使用人责任的理论问题

王晓明

(中国社会科学研究院研究生院,北京 100102)

使用人责任的理论问题

王晓明

(中国社会科学研究院研究生院,北京 100102)

使用人责任应采纳无过错责任原则,是一种替代责任或“为他人行为负责”之责任。使用人未能合理地选任、监督或培训被使用人,而就被使用人的侵权行为承担赔偿责任的,不属于替代责任的范畴,而是属于自己责任、过错责任。使用人能够证明自己在选任、教育和管理方面没有过失的,在向受害人承担赔偿责任后,可以向因故意或重大过失造成损害的被使用人追偿。

使用人责任;替代责任;追偿权

使用人责任,在大陆法系传统民法中,又称为雇用人责任;在英美侵权法中,称为雇主责任 (employers’liability)或者替代责任 (vicarious liability)。我国《侵权责任法》(第二次审议稿)第三十三条规定:用人单位的工作人员在工作过程中造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。那么,根据此条之规定,用人单位(使用人)对工作人员(被使用人)承担侵权责任的法理基础何在?使用人责任遵循什么样的归责原则?使用人责任构成要件如何?大陆法系和英美法系的侵权法中,使用人在承担侵权责任后,往往有向被使用人追偿的权利,而《侵权责任法》(第二次审议稿)第三十三条对此并没有规定,其道理何在?本文拟主要讨论以上问题,并尝试提出自己的观点,以期对理论和实务有所裨益。

一、归责原则

(一)类型

1.过错推定原则。

过错推定原则,即首先推定使用人对于被使用人的选任、监督具有过错,使用人须证明其对选任、监督已尽必要的审慎和注意,方可免责;否则,使用人应对被使用人在执行职务过程中对他人造成的损害承担赔偿责任。此时,使用人所负的侵权责任,性质上仍属“自己责任”,而非“为他人行为而负责”或“替代责任”。使用人对于被使用人的选任、监督具有过错,就意味着违反了一种交易安全义务,使用人应就违反交易安全义务所导致的后果承担赔偿责任①关于交易安全义务的历史沿革、一般理论和制度意义,参见李昊:《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》,北京大学出版社 2009年版;周友军:《交往安全义务理论》,中国人民大学出版社2008年版。。采用过错推定原则的典型国家为德国和日本。例如,德国民法第 831条规定:为某事业雇用他人者,对他人为其事业之执行,不法加损害于他人时,负赔偿义务,雇用人对受雇人的选任、雇用人装置机械或器具及指挥为其事业之执行时,如其装置或指挥,已尽交易必要之注意,或加以注意,仍不免发生损害者,不在此限。德国民法之所以采用过错推定责任,理由在于:(1)坚持 19世纪以来过失责任的信念;(2)顾及家庭及小型企业的负担能力; (3)认为无过错责任具有明显的功利主义色彩,不合德国民众的法律意识;(4)认为过错推定原则足以保护受害人的权益[1]。

2.无过错责任。

无过错责任,是指使用人对被使用人在执行职务的范围内对他人所遭受的损害,承担赔偿责任,它强调使用人不能因为对被使用人的选任和监督已尽必要的注意义务而免责。此项无过错责任的特色在于,使用人要对被使用人的侵权行为负损害赔偿责任。因此,在英美法中它称为替代责任。采用无过错责任的目的,主要在于保护被害人,扩大受害人的损害赔偿来源 (source),提高获得损害赔偿的可能性和确定性。采用无过错责任的典型国家为法国、荷兰及普通法系各国。例如,法国民法 1384条第 5款规定:主人及业主,就其仆役及受雇人于执行事务所生损害,负赔偿责任。荷兰民法 171条规定:如果一个非下属的人在他人指示下实施了执行他人事务的行为,他对在实施那些行为时因过错给第三人造成的损害负有责任。我国《民法通则》未规定使用人责任,但在第一百二十一条规定了国家机关及其工作人员造成损害的赔偿责任。在司法裁判实务中,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一句规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人及其工作人员,在执行职务中致人损害的,依照民法通则第一百二十一条的规定,由法人或者其他组织承担民事责任。这就意味着采纳了无过错责任的立场。

3.过错推定责任加衡平责任之混合责任。

这种归责原则为我国台湾“民法”所独有,台湾“民法”第 188条第一项规定:受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任,但选任受雇人即监督其职务之执行已尽相当注意,或纵加相当之注意仍不免发生损害时,雇用人不负赔偿责任。同条第二项规定,被害人以前项但书之规定不能受损害赔偿时,法院因其声请,得斟酌雇用人与被害人之经济情况,令雇用人为全部或一部之赔偿。这充分说明,我国台湾“民法”“一方面采过失责任原则,但借‘推定过失’缓和之,他方面亦不采无过失责任,但借衡平责任,以保护受害人,乃是一种归责原则的折中、妥协……”[2]

(二)无过错责任的正当性

从历史考察得知,使用人责任是沿着严格责任的雏形到过错责任,再从纯粹的过错责任到过错推定责任,最后到无过错责任之轨迹而发展的①使用人责任在不同历史时期、不同国家的考察,参见曹艳春:《雇主替代责任研究》,法律出版社2008年版,第 54～80页。。就目前而言,多数国家民法典规定为无过错责任[3]。尽管德国、日本、我国台湾等立法例在使用人责任领域没有采取无过错责任,但是在裁判实务中,法院出于对被害人之保护,对使用者的举证责任,采取了颇为严格的要求,实际上已经与无过错责任相差无几。德国为弥补过失推定原则之不周,加强受害人保护,除严格认定举证责任外,并于德国民法第 823条创设雇用人的“组织过失责任”,并扩张契约法的适用(缔约过失、积极侵害债权等)[4]。在日本法,实务界从来不承认雇用人过失推定责任的抗辩,《日本民法典》第 715条第 1款关于雇用人承担过失推定责任的规定,成为了一纸空文,没有意义。在日本,雇主责任接近于无过错责任[5]。学界对过错推定责任也并无好感,认为“立法者明知过失责任不足适应社会需要,但因囿于当时法学思潮,难于摆脱……系一时权宜之计”,过失推定原则已经“不能满足我们的法律感情,亦不足适应现代社会经济之状况”[6]。

使用人对被使用人的侵权行为承担无过错的赔偿责任,其正当性的理论基础众说纷纭②英国著名学者Atiyah曾经总结分析了九种替代责任的理论基础,这九种理论分别为:控制(control)、利润(profit)、报偿(retribution)、审慎与选择(carefulness and choice)、身份(identification)、证据(evidence)、放纵(indulgence)、危险(dangerous)和受害人满意(satification)。但是,Atiyah认为替代责任真实的理论基础可能在于其中某些理论与现代损失分担思想的结合。参见 P.S.Atiyah,VicariousLiability in the Law of Torts,London:Butterworth Co.Ltd,1967,pp.15-28。。从历史发展脉络看,“利益说”和“控制监督说”最早流行,雇员为了雇主的“利益”,而且雇员为雇主所“控制”,那么,当无辜的第三人受到损害的时候,雇主要因雇员过错而承担赔偿责任。后来现代工业社会兴起,公司企业大行其道,工业灾难事故频发,损失分担的社会政策开始引起关注,再加上法律经济学派的兴起,从效率角度分析侵权法规则的预防、威慑功能,于是损失分散与企业责任(enterprise responsibility)理论成为司法实务广为采纳的理论基础③替代责任损失分散理论的代表著作,参见Alan O.Sykes,The economics of vicarious liability,Yale Law Review,Vol.83,1984。企业责任理论的代表著作,参见 George L.Priest,The Invention of Enterprise liability:A CriticalHistoryof the Intellectual Foundationsof theLaw of Torts,The Journal ofLegal Study,Vol.14,1985。。与此同时,一些研究侵权法的现代理念主义者则回归亚里士多德的伦理学传统,认为矫正正义 (corrective justice)是侵权法乃至整个私法制度的功能与目的,而雇主对雇员的侵权行为承担无过错责任,符合矫正正义的要求。矫正正义理论对替代责任的分析方法较为独特,它一方面承认雇主承担的是一种严格责任,另一方面承认这种严格责任不仅不违背矫正正义的要求,反而显得容易符合矫正正义。因为“(替代责任)拓展了过错的概念,它将导致损害的侵权行为归咎于更大的单位 (large units)……即雇主的整个组织”[7]。

侵权法的研究者几乎都承认上述的每一种理论都有缺陷和瑕疵,想找到一种说服所有人的完美理论成为不可能完成的任务①“替代责任是普通法世界中历久弥坚的法律原则之一,但过往几代的法律人都感觉它颇为怪异,从而顾虑重重;诚然,我们很难完全一致地证明替代责任的正当性……”见Atiyah,ibid,p.12.。然而,剪不断、理还乱的理论纷扰,似乎并不能阻挠无过错责任成为使用人责任归责原则的洪流趋势。“替代责任是法官的创造成果,他们对替代责任的正当性有不同的观念或社会政策倾向,甚至有些法官对此根本没有什么看法……但是,(替代责任)的原则——如果我们可以发现它的话——在其具体使用的范围内仍然有效。”[8]

(三)本文观点

笔者采实用主义立场,认为使用人责任之理论基础并非源于任何清晰的逻辑前提或法律理念,而是现代社会便利和一般正义观所使然②现代英美法中的雇主替代责任,大多采此立场。参见BasilMakesinis etc.,Markesinis and Deakin’s Tort Law,5th ed.,New York:Oxford university press,2003,p.572;Dan B.Dobbs,The Law of Torts,St.Paul:West group,2000,pp.907-910.。因此,使用人责任应采纳无过错责任原则,是一种替代责任或“为他人行为负责”之责任。使用人未能合理地选任、监督或培训被使用人,而就被使用人的侵权行为承担赔偿责任的,不属于替代责任的范畴,而属于自己责任、过错责任;也就是说,替代责任主要是指使用人并无任何过错,而就被使用人的侵权行为承担的赔偿责任。因此,只有先承认无过错责任,使用人的替代责任才是一种真正的“替代责任”。脱离了无过错责任的范畴,使用人责任的本质只不过是过错责任在特定领域的特殊适用而已。诚然,使用人承担替代责任主要源于被使用人的过错侵权,如果将被使用人的过错视为使用人的过错,使用人承担的似乎是过错责任,实际上,尽管使用人没有任何道德上应受责难的地方,他仍被责令对雇员的过错行为承担责任,此时使用人的责任承担属于无过错责任,尽管其诉讼的基础可能只是一种过错侵权诉讼[9]。

二、构成要件

(一)使用关系

1.判断原则。

使用人和被使用人之间的使用关系,是使用人责任的基本构成要件之一。使用关系,是使用人为某种事业而使用他人形成的社会关系。其事业,包括一时性的和连续性的,营利的和非营利的,合法的和违法的,有效的和无效的,有偿的和无偿的。因此,使用关系是一种事实关系,并非全是基于法律和合同形成的关系。使用关系,也不以雇用关系的存在为必要[10]。在英美法上,雇用关系的判断标准较为复杂,除了雇用契约(书面或口头)这一明显标志外,控制监督权是否存在、利益归属的效果、事业紧密联系因素等问题,也是判定雇用关系是否存在的主要因素③控制监督权、利益归属和事业紧密联系这三个因素在英美法中的具体适用,参见W.V.H.Rogers,W infield and Jolowicz on Tort,16th ed.,Sweet&Maxwell,2002,pp.712-724;Dan B.Dobbs,The Law of Torts,St.Paul:West group,2000,pp.910-917.。并且,雇用关系是否存在,往往作为一个事实问题而交由陪审团来决定。在大陆法系国家,“只要损害是在雇员为了雇主的利益和在雇主的指示下履行某种行为的过程中造成的,就足以证明(雇主)控制另一个人 (雇员)的实际可能性”,因此,“决定因素不在于是否技术上存在一份雇用合同,而在于是否存在具有控制、指示性的依附以及工作的包含性质为特征的依赖关系”[11]。

因此,笔者认为使用关系的判断是一项非常复杂的工作,首先要依据上述的控制、指示性依附和工作包含性质等因素,结合具体案件的情况进行综合的判断,而不能简单依赖某个唯一的标准。就我国目前而言,使用关系包括但不限于:企业对其职员执行职务的责任、非企业社会团体对其工作人员工作行为的责任、个人雇主对雇工执行受雇行为的责任、帮工形成的使用人责任等等。

2.定做人。

日本民法、我国台湾地区“民法”具有定做人责任之规定。日本民法第 716规定了所谓“注文者责任”,即定作人对于承揽人就其工作加于他人的损害,不负赔偿责任;但是,定做人对定作或者指示有过失的,不在此限;台湾地区“民法”第 189条规定,承揽人为执行承揽项目,不法侵害他人权利者,定做人不负损害赔偿责任。但定做人于定做或指示有过失者,不在此限。因此,定做人责任是定做人因指示失当而给他人造成损害应承担的责任,其本质为自己责任、过错责任,并不是替代责任、无过错责任,所以定做人一般不得适用本条规定之使用者责任。

需要指出的是,定做人责任在德、瑞、法等国的民法并无规定,学者多认为它是参考英美法关于独立合同工 (independent contractor)之案例而来[12]。所谓独立合同工,是为他人提供服务但是对雇主保持一定独立性的人。在英美法上,独立合同工在为雇主服务过程中对他人造成的侵权损害,除雇主有不当命令或指示外,雇主一般不承担责任。但亦有例外:(1)不可授权义务(non-delegable duty)。在实践中,为防止企业通过雇用独立合同工完成工作从而规避责任风险,普通法法官总结出不可授权的义务规则,即在一定情形,雇主利用独立合同工完成工作时,应确保该独立合同工尽其注意义务,独立合同工因过失加损害于他人时,雇主应承担赔偿责任,其本身有无过失,在所不问。这是因为,企业利用独立合同工获得了利益,因此不能推卸它应有的合理注意义务。雇主负有此种不可授权义务的情形,例如雇主对劳工提供安全的生产条件等等。(2)固有风险。雇主雇用独立合同工完成高度危险工作并且工作本身具有一定的固有危险时,也要承担替代责任,除非他已经采取了特别的预防措施。固有风险的理论基础其实也是来自不可授权义务,因为如果雇主从事活动时知道或者应当知道存在固有风险时,雇主的注意义务是不能授权或转嫁给独立合同工的。例如,一个企业雇用独立合同工给庄稼喷洒农药,企业要为独立合同工的侵权行为承担责任[13]。

因此,笔者主张,原则上,定做人原则上不对承揽人的侵权行为承担责任;但是要对自己的不当指示所造成的损害承担赔偿责任;在以下情形中,定做人要承担赔偿责任,其是否具有过失,在所不问: (1)定做人未能给承揽人提供合理的安全生产条件;(2)定做人知道或应该知道承揽事项具有固有风险。此时,定做人应与承揽人对第三人的损害承担连带赔偿责任。

3.借用或派遣雇员。

当某雇员依雇主的命令或指示,为其他雇主服务时,构成雇用的派遣或称雇用的借用,此雇员在英美法中被成为借用雇员(borrowed employee)。如果借用雇员在随后的工作中导致第三人损害的,应由谁承担赔偿责任?是一般雇主 (原雇主)还是特殊雇主 (借用雇主),还是两者承担连带责任?

在美国法中,有所谓“借用人员规则”,即谁借用谁承担责任,一般雇主无需承担借用雇员的侵权行为的赔偿责任。但在实务中,普通法法院又发展出“控制标准”和“利益标准”,将一般雇主和特殊雇主同时纳入赔偿责任人的范围。在英国法中,在采取控制标准的同时,也有所谓的“综合标准”,其目的同样是将一般雇主和特殊雇主同时纳入赔偿责任人的范围。在欧洲法中,则是运用“整合理论”来判断雇员被借用时,一般雇主与借用雇主对雇员的侵权行为的责任承担问题。也就是说,被借用雇员是否整合到临时雇主的经营活动之中成为判断责任归属的关键标准。如果雇员已经整合到特殊雇主的工作中,并受特殊雇主的指示从事职务活动,那么他所造成的损害自然由有控制权的特殊雇主承担替代责任;反之,应由一般雇主承担责任。

针对此问题,笔者基本同意王泽鉴先生的观点,借用雇员在职务行为中导致第三人损害的,应由谁承担赔偿责任,按以下两项标准决定:(1)在损害发生时,谁监督或控制借用雇员的行为;(2)借用雇员究竟为谁的利益在执行职务。谁符合这两项标准,谁承担赔偿责任。如果有疑义而不能决定时,则基于政策上的考虑,应使一般雇主和特殊雇主承担连带责任[14]。

(二)被使用人的侵权行为

被使用人的侵权行为是使用人责任的构成要件之一。被使用人从事职务行为本身不构成使用人的赔偿责任,只有被使用人的行为造成他人损害并且其行为符合侵权责任构成要件时,使用人才承担替代责任。判定被使用人对第三人是否从事了侵权行为,要看他从事的侵权行为的性质而定:如果从事的是以危险责任为归责原则的侵权行为,只需满足加害行为、损害和因果关系三个要件即可;如果从事的是一般侵权行为(过错责任原则为归责原则的侵权行为),则按照一般侵权行为的构成要件来处理。

1.被使用人的过失侵权。

被使用人在执行职务中的过失侵权,是导致使用人承担责任的依据之一。如果被使用人执行职务时尽到了适当的注意义务,没有任何的过失,还是造成了损害,此时应看被使用人的职务执行行为是否属于无过错而承担责任的情况,如果属于无过错责任,则被使用人承担责任;如果不属于,被使用人无需承担赔偿责任[15]。如果被使用人被推定有过错,被使用人应承担赔偿责任,此时举证责任在于使用人一方,他只有证明被使用人没有过错方能免于承担责任。另外,被使用人是否具有责任能力,不影响使用人承担赔偿责任。例如,甲雇用未成年人乙为自己清扫院落,乙工作过程中过失导致第三人丙受损害,此时尽管乙并不具有完全的责任能力,甲仍需对丙的损害承担赔偿责任。

2.被使用人的故意侵权。

被使用人在执行职务中的故意侵权行为导致第三人受损害的,使用人应承担赔偿责任。英美法学者总结雇主为雇员的故意侵权行为承担责任的情况主要有[16]:(1)收取债务的工作。雇员若为雇主收取他人所欠的债务,而采取攻击、殴打或其他暴力手段,造成他人损害,雇主要承担替代责任。(2)个人动机。如果雇员的行为纯属个人动机,雇主不承担替代责任;但是雇主负有对受害人独立的保护义务时,雇主仍要就雇员基于个人动机的加害行为承担责任。例如,铁路客运人的服务员殴打乘客,即使纯属个人动机,铁路客运人仍要承担责任,因为它具有保护乘客的特殊义务。(3)雇员的脾气失控。如果雇员的脾气失控是源于执行职务或与执行职务有关,雇主要承担替代责任。这主要涉及一些公共服务行业。(4)可预见性规则。当雇员的故意侵权是可预见的或者具有“活动的独特性”时,雇主就要承担替代责任。

(三)执行职务

使用人责任的成立,须被使用人在执行职务的范围内造成他人的损害。实务中,案件多如牛毛,事实千奇百怪,如何界定执行职务的范围颇为困难,甚至可以说是使用人责任领域中最为令人苦恼的构成要件。

执行职务,在英美法中被称为“雇用范围”(scope of employment)或“在雇用过程中”(in the course of employment)。英美法对雇用范围的判定,并无清晰、概括的表述,更多的是针对案件事实具体分析,这是由其判例法的特点所造成的。但是,美国《代理法重述 (第二次)》概括规定了雇用范围的判断标准:(1)雇主的授权。在雇主授权的范围内,雇员的行为属于雇用范围。(2)时间、地点。在合理的时间、地点范围内,雇员的行为被认为属于雇用范围。(3)为雇主服务的目的。如果雇员的行为是基于服务雇主的目的,那么雇员对第三人的故意侵权,也被视为属于雇用范围①美国《代理法重述(第二次)》§228(一般标准)原文如下:(1)雇员的行为被认为属于雇用范围内,当且仅当:(a)行为是其被雇用所应当完成的行为;(b)行为实际上发生在授权的时间和地点范围内;(c)行为至少一部分是基于服务雇主的目的,并且(d)如果雇员故意施暴于他人,雇主对此暴力行为并非是无法预测的。(2)如果雇员从事的行为区别于被授权的行为类型、远远超过授权的时间或地点范围或者其行为几乎不能认为是基于服务于雇主的目的时,那么雇员的行为被认为不属于雇用范围。。

在我国台湾地区,职务之执行,可分为主观及客观两说。(1)主观说,又可分为甲乙两说。甲主观说:以雇用人之意思为标准,谓执行职务以依雇用人所命受雇人办理之事项为其范围;乙客观说:兼以受雇人之意思为标准,谓受雇人依雇用人之命令或为其所委办事务之利益而为之者,为执行职务,为自己之利益而为之者,不在其内。(2)客观说,又称行为外观理论,即以行为之外观为标准,与执行职务有同一外观之行为,不问雇用人及受雇人之意思如何,均为执行职务[17]。学界普遍认为,主观说以雇用人或受雇人的意思决定执行职务之范围,实不足取。有相当学者认为,应采客观说[18]。但也有学者认为,“雇用人的责任范畴,乃价值判断问题,含有法政策的意涵,不能单就行为外观理论加以论断,行为外观理论不足以说明雇用人应就受雇人行为负其责任的实质理由”,所以,“应采‘内在关联’的判断基准,即指凡与雇用人所委办职务具有通常合理关联的行为,对此雇用人可为预见,事先防范,并计算其可能的损害,内化于经营成本,予以分散”②参见王泽鉴:《侵权行为法第二册:特殊侵权行为》,自刊发行,2006年版,第 131页。另外,内在关联理论是德国通说所采之见解,中文论述可参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第174～176页。。

笔者综合英美法与大陆法系 (尤其是我国台湾地区)的思路,采一种较为折中之立场:一方面认为内在关联说较为妥当,另一方面则主张借鉴英美法的思路,将执行职务的情形类型化,就不同类型之情形分别探讨之。

(四)第三人遭受损害

被使用人的侵权行为使第三人遭受损害,是使用人承担赔偿责任的最后一个要件。使用人责任中的第三人,从理论上讲,包括除使用人和被使用人以外的其他所有的人。当被使用人的侵权行为造成自己的同事 (即同属于一个使用人的被使用人)受到损害时,受害人可能会有请求雇主承担替代责任和直接向雇主或保险机构请求工伤赔偿的请求权竞合。就此请求权竞合而言,不同国家立法例有不同的处理方式。在我国,受害人应首先依据《工伤保险条例》请求损害赔偿,若不能依据工伤赔偿程序获得赔偿或者依据工伤赔偿程序不能完全填补其所受损害时,受害人可请求使用人承担赔偿责任③关于受害人的工伤保险赔偿请求权和向使用人主张的损害赔偿请求权,参见张新宝:《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》,载《中国法学》2007年第2期。。在使用人责任中,根据被使用人的侵权情形,会对第三人产生不同的损害,包括人身的损害和财产的损害。在造成人身损害的情形下,各国立法例大多允许受害人(在受害人死亡时,为受害人的被扶养人)请求精神损害抚慰金。

三、责任的承担

在被使用人致人损害的侵权行为中,存在着三方主体,即侵权行为人 (被使用人)、受害人 (第三人)和责任人 (使用人)。使用人责任的承担包含了三方主体之间的两层关系,即使用人与存在使用关系的被使用人作为一个整体,对于外部的受害人责任承担,以及使用人与被使用人之间的内部责任承担。

(一)外部承担:连带责任

当被使用人的侵权行为导致第三人受到损害时,使用人就应当对被使用人的侵权行为承担赔偿责任。在德国民法、日本民法和我国台湾地区“民法”,规定由使用人与被使用人承担连带责任。在英美法上,一般也认为雇员与雇主应承担连带责任。相反,也有人认为,“雇主责任一经认定,其外部责任的主体就是雇主,权利主体应该向雇主主张权利。因此,在雇主责任对外责任中,义务主体不是作为加害人的雇员,而只能是加害人的雇主,雇主才是实体法上的当事人和诉讼法上的被告……至于雇员的诉讼地位,基于雇员与侵权行为的密切联系,出于诉讼的需要,雇员作为有独立请求权的第三人参与诉讼活动也是值得考虑的选择”[19]。

虽然在实践中,受害人很少直接向被使用人或雇员提起损害赔偿请求,而往往多由使用人或雇主承担赔偿责任,但是承认使用人与被使用人承担连带责任有以下实益:依据连带责任规则,受害人可以对被使用人提起损害赔偿之诉,也可以对使用人直接提起诉讼,还可以将实施侵权行为的被使用人和使用人作为共同被告提起诉讼。这样一来,能够较好地满足受害人损害赔偿之请求,扩大受害人的损害赔偿来源,提高获得损害赔偿的可能性和确定性。

(二)内部承担:追偿权

使用人为被使用人的职务行为承担赔偿责任之后,各国法律一般允许使用人对有重大过失或者故意的被使用人享有追偿的权利。但无论是在大陆法系还是英美法系国家,这种追偿权被法律予以严格限定,在实践中,法院一般不支持这种追偿权,使用人也很少真正去行使这种追偿权。

因此,笔者认为应从严规定使用人的追偿权。第一,使用人的追偿权与其对第三人的损害赔偿责任没有关系,即使使用人不行使追偿权或行使追偿权不成功,也不影响使用人对第三人的赔偿责任;第二,使用人对被使用人行使追偿权,应在对第三人的损害进行赔偿后方可进行;第三,使用人能够证明自己在选任、教育和管理方面没有过失;第四,被使用人具有故意或重大过失。需说明的是,使用人向被使用人行使追偿权并不意味着可以从被使用人处得到全面赔偿,赔偿数额应取决于以下两个方面的因素:被使用人过失的严重程度;被使用人从其雇用关系或执行的事务中所获得的收入情况[20]。

(三)抗辩事由

被使用人在对第三人的致害过程中存在抗辩的理由,如存在不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错、第三人过错等侵权行为法规定的情形,都能成为免除或减轻责任的理由。被使用人侵权行为的存在是使用人责任的必要基础条件。没有被使用人的侵权行为,使用人责任就没有“替代承担”的对象。因此被使用人在其致害过程中存在抗辩的理由,同样适用于使用人对受害人责任的承担。

四、结论

使用人责任应采纳无过错责任原则,它是一种替代责任或“为他人行为负责”之责任。使用人未能合理地选任、监督或培训被使用人,而就被使用人的侵权行为承担赔偿责任的,不属于替代责任的范畴,而属于自己责任、过错责任。因此在未来的侵权责任法中,建议将使用人责任规定为:“被使用人在执行职务的范围内造成他人损害的,使用人应当承担赔偿责任。使用人能够证明自己在选任、教育和管理方面没有过失的,在向受害人承担赔偿责任后,可以向因故意或重大过失造成损害的被使用人追偿。”

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责任编辑:李富民

The Theoretical Perspectives on L iability of Principals

Wang Xiaoming
(Graduate School of Chinese Acadewy of Social Scienses,B eijing100102)

The liability of principal is a form of vicarious liability,which imposes the principals liable for the wrongdoing of his auxiliary which causes damage to another when carrying out their duties,whether or not negligence, breach of statutory duty or strict liability imposed on auxiliary.After compensating damage to the victim,the principalmay recover from the auxiliarywho intentionally orwith gross negligence causes damage to another if the principal can prove that he was not negligent in the selection,training and management of the auxiliary.

liability of principals;vicarious liability;recourse right

D923.3

A

1008-6951(2010)01-0171-07

2009-10-11

王晓明(1979— ),男,河南濮阳人,中国社科院研究生院 2007级民商法学博士研究生,河南省政法管理干部学院教师。