体系化语境下的宅基地使用权制度创新

刘道远

(北京工商大学法学院,北京 100872)

一、引论

《物权法》生效之后,关于农村宅基地使用权法律制度的探讨仍然十分热烈,其中的一些争议问题尚未得到有效解决。农村宅基地使用权制度是物权法上的一项重要用益物权制度,是中国现有物权法律体系的重要组成部分。宅基地使用权是中国农村土地集体所有权制度和社会主义实践相结合的结果,宅基地使用权上负载着社会主义的价值理念和政治伦理价值。这一特点对宅基地使用权制度的设计起到了正反两个方面的影响。一方面,这种政治伦理价值与中国的主流意识形态相互一致,这使得宅基地使用权制度能够作为一种被官方认可的土地物权形态而存在下去;另一方面,宅基地使用权因为其所承载的政治伦理价值而被意识形态化,从而长期偏离了私法权利的属性。这一矛盾特征在立法上也明显体现出来。首先,物权法回避了对宅基地使用权的性质的明确。物权法立法过程中,如何确立此种权利的性质一直引起立法者的高度关注,但是最终立法还是采取回避的方式,尽管避开了很多矛盾,但是留下的问题也十分突出。其次,对宅基地使用权功能定位的偏颇。改革开放以来,中国的经济、政治和法律已经发生了巨大变化,新中国成立初期宅基地使用权制度的经济、政治和法律背景已经不复存在,但是在宅基地使用权立法过程中,还是过多地考虑了其社会保障功能,从而使得立法明显保守。再次,宅基地使用权的取得和变动规则是该物权的重要规则,但是,立法上对宅基地使用权取得和变动制度的规定存在一些问题。在取得制度上,《物权法》第一百五十三条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”而《土地管理法》规范的主要是土地行政管理关系,对私权范畴的宅基地使用权的取得之规定尚付阙如。而就变动规则来说,立法也只用上述《物权法》第一百五十三条加以规定,并不具有可操作性。同时,对于不动产物权的权利公示,根据现有法律规定,采取登记公示原则。而从《物权法》现有规定来看,对不动产物权变动显然采纳了登记生效主义和登记对抗主义并存方式,这样,如何在体系上协调统一,也是一个问题,且不说中国农村宅基地使用权登记还未开展。所有这些问题只是给本文的研究提供了一个线索,本文认为,合理设计中国宅基地使用权法律制度,必须基于体系化的视角,对各种具体的规则加以梳理和整合。因此,笔者基于现实立法内容,试图通过对上述问题的研究,提供一个系统性的制度框架,以求在未来宅基地使用权制度设计和创新中少走弯路,多些真知灼见。

二、宅基地使用权性质的反思

宅基地使用权是宅基地使用权人依法享有的占有、使用农村土地,并利用土地建造住宅和附属设施的权利。《物权法》第一百五十二条规定:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”

从宅基地使用权的最初产生来看,宅基地使用权是几乎与集体土地所有权同时产生的物权。1950年 6月 30日颁布的《中华人民共和国土地改革法》第一条规定:“废除地主阶级封建剥削的土地所有制,实行农民土地所有制。”自此开始,全国掀起了土地改革的高潮,没收地主的田产,分给无地少地的农民,实现了“耕者有其田,居者有其屋”。最终,革命的胜利果实进一步在宪法上得到确认:1954年我国《宪法》第八条规定:“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”在这段历史中,土地的所有权是私人所有权。后来,土地私有的弊端开始显现,中国土地制度又开始从私人所有向集体所有或者国家所有的转变过程。经过土地私有向土地集体所有的转变之后,农村通过合作化方式将农民的土地所有制改造成为集体土地所有制。但是,从相关的法律文件来看,社会主义改造并没有影响到宅基地的权利状况[1]。随着社会主义实践的不断深入,后来宅基地所有权发生了变化。1962年9月 27日,中共八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例(修正草案)》(即“六十条”),肯定了农村土地的集体所有制,规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队的土地包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租或买卖。社员新建房屋的地点要由生产队统一规划,尽可能不占耕地。”这是最早对宅基地使用权作出明确规定的法律文件。随后,1963年 3月 20日,中共中央的《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》,对宅基地进行了更为详细的规定,进一步明确了农民对宅基地只有使用权而没有所有权。这一法律文件也成为调整宅基地法律关系的基本依据之一。自此之后,农村宅基地所有权与使用权相分离,其中,所有权归生产队,使用权归社员。宅基地所有权的变更不是通过等价交换原则建立的,而是通过无偿平调完成的。从这一时期的文件的规定可以看出,农民手中的宅基地使用权具有身份性和永久性,以申请无偿取得,实行一户一宅,实行用途限制原则,但是并不禁止房屋的买卖。房屋出卖后,宅基地使用权随之转移。改革开放后至今农村宅基地使用权经历了逐步收严、取得程序不断完善的演进过程。从这一过程可以看出,宅基地使用权的立法尊重原来的社会基础,未对之进行深入的理论研究,也缺乏系统的制度设计。

这就造成了对宅基地使用权制度的认识的差异。目前,对宅基地使用权的性质的认识,学界见仁见智,各不相同。梁慧星认为,应该以基地使用权取代土地使用权以构建我国的用益物权体系,基地使用权是与传统民法中的地上权相对应的法律概念,其内涵包括了现行法中的国有土地使用权和宅基地使用权。在梁慧星主持的《物权法(建议稿)》中,专门将基地使用权列为第十一章。其第十一章第四百零六条将基地使用权定义为:“基地使用权,是指为在他人所有的土地上建造建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利。”这一概念与大陆法系“地上权”概念相一致,力图运用传统物权理论将我国城乡土地使用权法律制度统一起来,实现国有土地使用权与宅基地使用权制度的融合[2]。这一观点称为基地使用权说,与之类似的观点是地上权说。笔者认为,基地使用权和地上权观点与中国农村的宅基地使用权有很大差异:基地使用权和地上权一般是平等主体之间依协商有偿取得的民事权利,而宅基地使用权是集体经济组织无偿取得的权利,其中有严格的法律审批程序;基地使用权和地上权一般有一定期限,期满后权利即消灭,而宅基地使用权具有无期限性。地上权的取得主体和取得的数量没有限制,但是,宅基地使用权的权利主体被限定为本农村集体经济组织的成员,且有数量限制。王利明则认为宅基地使用权是一种独立的、具有中国“固有”地位的用益物权。他在其《民法典 (草案)·物权编》第八百九十二条规定:“宅基地使用权,是指农村集体组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建设住宅的权利。”[3]这一观点也是《物权法》立法所采纳的观点。这一观点肯定了宅基地使用权的物权属性,在这一定义中,他强调了宅基地与集体经济组织成员的权利和利益的不可分性,是特定主体对集体土地的用益物权。但是,从用益物权的基本内涵来说,与使用权本质并无不同。用益物权概念在德国民法中即为“Nutzungsrecht”,即使用权[4],包括对一切不动产的使用与收益的物权权利。所以,将宅基地使用权与用益物权等同起来,不能准确反映中国宅基地使用权制度设计的本来用意。高富平认为宅基地使用权相当于自物权,其指出,大陆法系传统的“所有权——用益物权”模式是以土地所有权私权性质为基础设计的,缺失这一基础,即不能成立用益物权。我国固有法中的宅基地使用权制度,只是一项政治制度而非民法上的权利,相当于大陆法系国家的所有权,而非所有权派生或分离的结果,是一种自物权而非他物权。也就是说,由于我国实行土地公有制,土地所有权只是一个抽象的概念,因而土地所有权基础上设定的宅基地使用权或土地使用权,对于民事主体而言,相当于自物权[5]。自物权说一定程度上认识到了我国土地使用权的“名不符实”实质,认识到了中国《物权法》因为实行土地公有制而对现实民众私权的严重扭曲,具有合理性。但是,“所有权——用益物权”模式并非完全是以土地所有权私权性质为基础而设计的。同时,我国固有法中的宅基地使用权制度,也并非仅仅为一项政治制度,这在前面的历史演进分析中也可略见一斑。

从宅基地使用权发展的脉络来看,它是在中国土地制度变迁中所形成的一种带有习惯特点的土地物权。从外在形式来看,宅基地使用权与传统民法中的地上权比较相似。它们都是权利人用来建造并保有建筑物的权利。由于宅基地使用权人是集体土地的集体共有人,因此,宅基地使用权并不能完全定位为他物权,并不与地上权完全相同。从其法律属性而言,宅基地使用权与土地承包经营权基本类似,具有相当于所有权的属性。事实上,国内学界已经认识到,中国的土地使用权制度名实不一,使用权早已超越了使用权的内容而演化为具有准所有权特性的物权。从德国的立法经验来看,德国 1919年颁布《地上权条例》创设了一种在他人土地上进行建筑并长期保有建筑物的物权,即地上权。“由于地上权所具有的对土地的长期排他支配性,地上权被认为是一种类似所有权性质的物权,享有此种地上权的,在其权利有效期间,被认为是土地的所有权人,而作为‘虚有人’的真实所有权人,则收取可事先加以约定的年租。地上权最长不得超过 99年,而在实践中,它通常被限制在一个较短的期间内,如 66年, 50年,或 33年。在期间届满时,土地将归还给其所有人,而土地的所有权人则必须偿付土地改良费用。”[6]在德国,由于地上权基本上具备了所有权的权能,而且具有所有权的恒久性,因此,从外观上来看,地上权与所有权并无不同。因此,德国学者将地上权称为“相似所有权”(Eigentum saehniliche Rechte)或者“等同于土地所有权的权利”(Grundstuecksgleiches Recht)。而从具体实践来看,它最早直接从农民的土地所有权转变而来,除了在观念形态上,集体土地所有权归属于集体以外,对于大部分农民而言,他们长期以来一直是在像所有权人一样使用着宅基地。这样的一种权利行使状况一直以来都获得了集体成员、第三人与政府的认同。从宅基地使用权的时间结构来看,宅基地使用权是一种用来支撑地上建筑物的权利,它一般是与地上建筑物所有权同寿命的。在很多情况下,当地上建筑物倒塌后,宅基地使用权人仍然可以通过重新建造建筑物的方式来继续利用宅基地。宅基地使用权的这种永恒性,与所有权的永恒性完全吻合。实际上,从现实的农民持有的对宅基地使用权的观念来看,农民也以一种对待所有权的观念来对待宅基地使用权。因此,宅基地使用权的“准所有权”性质之定位,既有理论上的合理性,也有现实时间基础。

三、宅基地使用权生存保障功能论反思

有观点认为,农村宅基地是与集体经济组织成员的资格密切联系在一起的,宅基地在一定程度上具有福利和社会保障功能[7]。笔者认为这一认识从历史的角度来说毋庸置疑。新中国成立后直至现在,我国农村没有建立社会保障制度,属于农民集体所有的土地是农民最基本的生产资料,宅基地使用权的设计具有资源分配的意义,基于农村村民成员的事实,集体经济组织需要以其所有的土地资源平等保障其成员生产和生活条件,这既是中国共产党和广大人民的之间的政治契约的实现,也是当时社会经济条件所决定。那时的宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配。农村村民基于集体经济组织成员的身份,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。

但是,在中国目前的环境下,时代已经发展,时过境迁,再将农村宅基地使用权的生存保障功能作为宅基地使用权制度设计时首要考虑的因素则值得商榷。不能否认,中国是农业社会,土地是农民的命根子,农民仅有的就是自己拥有的土地,这对社会保障制度很不发达的中国来说,土地确实对农民具有社会保障作用。但是,目前,如果继续坚持这一原则,并用以指导中国农村经济改革,必将产生很大的负面影响。因为:首先,坚持这一原则必将继续推行城乡二元结构,甚至将其推向极端。这将会导致城市建设用地使用权和农村宅基地使用权地位不平等,集体土地资源难以实现优化配置,从而阻滞农村的经济改革和发展。其次,社会保障功能是依靠国家依法建立和完善的社会保障机制来实现的,它是国家对公民社会的义务和责任。牺牲广大民众的权利而建立起来的所谓社会保障机制,不仅与现代法治国家的理念相背离,甚至本末倒置。再次,退一步说,即便放开宅基地市场,允许宅基地使用权自由流转,也并非就必然有很多人流离失所,无法生存。相反,通过宅基地使用权的流转,可能会更进一步改善农村的经济环境。根据经济学上的“理性人”假说,经济活动中的当事人都具有完全的理性,他们总能够依据实现自身利益最大化的原则对其所面临的一切机会和目标以及实现目标的手段进行优化选择。最后,建立在集体土地所有权制度上的宅基地使用权制度过去曾面临着集体所有权法律人格化困难的问题,这一问题到目前仍然没有得到解决。集体土地所有权是一个与社会主义国家制度联系起来,具有社会主义潜在内涵的所有制形态,因此,从集体土地所有权制度建立的过程来看,集体土地所有权是传统的社会主义的价值目标与中国的具体实践相结合的产物,是农民个体的土地所有权聚合在一起形成的一种所有权形态,集体土地所有权身上负载着集体主义与社会主义的价值观念与伦理道德。集体土地所有权的建立是为了扬弃土地归属于不同的农民个体所可能诱致的土地兼并、贫富加剧弊端,实现土地共同支配、利益共享,实现共同富裕。这本质上是一种平均主义的所有制形式。但是,正是这种具有原始平等价值的平均主义兑现了中国共产党人与农民在历史上所缔结的政治契约。这一契约在新中国成立后很长一段时间实现了多重功能,其中生存保障功能可谓至为重要。但是,改革开放之后,尤其是实行社会主义市场经济以来,集体所有权的处境十分窘迫,与国家所有权的不平等,集体所有权人格化难以实现,公法价值和私权的冲突难以平衡等等。这一切都可能将其推向不归之路。皮之不存,毛将焉附?集体土地所有权的生存保障功能已经逐步开始退却甚至消失,宅基地使用权的生存保障功能也必将随之消灭。

因此,从未来的制度改革目标来看,宅基地使用权应该是农民享有的一项基本而独立的土地物权,而不是国家为农民提供的一个社会保障机制,更不是国家为农民提供的一项福利措施。否则,一些片面甚至错误的认识会掩盖宅基地使用权的物权性质,会导致适用行政法律关系对宅基地使用权进行调整的后果。说宅基地使用权是国家给予农民的福利性待遇,实际上是对农户本来就应当享有的财产权利的另一种剥夺,其否定了宅基地使用权是农民享有的一项独立而基本的土地物权这一正确观点,支持了乡村规划与小城镇化中各种对农民宅基地使用权进行侵害的行为,甚至酿成制度性侵权行为。

四、农村宅基地使用权流转问题

(一)基于民事法律行为的宅基地使用权取得

从表面看,目前宅基地使用权已经普遍存在于集体土地之上,宅基地使用权的设定和取得因此而变得无足轻重。相反,宅基地使用权的变动与流转问题却十分重要。而事实恰恰相反,就农村宅基地使用权目前的实践情况来看,全国还没有普遍通行的物权法意义上的宅基地使用权设定规则。《土地管理法》主要是从对土地进行行政管理的角度对宅基地使权的设定问题进行了规范,它并没有解决宅基地使用权因何种法律行为设定以及何时设定等物权法上的问题。《物权法》第一百五十三条所规定的将宅基地使用权的取得、行使与转让等规定委由土地管理法等其他法律作出,再次在宅基地使用权的设定与变动方面留下了立法的空白。这十分值得探讨。正如有学者所指出,物权法立法的重要目的就是明确我国土地之上的基本权利状态,既然宅基地使用权涉及广大农民的切身利益,立法者没有理由将如此重要、并且立法技术上并无太大困难的问题交给特别法调整。而且更为重要的是,物权法应当就宅基地使用权取得的条件、取得程序等重要内容作出细致的规定[8]。因此,笔者在此欲结合《土地管理法》以及其他涉及宅基地使用权的法律规范,并参考现实中宅基地使用权设立的具体情况,对宅基地使用权的设立和取得制度加以研究。

如上所述,《土地管理法》关于宅基地使用权设定和取得的相关规定,仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为“源权利”的集体土地所有权人之间的利益关系,而《物权法》则要当仁不让地担此重任。根据《物权法》的立法旨趣,宅基地使用权这一用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、受益同一个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力[9]。依此鉴之,则问题自现:宅基地使用权来源于“源权利”,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。以此逻辑,则“源权利”是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立和取得方式应当属于《物权法》调整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个调整的违反法律文件体系性要求的不圆满性。

如何处理这种体系的不足和因此而带来的制度漏洞?事实上,从体系的角度考察,我们可以找到一些正确的思路。正如上文所述,宅基地使用权是一种准所有权,它并不是完全意义上的用益物权,它具有严格的身份性和成员性特征。取得宅基地使用权是农村村民成员权的基本权能。因此,在法律的设计上,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利,系基于集体经济组织成员的身份而依法获得,这是依据法律行为而取得的宅基地使用权,符合《物权法》特性和旨趣的法律设计。因此在法律制度的设计上,应该将其作为宅基地使用权取得的基本手段,而并非《土地管理法》所规定之依申请的行政批准行为。

值得注意的是,农村宅基地使用权合同的成立与一般的民事合同有所不同。宅基地使用权合同的一方当事人为农村集体经济组织,另一方为该组织的成员,两者之间具有身份性和成员性,其订立和生效都受到国家强制力的约束,受到强行法的约束。从合同的成立方面看,作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为基础,如果要约人的要约内容合法,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同,履行保证实现要约人合法权利的义务。而就该合同的生效方面来说,其亦受国家对土地行政管理方面的法律规范的制约,这是其生效的国家强制性方面。因为利用契约机制安排宅基地使用权设定和取得的法律结构,必须保证国家土地管理目标的实现。在这个意义上说,宅基地使用权设定和取得的行政行为机制在于它是宅基地使用权合同的生效条件,而不是它的产生基础。

另外,宅基地使用权在设定前首先存在着一个宅基地使用方案。宅基地使用方案的确定由于属于集体土地所有权的行使行为,所以应当由集体成员共同确定。《村民委员会组织法》第十九条也明确规定宅基地使用方案由村民会议讨论通过。在宅基地使用方案确定以后,必须由代行集体土地所有权的组织来根据村民宅基地的申请情况,根据法律以及宅基地使用方案来确定是否为村集体经济组织成员设定宅基地使用权。在现实中,由于村民委员会的组织相对比较健全,通常都是由村民委员会按照国家法律①《土地管理法》第六十二条对宅基地使用权的设定做出了公法上的限制要求。其规定:农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。与宅基地使用方案来决定是否为集体成员设定宅基地使用权。在这里集体成员申请设立宅基地使用权的意思与集体为村民设定宅基地使用权的意思,共同构成了宅基地使用权设定的民法基础。在此基础上,宅基地使用权的设定需要报乡(镇)审核,并报县(市)批准或者乡 (镇)政府批准②1988年《土地管理法》第三十八条规定使用耕地的,经乡级人民政府审核后,报县级人民政府批准;使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的,由乡级人民政府批准。。为了进一步规范宅基地使用权取得制度,立法上在程序方面也有所约束。2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发[2004]234号)第六条规定:农村村民建住宅需要使用宅基地的,应向本集体经济组织提出申请,并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的,报经乡(镇)审核后,报县 (市)审批。经依法批准的宅基地,农民集体经济组织或村民小组应及时将审核结果张榜公布。

宅基地使用权设定中还有一个重要问题是宅基地使用权最终在何时设立。笔者认为在集体土地所有权代行主体批准了农户的申请后,则设立宅基地使用权的行为成立。但是,只有在宅基地使用权经过最终批准后,该种设立行为才发生法律效力。在宅基地使用权设立以后,县级国土管理部门一般会发证确认农民取得的宅基地使用权。

宅基地使用权是否需有偿设定?笔者认为这样一个需要由全体集体成员共同决定的事由,集体成员可以在确定宅基地使用方案时共同确定宅基地使用权是否需要有偿设定。国家不应该通过政策和立法的形式来替农民决定。如果国家认为需要调节宅基地的使用状况,国家可以依法开征土地使用税,以此来调节宅基地使用状况,但是税费负担必须合适。

(二)宅基地使用权的流转

与宅基地使用权密切相关的另外一个备受关注的问题是宅基地使用权流转。宅基地使用权的流转涉及两个相互关联的问题,一是宅基地使用权能否流转的问题,二是宅基地使用权如何流转的问题。从宅基地使用权的流转方式看,宅基地使用权的流转涉及宅基地使用权的租赁、转让、抵押、入股等方式,但是目前备受关注的是宅基地使用权的转让与抵押。本文着重探讨能否流转的问题,而对如何流转,因为其设计相对简单,故不赘述。

关于宅基地使用权的市场化改革,目前存在着禁止流转与允许流转两种观点的对立。禁止宅基地使用权流转的主要理由是:宅基地使用权具有成员性和身份性;宅基地使用权大多是农户无偿获得的,具有福利性;放开宅基地使用权流转会导致大量“无房可居者”,不利于社会稳定;放开宅基地流转会造成耕地流失;放开宅基地市场会导致土地兼并;放开宅基地使用权流转会冲击当前的城市建设用地使用权市场等等。孟勤国还曾总结指出:“农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分,农村宅基地分配制度是维系亿万农民基本生存权利的重要制度,物权法必须重申禁止农村宅基地交易的现行法律政策。开禁或者变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,不具有正当性和公平性,物权法应当在完善宅基地分配制度上做出应有的努力。”[10]

笔者认为禁止宅基地使用权流转的上述理由不能成立。第一,从理论上说,宅基地使用权具有一定的身份性,但是这种身份是相对于权利的取得而言,农户无偿取得宅基地使用权后,其对宅基地使用权的控制力和支配力便不再受身份的影响,因此宅基地使用权原则上可以向任何人转让。同时,宅基地使用权的无偿取得不能成为限制宅基地使用权流转的理由。通过家庭承包方式获得的农村土地承包经营权的流转的成功实践就是一个很好的例证。农村土地承包经营权流转所达到的良好的社会效果,对宅基地流转制度的设计是一个很好的启示。从宅基地使用权的流转对集体土地所有权的影响来看,宅基地使用权的流转特别是宅基地使用权的转让,提供了一个重塑集体土地集体共有人的机会。宅基地使用权的流转会使一些成员失去与特定范围的集体土地之间的联系,从而失去成员资格;也会使某些自然人因取得宅基地使用权而建立起与集体土地之间的联系,从而取得集体成员的资格。宅基地使用权取得的无偿性不能理解为宅基地使用权的福利性,土地权利本身就是与相关的土地利益联系在一起的。农民通过宅基地使用权流转获得相关土地利益,有利于缓解当前城乡二元结构所带来的城乡收入差距。第二,宅基地使用权流转并不必然会产生城镇居民大量到农村购买房屋,农村居民无房可居的现象。取消对城镇居民购买农村房屋与宅基地的限制,可能在最初或者某一特定的时刻,出现城镇居民到农民置地的浪潮。但是,宅基地使用权流转必然是受到市场因素制约的,城镇居民可能会选择到城乡结合部置房与置地,但是可能很少有人会愿意到偏远的农村去买房置地。在购买需求增加的情况下,农民房屋与宅基地使用权的价格必然会上涨,价格上涨会对需求形成有效的制约。房屋与宅基地的价格与土地的位置因素决定了农村房屋与宅基地购买的需求不可能是无限的,而农民对自己土地与房屋的珍爱也决定了房屋与宅基地的供给也不可能是无限的。第三,在国家宏观调控与城乡规划的制约下,市场价格因素最终会对购买情况进行制约,形成有效的资源配置市场化机制。农村居民也是理性人,他们完全可以根据自己的情况来决定是否转让自己的房屋与宅基地。他们会根据自己的居住情况与市场价格信息去决定是否转让。第四,宅基地使用权的流转能够使农村房屋与宅基地的价值充分显现出来。宅基地使用权流转后,城镇居民到农村购买宅基地并不是一件坏事,它可以使农民的房屋与宅基地使用权一同增值。宅基地使用权的流转会使农民获得更多的收入,从而缓解城乡居民财产与收入之间的差距。伴随房屋与宅基地使用权流转带来的资金流会有利于农村的建设与发展。当然,农村房屋与宅基地使用权的流转会吸引资金进入农村,从而会影响城市中的房屋与土地的价值,最终会影响城市房地产市场。这种情况可能出现,但是不能以此作为限制农村宅基地使用权流转的依据。不能以限制一部分居民的财产为代价,而保证政府、国家与另一部分居民的财产权。第五,允许宅基地使用权流转能够提高宅基地的集约利用率,优化资源的配置,会最终促使城乡统一的房地产市场最终形成。中国目前宅基地的面积非常巨大,据统计当前我国农民集体所有的建设用地约 1800万公顷,其中农民宅基地约 1000万公顷[11],而且很多都处于闲置状态。由于国家政策和法律禁止城镇居民到农村购买宅基地,对农村房屋与宅基地使用权的需求受到极大限制,农村房屋与宅基地使用权的财产权属性受到了极大的制约,房屋与宅基地使用权应有财产权属性在转让中表现出为了低廉的价格,很多农民宁肯闲置其住房与宅基地也不愿出卖,“空心村”等现象的出现也正好说明了这一点。最后,从统筹城乡发展的角度来看,宅基地使用权的流转有利于城乡的协调发展。中国人地矛盾的高度紧张与农业经济的相对低效率,决定农村中的剩余劳动力必须转移到工业与服务业等行业才能创造更高的价值。而由于宅基地使用权自由转让受到农地转让制度和集体成员共同意志的制约,因此对耕地保护不会造成损害。当然,这里有一个前提,即向集体经济组织以外的其他主体转让宅基地使用权,须经过集体经济组织的同意。

五、宅基地使用权的登记制度

从物权法的一般理论来说,基于法律行为的物权变动,需要对物权加以公示,才能具有公信力。根据《物权法》第六条和第九条之规定,不动产物权变动采取的是登记要件主义。对于宅基地使用权的设立和流转,也应该贯彻登记要件主义原则。但是,根据《物权法》第一百五十五条“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记”之规定可见,对宅基地使用权的设立及其变动,亦存在实行登记对抗主义适用余地。这就出现了关于宅基地使用权变动公示制度设计的体系上的矛盾。对此,有观点认为,按照《物权法》第九条的规定,宅基地使用权应当在登记时设定。由于目前农村不动产登记制度未能有效地建立与运作,《物权法》将这一问题暂且搁置起来。但在农村土地不动产登记机关普遍建立起来以后,立法应当在承认历史上已经设定的宅基地使用权的基础上,明确贯彻宅基地使用权应当在登记时设立的原则,并分析原因指出:(1)宅基地使用权的原始取得必须经过行政审批,因此在操作层面上很容易做到宅基地使用权取得上的登记要件主义,从而强化对农村土地的管理。(2)宅基地使用权的流转具有严格的条件,由于集体享有事后的审查权,以及对其他流转方式的控制权,所以,将登记作为宅基地使用权变动的要件,可以很好地平衡宅基地使用权的农民社保功能与保护农民私人财产、促进物尽其用的双重价值。(3)目前城市中采取土地和房屋的双重登记体系,存在很多弊端。规定农村宅基地使用权登记要件主义,可以建立以宅基地为基础的房地统一登记体系[12]。但是也有观点认为,采用登记生效主义并无太大意义,因为按照现行规定,只允许宅基地使用权在本集体经济组织内部流转。而在同一集体经济组织内部,仍然属于熟人社会,是否办理登记对于物权公示并没有太大意义[13]。有学者进一步分析指出,坚持合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,登记并不是宅基地使用权取得的生效要件,宅基地使用权合同一经因通过行政确认而生效,即使未经登记,也不影响宅基地使用权的设立,法律承认这种物权取得方式的合理性,并认可其效力。但登记具有左右宅基地使用权人的处分权利的效力,宅基地使用权非经物权登记,权利人不得处分其权利。这样,既符合《物权法》的立法态度,也有利于对农村村民依法用地利益的保护,并顺应宅基地使用权的权利属性[14]。

笔者认为,上述观点都有一定的合理性,但是,从体系的角度考察,《物权法》所采取的登记要件主义和登记对抗主义并存的“双轨制”模式,对中国国情来说,既是无奈之举,也是务实之举。就登记要件主义来说,它的本质是物权公示是物权变动的必要条件,无此条件,则物权变动不生效力。登记要件主义能够保障交易安全,并清晰完满,便于司法[15]。采纳这一模式的先驱是德国。而从德国采取这一模式的背景来分析,德国对不动产设有登记簿,因此土地地籍清楚,理论上承认物权行为理论并坚持物权行为的无因性,这都为实行登记要件主义提供了制度基础[16],而德国人的严谨也为登记要件主义提供了主观条件。因为实行登记要件主义,德国登记制度规定登记机关实行实质审查原则与之相辅相成,这种实质审查实质上是对当事人的意思表示的审查。但是,对于实行登记对抗主义的法国来说,因为登记内容对不动产的物权变动只具有确认或者证明作用,因此具有很大的局限性。为弥补这一缺陷,法国发展起来了十分发达的公证制度,这在一定程度上实现了德国法上的实质审查的效果。

就中国宅基地使用权登记制度的模式选择来说,必须考虑这样的因素:第一,《物权法》的现实立法依据。根据《物权法》立法内容,登记机关在登记审查时实行形式审查原则,这与德国登记法上的实质审查原则大相径庭。第二,中国农村目前没有实行宅基地登记制度,实行登记要件主义没有基础,制度即便设立起来,也是空中楼阁。第三,登记制度缺位。在这些问题没有彻底解决的情况下,中国即使实行不动产物权变动登记要件主义,也只能是“半截子的不动产登记要件主义”。

六、余论

尽管从理论上分析,《物权法》关于农村宅基地使用权的制度设计有很多成功之处,但是,基于体系性的考察,我们发现了很多的制度缺陷。这是因为在针对农村土地物权的立法过程中,立法者过多地考虑了政治的和政策的因素,而较少地考虑法律制度因素和立法技术因素。现实地考察,我们发现农村宅基地使用权确实维系 9亿农民,无数家庭。如果法律本身存在体系上的不足,法律和现实实践也不协调,那么这种立法只能阻碍农村土地制度的革新和发展。所以,我们要从物权法层面展开,对农村宅基地使用权进行体系的、科学的考察。必须认识到,农村宅基地使用权是私权,但是现有的立法却只从对其限制的角度来设计制度,没有真正反映私法的权利法属性;宅基地使用权是一种类似所有权性质的独立的财产权利,但是现有的立法却并未赋予其独立的地位;宅基地使用权本质上与城市建设用地使用权没有差别,但是现有的立法却是在加深它们的对立,这势必强化城乡差别。认识到这些问题的症结,然后才能设计出根植于中国市场经济发展进程中的合理的宅基地使用权制度,发挥宅基地使用权在农村经济改革和发展中的应有的作用。

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