识也不统一。

最高人民法院(1998) 经终字第291号民事判决认为：“基于该险种的特殊性，以普通财产保险的法律规定不能调整该险种所涉及的三方当事人之间形成的法律关系。所以，从其所形成的民事法律关系来看,更符合保证的法律特征”。“对这一关系应适用《中华人民共和国担保法》及相关的司法解释予以调整”。最高人民法院(1999) 经监字第266号复函认为:“保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为”。最高人民法院经济审判庭编写的《经济审判指导与参考》认为：“保证保险法律关系从实质上分析是一种担保法律关系，与单纯的保险法律关系不同。”[7]P213最高人民法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》第34条规定：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。”

最高人民法院(2000)经终字第295号民事判决认为：“在保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系”，肯定了保证保险的保险合同性质。最高人民法院(2002) 民二终字第152号民事判决则直接适用保险法作出实体判决的方式，也明确肯定保证保险的法律性质是保险而不是保证。

另外，1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：“保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式”。意大利的司法界认为保证保险是担保的一种, 其最高法院于1985年1月26日作出的第285号判决书中写道: “至于与保险企业缔结的保证保险, 实质上具有担保性质，其目的不是转移被保险人的风险, 而是担保主合同的债的履行利益, 所以是担保合同而不是保险。”

（三）本文对保证保险性质的分析

从上文的分析不难看出，关于保证保险的性质，是个见仁见智的问题。笔者认为应当根据保证保险在我国的发展现状，立足实际，客观分析保证保险的性质。以最为典型的汽车消费保证保险为例，最常见的情形是：一方面，银行先与保险公司签订合作协议，合作协议中写明该协议是保险公司与银行在办理保证保险中共同遵守的协议，如购车人未按借款合同规定归还借款本息满一定时间，即视为保险责任事故的发生，由保险公司赔付投保人全部未归还的款项。另一方面，购车人在与银行签订的借款合同中，又订有抵押条款；购车人与保险公司签订的保证保险合同中，又约定被保险人（银行）索赔时应先行处分抵押物抵减欠款，抵减欠款不足部分由保险公司给付保险金。根据保证保险在我国的发展状况，笔者倾向于将保证保险的性质界定为保证，只不过其具有自身特性，应当属于特殊保证。理由在于：

第一，从保证保险的订约目的上看，购车人之所以与保险公司签订保险合同，其原因主要是贷款银行的“强行要求”，购车人签订保证保险合同的目的并不是出现意外风险时，使被保险人获得保险金，而是取得银行贷款；贷款银行之所以“强行要求” 购车人“投保”,目的是为了保障贷款的安全，实际上就是为贷款的及时偿付寻求保证。

第二，从风险性质上看, 保证保险中保险公司的承保范围以购车人未履行债务给银行造成的损失为限，这种损失的风险主要取决于投保人的主观意志，与普遍意义上保险公司承保的客观的不确定风险不同，大部分保险事故的发生都是投保人故意违约制造的，这与保险法规定的道德风险条款相悖。

第三，从“保险费”收取的基础来看，普通保险业务收取保险费的依据是建立在一定概率基础上的大数原则，但保证保险“保险费”的收取显然没有遵循大数原则，完全是保险公司为赢取利润而发展的业务，并没有进行科学的测算。

第四，从保证保险合同的从属性上看，保证保险合同是借款合同的从合同，如果借款合同不成立或者无效，保证保险合同就会因失去基础关系和保险标的而不成立或无效，保证保险合同与普通保险合同的独立性相悖。

第五，从先行处分抵押物的条款看，更加符合担保法中同一债权既有保证又有物的担保，物的担保优先原则，与普通保险中保险事故发生后的责任承担不同。

之所以称保证保险为特殊保证，其特殊性在于：第一，主体具有特定性。保证保险的保证人恒定为保险公司，普通保证中保证人的范围比较广泛。第二，双务有偿性。普通保证合同是单务、无偿合同，而保证保险合同以保险公司收取一定的保险费为前提，属于双务有偿合同。第三，保证的范围不同。普通保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，当事人对保证担保的范围未作约定或约定不明时，保证人应当对全部债务承担责任；普通保证中，保证人保证担保的范围仅包括借款人尚未偿还的贷款本金和利息。

应当说保证保险在本质上仍是采用保证原理，只不过加上了保险的标签，混淆了人们的认识。对此需要说明一点，尽管笔者主张保证保险在性质上应当属于保证，但仅是就保证保险在我国的发展现状而言的，笔者认为对保证保险的性质应当采用发展的眼光对待，也就是说并不否认保证保险完全与保险理论相悖，待保证保险在我国发展成熟时，完全能够采用保险的模式和保险的理论处理保证保险，只不过在现阶段不合时宜。

二 保证保险的法律适用

基于对保证保险性质的不同理解，关于保证保险的法律适用，学界和司法实务界也有纷争，概括起来共有三种主张：第一，适用保险法；第二，适用担保法；第三，有条件地并用保险法与担保法。笔者认为，基于保证保险在我国现阶段作为特殊保证存在的现实，对于保证保险的法律调整首先应当适用担保法，担保法没有规定的，则适用合同法。对于保证保险在法律适用中的几个常见问题，可以作以下处理：

（一）不受保险法道德风险条款的限制

2009年新修订的保险法第二十七条第二款规定：“投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任；除本法第四十三条规定外，不退还保险费。”保证保险合同中除了债务人死亡、丧失劳动能力、破产等少数客观原因之外，大多数”保险事故”的发生都是因债务人故意违约造成的，对此不应适用新保险法的道德风险条款，而应适用担保法债务人不履行债务的规定。

（二）担保物权优先保证保险受偿

如果适用保险法，一旦保险事故发生，保险公司就应当赔偿保险金，而在实际操作中一般都是银行先行使担保物权，不足部分保险公司再赔付保险金，这正好契合担保法的规定，担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”

（三）保险公司承担保证责任后对债务人享有追偿权

依照保险法原理，只有是第三人对保险标的造成损害而发生保险事故时，保险公司才可以在赔付保险金后在赔付保险金范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。而在保证保险合同条款中一般都约定保险公司在赔付保险金后有权向债务人追偿，这显然不符合保险法原理，对此应当适用担保法中保证人在承担保证责任之后，有权向债务人追偿的规定。

（四）应当适用担保法连带保证的规定

在保证保险合同中，银行行使担保物权后即可要求保险公司承担保证责任，保险公司并不享有先诉抗辩权，因此，保险公司与债务人之间实际上成立连带保证关系，应当适用担保法关于连带保证的规定。

三 结 语

保证保险在我国作为新生事物存在，是市场经济发展到一定阶段的产物，法学界应对保证保险发展中的问题进行深入研究，但研究必须立足保证保险在我国发展的现状，从保证保险在我国发展的现状以及有利于保证保险健康发展的视角出发，我们可以清晰地看出保证保险是作为一种担保手段存在的，只不过该种担保手段以保险为面目出现在我们面前，因此又区别于现有的担保手段，对此我们可以将其概括为特殊保证，在担保法有规定时应当适用担保法，担保法没有规定时，应当适用合同法，这样能够妥当的处理保证保险给我们带来的理论困境和司法困惑。

[1]邹海林.保险法[M].北京:人民法院出版社,1998.

[2]郭晓果.保证保险法律性质探讨[J].广州市经济管理干部学院学报(哲学社会科学版),2005,(3).

[3]王瑞.保证保险之必要法律问题研究[J].中国公共安全(学术版),2007,（9）.

[4]贾林青.保证保险合同法律性质之我见[J].法律适用,2002,（9）.

[5]郭晓果.保证保险法律性质探讨[J].广州市经济管理干部学院学报(哲学社会科学版),2005, (3).

[6]樊启荣,李娟.保证保险性质之探讨[J].云南财贸学院学报,2005 ,(5).

[7]李国光.经济审判指导与参考（第2卷）[C].北京:法律出版社,2000.

（责任编校：王晚霞）

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1673-2219（2010）01-0140-03

2009－08－05

翟伟静（1983－），女，河北石家庄人，云南民族大学2007级硕士研究生，主要从事民商法学研究。杨留强（1981－），男，河南鄢陵人，巩义市人民法院书记员，法学硕士，主要从事民商法学研究。