论附属商行为——对日本商法的观察

张志坡

(清华大学法学院,北京 100084)

在大陆法系制定有商法典的国家,大都有关于商人和商行为的规定。根据商行为营利性的强度或者商行为的典型性,可以分为绝对的商行为、营业商行为和附属商行为。通常来看,由于商人自身的存在便是以营利为目的,而其最基本的实现营利的方式便是实施商行为,这是商人的最基本的也是最重要的课业,其在营业上的行为是商行为已经无争议,故而,营业商行为得到了诸国立法的确认。而绝对商行为则与一国对商行为的立法理念相关,如果该国认为任何人均可从事商行为,并不要求具备商人的特定条件,则对绝对商行为予以认可;如果认为只有具备商人资格的人方能从事商行为,则立法上便排斥绝对商行为而不予规定。对于附属商行为则是另外一番境遇,在肯定营业商行为的典型商法典中几乎都规定了附属商行为。究竟何为附属商行为?其有哪些法律特征或者构成要件?附属商行为与营业商行为的关系如何?其是否要求具备营利性特征?其是否必须也是法律行为?对于这些问题,国内相关的研究并不多见,仍有必要进一步地梳理和研究。由于各国用语不同,学者的界定也存在差异,故而,本文仅围绕日本商法典的规定进行探讨。

一、附属商行为之含义

日本商法典第 503条第 1款是关于附属商行为的规定:“商人为了营业实施的行为,称为商行为。”在该款规定中,法律对主语、谓语之间的连接词有所选择,暗示我们该款规定对行为的主体进行了强调,这需要予以重视。在绝对商行为和营业商行为的问题上,商人概念对决定其是否为商行为方面并无关系,而附属的商行为则是以商人概念为前提推导出来的[1],它们存在着较大的区别。

根据第 503条第 1款的规定,附属商行为需具备如下特征:

1.附属商行为的主体是商人。这也是法条明文强调的,只有商人方能从事附属商行为。非商人从事的行为可能符合日本商法典 501条规定的要件,而构成绝对商行为,适用商行为的规定,但是,其不可能依据本条款的规定成为商行为。在公司的情况下,设立登记取得公司的法律人格之后便当然成为商人,其从事营业的行为和为了营业而实施的行为能够较为容易地判断为商行为。

2.附属商行为中的行为是商人为了营业实施的行为。所谓为了营业实施的行为,既包括直接为了营业实施的必要行为,也包括广义上的为了促进商人的维持和便宜而实施的与营业相关联的行为[2],店铺和工厂的租赁、关于火灾保险的缔结、营业资金的借入、商品运送的委托、对商品的广告宣传等行为亦包括在内[3]。日本法院的判例为我们提供了一些参考:公司与职工签订劳动契约的行为;公司与劳动组织之间签订有关支付退休金的协约的约定行为;商人与其使用人之间签订雇佣契约的行为[4]。

二、规定附属商行为之缘由

在绝对商行为和营业商行为之外,另规定营利性特征并不明显或行为本身并无营利性的附属商行为,其理由何在?笔者以为,该款的规定是为了统合商人的行为规则,使其法律适用更具合理性、妥当性,且容易操作。因为,除了经营范围内的营业行为外,商人还必须实施很多与营业相关联的行为。营业商行为是以营利为目的的营业上的行为,其要实现营利的目的,必须在不同的主体之间实施法律行为,明确地讲该法律行为是交易行为,只有如此方能实现营利之目的,就此而言,“无偿的行为”与商法完全无缘[5]。故而,营业上的行为对商人而言是至关重要的,这是其利润的来源,营利的根本所在。

但是,交易行为并不是商人行为的全部,而且,通常来看,为了实施交易,商人总是要从事一些与交易行为、与其营业行为相关的一些活动,否则,营业无法顺利开展,交易行为无法正常进行。这些行为如何适用法律,则成为疑问。相对于普通的民事行为而言,由于这些行为与营业存在着较为密切的联系,或者是为了营业所开展的活动,故而,按其性质而言,应当适用与其性质最相类似、最接近,或者关系最为密切的法律。这样适用法律比较符合行为本身的要求。这大体使附属商行为跻身于商行为的行列。

三、附属商行为的内容

(一)营业中为了营业实施的行为

商人直接为了营业而实施的行为构成附属商行为,间接为了营业而实施的行为同样也包括在内。需要注意的是,为了营业实施的行为以财产法上的行为为限,为了营业而从事结婚、收养子女等身份法上的行为并不包括在内[6]。即便该结婚、收养子女的行为能够极大地促进商人现有的营业,例如相互竞争的两个商人为了更大的营利,减少彼此的冲突,而通过结婚行为将成本最小化,该种行为仍然不构成商行为。

商人直接为了营业而实施的行为,买卖中对商品、原材料的运输行为即是,例如:甲是一个贸易商,其与乙订立一个买卖合同,由甲方送货上门,此时,甲将货物运输至乙方营业地点或交货地点,该行为实际上是甲的履行行为,在一定程度上,我们可以说,该履行行为依附于买卖行为,是买卖合同的一部分。而营业商行为是一种交易行为,所以,该履行行为无法纳入营业商行为的范畴;但是,其却可以属于附属商行为。

商人间接为了营业而实施的行为,则与营业没有明显的关联,但是,这种行为经常也是商人为了营业而必须从事的行为。例如,交易前债务的保证行为,便与营业行为相关联,同样也属于附属商行为[7]。商人(尤其是公司)为了进行公司的运营管理、生产销售,必须要有足够的人力资本,这就要求公司与劳动者或者高级管理人员签订雇佣契约,从营业机能来看,商人缔结雇佣契约无疑是为了营业实施的行为,构成附属商行为。其意义在于,当公司没有按时支付工资时,对于延期利息,劳动者可以按照商法的规定主张 6%的法定迟延利息。这得到了法院判例的支持,例如,董事对公司的报酬请求权的迟延损害赔偿金便适用商事法定利率 (最判平成 4. 12.18民集 46卷 9号 3006页)[8]。

(二)商人营业始末的相关行为

商人的营业活动只能是在其正常运营情况下进行,也就是说,商人的营业活动发生在其取得商人资格后,商人资格消灭前这一期间内。在未取得商人资格时,商人尚不存在,也就无所谓营业;在商人资格消灭后,亦无法从事营业行为。但是,附属的商行为比较特殊,其本身便是商人为了营业而实施的行为。开业准备行为、营业废止后的清理行为,处于营业的始末,开业准备行为是为了能够开始营业,开业准备行为实际上与营业行为密切相关,准备行为不充分,商人便无法正常营业,“开业准备行为在客观上能够判断其营利的意思的情况下,取得商人资格的同时,该开业准备行为属于附属的商行为”[9];例如为了开业借入资金的行为,在相对人知情的情况下,可以成立附属的商行为 (最判昭 47.2.24民集26.1.172)[10]。而营业废止后的清理行为则属于善后事宜,也是法律对商人提出的较高的要求,虽然其不再营业,但其仍然具备商人资格,其停止营业后的善后行为同样属于附属商行为,以便商人及相关当事人的利益能够得到较好的保护。

四、附属商行为的推定

日本商法典第 503条第 2款规定,商人的行为推定为为了营业而实施的行为。这一推定主要是为了解决实践中的个体商人的商业经济关系和日常生活关系分辨不清的问题而设置的。个体商人的生活关系存在着两类:一是其作为商人的生活关系,一是其作为市民的家计生活关系。其从事的行为也相应地存在着区别,而这实有区分之必要,即当个体商人作为商人从事行为时适用商法的规定,当其作为市民从事民事行为时适用民法的规定。同样,公法人也存在着类似的问题,其何时是以商人的身份行为,何时以非商人的身份行为,这直接决定适用的法律。

为了保护交易的安全,商人的行为是否为了营业实施的行为,需要通过行为的外观来判断,而不以当事人的主观的内心的想法为依据。对营业必要的有益的行为,属于附属商行为较少存在争议[11]。商行为关涉的是经济生活层面,商人的身份关系层面的行为不属于商法规范的范畴,也不会存在问题。但其他行为是否为了营业而实施的行为,则难免发生分歧,例如:个体商人借入资金,其究竟是为了营业需要,解决营业所需资金问题,还是为了个人生活需要,解决当前的生活困境,有时实在难以说清。该款规定即是为了避免实践中对此纠缠不清,而专门采用了推定的方法,只要是商人的行为便推定为是为了营业而实施的行为。

日本公司法第 5条规定,公司从事其事业的营业及其为了其所营事业而实施的行为是商行为。公司本身便是商人,其从事的都是商事活动,不存在个体商人的两个生活面向,故而,对于公司而言不存在推定适用的问题。“公司从事的即便是与其营业无关的行为,也无需予以考虑”,这些行为一律属于公司为了营业实施的行为,构成附属商行为,无需运用该款推定。

对于这种推定,当事人可以举证推翻。主张该行为非商行为者,对此承担举证责任。商人在否定该行为不属于附属商行为的场合,其“必须证明其从事该行为并非为了营业。而为了保护交易安全的需要,证明并非为了营业这一点尚有不足,他还需要同时证明交易的相对人知道他从事该行为并非为了营业”[12]。这种推定的作用也是为了让当事人在交易中及时表明其角色,否则举证推翻该推定并非易事。日本法院也做出了关于该推定适用的一些判例,例如,商人在为他人的债务保证的情况下,如果没有相反的证据,那么推定该行为是其为了营业实施的行为,适用商行为的规定 (大判昭 6.10.3民集10卷 851页)[13]。需要注意的是,该种推定只适用于商人的某一行为是否为了营业而实施时出现疑问时,如果从行为本身与营业的关联能够直接做出判断其属于为了营业而实施的行为,则不适用该款规定。

五、附属商行为的问题点

如前所述,附属商行为具有一定的特色,那么其营利性如何?其性质如何?是否必须是法律行为?其与营业商行为的关系如何?这里即探讨这些问题。

(一)附属商行为不以营利为必要

附属商行为包括两大部分内容,其一是商人为了营业而实施的必要的行为,其二是商人为了促进营业的维持和便宜而实施的行为。这些行为中既有他人参与的法律行为,也有对合同的履行行为,例如买卖商对商品的运送行为,如果说前者尚有可能营利的话,则后者丝毫不存在营利的问题,因为运送商品行为本身并不能给商人带来任何利润。故而,我们可以发现:营利性是营业商行为的本质属性,而附属商行为则不以营利为必要。日本学者的通说[14],也认为附属商行为不要求行为具备营利的性质。

(二)附属商行为不限于法律行为

附属商行为仍以合同行为为其规制的主要内容,例如网吧营业者购入电脑的行为。但是,如前面的运送商品的事实行为所显示的那样,附属商行为并不以法律行为为限。除了事实行为外,准法律行为亦可以构成附属商行为,例如商人在收到要约之后及时通知是否承诺的行为,在其发现商品存在瑕疵情况下的通知行为。而营业商行为则不同,其为了能够实现营利的目标,必须与他人进行交易,否则便不能实现商品或服务向货币的转化,实现营利,营业商行为必然是有偿法律行为。日本通说认为,商人的催告、通知等准法律行为也可以构成附属商行为。少数学者认为,事实行为和不法行为也可以包含在内[15]。结合前文所述,笔者认为,附属商行为不以法律行为为限,其可以包括准法律行为以及事实行为,商法对此具有特殊之规定,确认其为附属商行为具有法律适用上的意义。

(三)附属商行为是必要的手段性行为

附属商行为乃是商人为了营业实施的行为,作为商行为,这里存在两层关系。营业商行为是以有计划的方式,反复地、继续地从事营业活动的行为,附属商行为则是为了营业而实施的行为,其是为营业商行为服务的,但却是必不可少的。这里存在的相互关系是:附属商行为是手段,营业商行为是目的;营业是手段,营利是最终目的。故而,附属商行为虽然不具有营利性,并且也不以法律行为为限,但是其最终的目的则是营利,只是这条道路过于曲折,然而,附属商行为却是必经之路,因为没有附属商行为这一手段性行为的基础性作用,营业商行为很难顺利开展。

(四)附属商行为的非列举性

绝对商行为和营业商行为,由于其营利性较强较为突出,日本商法典均进行了明文的列举,这无疑有利于明确地法律适用;附属商行为则由于其自身的复杂性、多样性、手段性属性,很难做出列举性规定。究竟商人为了营业需要实施哪些行为,会实施哪些行为,只有结合每个商人具体面临的现实情况,其所处的经济环境和社会条件,方能决定,并且具有一定的主观可选择性,故而,通过两个构成要件,开放性地规制附属商行为,而不规定其具体内容是明智的立法选择。

六、结论

附属商行为是为了适用法律的合理和统一而予以规定的,其是指商人为了营业实施的行为,包括主体是商人、行为是为了营业而实施这两个要件。附属商行为不仅包括直接为了营业实施的行为,还包括间接为了营业而实施的行为,甚至包括开业准备行为和营业废止后的清理行为。商人从事的有些行为存在模糊性,难以确定是否为了营业实施的行为,为了减少不确定性,法律规定,商人从事的行为被推定为为了营业实施的行为。这一推定有利于法律的适用,减少了不确定性。附属商行为以法律行为为主,但不以法律行为为限,且不要求营利性,其内容广泛,无法列举,包括通知、履行等行为,是一种对营业必不可少的手段性行为。

[1][7]近藤光男.商法总则·商行为法 (第 5版补订版)[M].东京:有斐阁,2008:31.

[2][4][13]田边光政.商法总则·商行为法 (第 2版)[M].东京:新世社,1999.68,68,69.

[3]藤田胜利,北村雅史.商法总则·商行为法(第 2版)[M].东京:法律文化社,2006.115-116.

[5]伊夫·居荣.法国商法[M].罗结珍,赵海峰译.北京:法律出版社,2004:49.

[6][9][12]酒卷俊雄,庄子良男.商行为法[M].东京:青林书院,1995.38,37,38.

[8]关俊彦.商法总论总则 (第 2版)[M].东京:有斐阁,2006.124.

[10]星野英一,等.判例六法 [M].东京:有斐阁, 2007.706.

[11][15]田中诚二.商法概说 (五全订版)[M].东京:千仓书房,1995.295,296.

[14]森本滋.商行为法讲义(第 2版)[M].东京:成文堂,2006.9.