论宅基地使用权流转的宪法保护

秦 涛 张 亮

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

宅基地使用权流转放宽是近几年社会讨论的热点法律问题,农民宅基地使用权属于公民的私有财产权,对此《物权法》和国土资源部出台的行政规章都已加以确认。在现行法律体系内,农民对宅基地使用权处分是受到法律限制的,不能转让给本集体经济组织成员以外的民事主体,这与我国宪法的立宪精神相矛盾。法律对私有财产自由的限制应以是否符合“公共利益”为衡量标准。当前我国经济发展迅速,大量在城市务工的农村剩余劳动力需要居所,我国宪法的人权保障精神也需要在公民的住房上有所体现,放宽宅基地使用权流转限制已经是不容回避的问题。

一、宅基地使用权流转限制问题的提出

“宅基地”是指农村的农户或个人用作住宅基地而占有、利用的本集体所有的土地。城市近郊小产权房主要是建设在农民宅基地上的用于买卖的房屋,如果对这种宅基地和建设在其上的商品性住宅财产进行宪法定位的话,应当属于私有财产,我国现行法律限制公民对这种房地一体的私有财产处分。

按照我国现行法律规定,农村房屋建设用地的使用权不能转让给农村集体经济组织以外的购房者,所以相对于城市国有土地上建设的商品房而言,购房者不能在国家房地产登记管理机关进行房屋所有权登记,只能由村委会或乡政府出具购房证明。对于城市国有土地上建设的进行了房屋所有权登记的商品房而言,这种建设在农村集体所有土地上的商品性住宅的产权显然“小”了很多,故称之为小产权房。城市郊区的农民将房屋 (小产权房)卖给了集体经济组织以外的民事主体,也就出让了宅基地使用权,房地一体是个客观事实。《土地管理法》第六十三条规定不允许买卖农村土地使用权与城市郊区农民宅基地巨大的市场需求发生了矛盾,宅基地使用权流转纠纷连同建设在宅基地上的小产权房产权纠纷也就层出不穷了。

作为一种私有财产权,宅基地使用权是建立在财产之上的权利,是具有财产价值的权利[1]。私有财产是财产所有人对其财产享有不受国家和其他行使国家委托的权力的组织的限制、剥夺或侵占的权利[2]。按照《土地管理法》规定,农民拥有宅基地的使用权,这种使用权属于用益物权,是农民个人的私有财产权,在宅基地上所建房屋也属于农民的私有财产。按照我国现行法律的规定,如果宅基地使用权流转到集体经济组织成员以外的其他民事主体名下,就不属于受法律保护的合法财产权,但是它作为一种财产权,其中包括了基于土地使用权和附着于其上的房屋产生的利益,也包括了双方意思自治的契约自由利益。从法律性质上看,宅基地使用权交易首先是个合同行为,属于不动产买卖合同,对这种财产处分行为,我国法律是持禁止态度的。依据《合同法》第七条的规定,宅基地使用权转让给集体经济组织成员以外的其他民事主体的合同是违反法律规定的合同,其结果是成为无效合同,不能得到法律保护,所以这种基于平等主体间意思自治的合同行为所产生的财产权是不受我国法律保护的。

我国土地不能买卖,国有土地、集体所有土地都只能变动使用权。按照我国《宪法》第十条的规定,城市土地归国家所有,农村和城市郊区土地,属于农民集体所有,宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。任何情况下,不允许买卖土地,能够流转的只有土地使用权。我国宪法并没有限制宅基地使用权流转,而下位法则建立了一套限制集体土地使用权流转的法律制度。按照《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”,而能够进行流转的只有国有土地使用权,按照《物权法》第一百三十五条规定:“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”想要取得土地使用权的“大产权”,只能通过政府的土地征收、征用途径来解决,这样一来,土地产权的解决就不再是一个民商事法律行为了,而主要取决于政府对土地征收征用的行政行为。如果没用经过政府的征收、征用,购买了建设在农民集体所有的土地上的房屋,购买者无法通过不动产登记的方式确定房屋所有权,反而会因为这个购房行为违反法律规定而导致合同无效。在现实生活中,当出现房价上涨、土地征收这类变动事由时,农民往往会提出返还房屋的要求,纠纷也就发生了。

二、宅基地使用权是宪法保护的私有财产权

如前所述,宅基地使用权流转纠纷是因为农民处分自己私有财产的契约自由受限,那么前提是宅基地使用权属于农民私有。宅基地的商品属性和财产属性虽然未被法律确认,但是新中国成立以来我国宪法实施的历史事实却说明了宅基地使用权的私有性。从新中国成立以来的公民私有财产权保护历程看,宪法都将农民土地所有权或使用权认定为农民私有财产权并加以宪法保护,当前我国也明确了宅基地使用权的宪法地位,对这一私有财产权实施宪法保护。

作为临时宪法的 1949年《共同纲领》中确认了农民土地的私有性,《共同纲领》第三条规定,有步骤地将封建半封建土地所有制改变为农民的土地所有制,第二十七条规定必须保护农民的土地所有权。尚未实行土地改革的要实行土改,实现耕者有其田。农民拥有土地所有权,其居住的宅基地及宅基地上建设的房屋所有权毫无疑问是属于农民个人的。随后的社会主义改造开始了,农村土地出现了集体所有和个人所有并存的状况,1954年宪法对多种所有制并存加以确认,其第五条规定生产资料所有制的形式主要有:国家所有制即全民所有制、合作社所有制、个体劳动者所有制、资本家所有制。并在宪法中明确保护公民的私有财产权,包括确认农民对土地的私有财产权。第八条规定国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。第十一条规定国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生产资料的所有权。第十二条规定国家依照法律的规定保护公民的私有财产的继承权。“文化大革命”开始后,私有财产这个概念成了资产阶级法权的概念,被禁止使用。1975年宪法、1978年宪法在公民私有财产的宪法保护上仍然处于空白状态,对于土地所有权和使用权的规定更是严禁出现私有性规定。

我国现行宪法第十条确定了土地所有权的城乡二元结构,同时也确定了土地使用权的流转要由法律规定,为什么要将土地所有权如此规定呢?根据彭真同志的说法:宪法第十条的规定是“我国实际情况的反映”[3]。这个实际情况就是 1982年宪法制定时的我国土地所有状况,农村土地所有权在新中国成立之初是农民个人所有的,随着社会主义公有制的确立,农村合作社也由初级社发展成了高级社,土地也从个人所有变为了集体所有。这种历史形成的土地所有权二元结构下,1982年宪法在制定时确认了这一历史现状,全国人大常委会于 1998年又进一步地制定颁行了《中华人民共和国土地管理法》,规定了农村集体经济组织只能在内部成员之间流转土地使用权,而集体经济组织以外的人员及单位是无法合法地购买到属于集体所有土地之上的土地使用权。这样一来,附着于土地之上的房屋自然无法办理所有权登记,宅基地使用权流转就成为了违法行为。

纵观我国宪法的演进历程,我们可以得出这样的结论,新中国成立以来,农村土地所有权几经变动,但农户的房屋和宅基地一直被视为农民的私有财产,即使是实行社会主义改造以后,仍然如此。土地在初级社和农业社会主义改造时,被视为农民私产,三年困难时期则成为农民的“保命田”,1962年《农村人民公社工作条例 (修正草案)》将宅基地确认为生产队所有,仍规定“社员有买卖或者租赁的权利”[4],在今天的农村,仍被视为农民的私有财产。因为宅基地及宅基地上所建房屋一般是农民个人的家庭生活场所,划定了地基后就由农户自行施工建设房屋,建好后由农民自己居住使用,也可以出租,在集体经济组织内部成员间出售。从这种财产的属性上看,个人色彩太浓,想要集体公有很难,对于这种私有财产,其商品属性和财产属性未被法律确认,不能不说是法律规制的空白,急需弥补。

因此,宅基地使用权需要我国的宪法保护。宪法虽然因阶级属性不同而有根本区别,但是近代宪法的人权内涵是一致的,都发端于近代资产阶级启蒙思想家们的“天赋人权”的论述,自由和财产构成了人权的主体。财产权为整个自由资本主义时期的公民权利体系的核心。洛克、休谟等人极力为私有财产权寻找存在的合理性依据,认为没有财产也就没有正义;黑格尔则高呼“所有权是自由意志的定在”。私有财产是人们生活的事实状态。在自由资本主义时期,政府充当“守夜人”的角色,法律保护绝对的公民个人自由,将公民权利视为绝对权利,在这样的立法精神指引下,私有财产权也被认为是“神圣不可侵犯的”,而具有绝对性、排他性、永久性。

进入 20世纪后,公民的私有财产权受到了前所未有的限制,国家出于公共利益的目的征用公民个人财产被广泛认可,但公民的私有财产权仍然不失为宪法所保护的基本权利。这是因为市场经济的前提是财产权属明确和契约自由,正如马克思所说:“商品不能自己到市场去,不能自己去交换。因此我们必须找寻到它的监护人,商品所有者。”[5]所以我国必须确保私有财产权的宪法地位。当前我国正在大力发展社会主义市场经济,只有完善与市场经济相关的法律体制,才能保障市场经济的健康发展。从国家立法保护市场经济的角度看,必须明确保护市场主体的私有财产权和契约自由权。尤其是当前我国多种经济成分并存,市场主体多元,不用宪法和法律确认私有财产的合法性,财产所有者就会担心自己财产的安全性,全社会用于投资和消费的资金将大为减少,这将不利于我国的经济建设大局。

三、宅基地使用权流转领域之公共利益考量

那么我国法律为什么限制宅基地使用权的自由交易呢?原因是多样的,但是按照我国宪法和合同法的相关规定,国家可以基于公共利益考量限制财产自由,包括通过立法授权行政机关征收公民私有财产,如对土地的征收;也包括对契约自由的直接限制,如《土地管理法》对宅基地使用权流转的禁止性规定。对私有财产权限制的原因是:如果不限制私有财产权,社会的公共利益将会受到损失。我们需要弄清楚公共利益和宅基地使用权流转的关系,再去评价对这种私有财产自由的限制是否合理。我们的结论是,宅基地使用权流转的合法化是符合我国宪法所表达的公共利益的,符合我国当前“最大多数人的最大利益”。

公共利益限制私有财产自由出现在自由资本主义后期,高度的公民个人自由和绝对的私有财产保护一方面导致了经济高速发展,另一方面却不得不面对社会贫富分化加剧和垄断组织的产生。为解决垄断资本主义时期所面对的复杂社会矛盾,限制个人自由,个人权利服从于社会公益的社会法学派应运而生。社会连带主义法学派的代表狄骥应用社会学的方法解释公民个人与社会的关系,他认为:“凡属人都应完成一种社会职务,因此他有完成这种职务的社会义务。”[6]我国宪法和法律也是以公共利益的方式来限制财产自由的,公共利益“不是独立于个人利益的特殊利益,而是‘组成共同体的若干成员的利益的总和’,国家的目的就是最大程度地促进公共利益,实现社会‘最大多数人的最大幸福’”[7]。

当前我国限制宅基地使用权流转主要基于公共利益的考量。这种公共利益主要包含两个因素:一是将宅基地使用权流转合法化将会导致在农村,特别是城市近郊农村大规模的圈占宅基地进行商品房建设,失去住宅的农民有可能会占用耕地作为自己的新宅基地,可能造成耕地大量减少,最终将会出现粮食危机。耕地保有量保持 18亿亩,是“十一五”期间我国提出的关于占用耕地的约束性指标。这是我国立法考量的公共利益。另一个因素是,如果宅基地使用权可以合法流转,政府利益将会受损。因为宅基地和建设于宅基地之上的小产权房也将进入到房地产市场中交易,政府垄断土地市场的局面将被打破。这种政府利益通常被视为“公共利益”,因为,政府作为公共管理部门,“通常扮演着公共利益主要代表者和维护者的积极角色”。

然而,我国当前最大的公共利益是良好地解决人民安居问题,这是我国当前的国情和宪法精神所决定的。我国的改革开放事业已经走过了 30年,我国城市化、工业化进程加快,大量农富余劳动力向城镇转移,这是生产力发展的必然结果。根据国家统计局抽样调查,全国农村常住城市的外出务工劳动力人数达 10038万人,进入地级以上大中城市就业的劳动力占总数的 65.1%[8]。转入非农产业的全部农村劳动力中,已经有接近 40%的常年在外从事非农产业,举家外出的占 5.29%,进城务工人员由“亦工亦农”转向“全职非农”[9]。人口的城乡二元结构发生了巨大的变化,大量的农村人口变为非农业人口,大城市郊区的小产权房有了巨大的市场需求。北京外来人口 409万人,租房的占一半以上,大部分租赁城郊农房,广东、江苏、浙江普遍存在外来务工人员在大城市郊区租房的现象[10]。其中相当一部分人由于在城市中工作多年,出现了强烈的购房需求,“变租为买”的现象日益增多,北京宋庄“画家村”小产权房产权纠纷就是这类社会需求的典型代表,其实质就是农村集体经济组织以外的民事主体购买宅基地使用权违法的问题。同时,保障人权是我国宪法的基本原则,一套体面的住房,是公民生存权的重要组成部分。我国宪法虽然没有明确的条文表述公民住房的权利,但是住房条件的改善是提高人民生活水平,全面建设小康社会的题中之义。《世界人权宣言》第 25条:“人人有权享受为维持其本人和家属的健康及福利所需的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”联合国经济、社会和文化权利委员会《关于获得适当住房权的第四号一般性意见 (第六届会议,1991年)》第 1条规定:“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利,对享有所有经济、社会和文化权利是至关重要的。”

四、宅基地使用权流转的宪法保护

如前所述,宅基地使用权作为一种私有财产权是应该受到我国宪法保护的,并且保护宅基地使用权交易自由也是符合社会公共利益的,也能够体现我国宪法的人权保护精神。

一方面,立法机关应该完善立法确定公共利益的范围。宅基地使用权流转限制就是由于“一刀切”地适用《土地管理法》第六十三条规定,没有界分清楚耕地与宅基地的性质,也没有将公共利益的概念界定清楚并适用于这个具体的社会问题所导致的。立法机关通过立法手段去解释这个重要的宪法性概念势在必行。

公共利益是我国宪法规定的一个重要概念,是法律赋予政府控制公民财产自由,解决现代社会个人利益与国家利益、社会利益之间的矛盾冲突的主要方式。不仅在宪法中大量出现公共利益一词,而且在法律和行政法规以及地方法规等法律规范中都大量使用这个词语。《土地管理法》、《物权法》都将行政征收征用私有财产的目的规定为“公共利益的需要”。但是目前我国宪法和法律没有对公共利益作清楚的界定,一方面行政机关可能出于部门利益的考量滥用行政权;另一方面,立法机关也可能会因为对公共利益界定不清而导致立法疏漏。我国采取立法形式解释公共利益概念是唯一选择。我国是人民当家作主的社会主义国家,公共利益是关系到全社会每个公民具体利益的基本法律概念,需要由全国人大及其常委会用立法的手段来解释。正如阿道夫·默克对公共利益的描述那样:“惟有用‘法律形式’表现出来的国家目的,才属于公共利益,只有将国家目的予以‘法制化’,才完成承认其为公益的过程。”[11]按照我国《立法法》第八条第六款的规定“对非国有财产的征收只能制定法律”的精神,对宅基地使用权流转自由的限制也应由法律来确定,显然公共利益的概念属于我国《立法法》第四十二条规定的“法律的规定需要进一步明确具体含义的”情况,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。在界定清楚了公共利益之后,立法机关可以通过修改法律或解释法律的方法来衡量宅基地使用权交易自由受限是否合理,从而在立法层面解决这一法律纠纷,真正使得《土地管理法》第六十三条的规定符合公共利益的要求,使宅基地使用权得到宪法的保护。

另一方面,权力机关和行政机关、司法机关应该各负其责地行使各自职能,保障耕地不被变相侵占。在进行立法完善宅基地使用权流转制度的同时,我们需要综合运用立法、行政、司法的手段保障我国耕地不被变相侵占,不会出现农民将自己宅基地上的小产权房出售之后,又以其他理由要求划出新的宅基地,从而杜绝出现变相侵占耕地的现象。当前全国各地正在进行农民宅基地使用权的登记发证工作,这无疑是有利于确定私有财产的权属的,为解决小产权房产权纠纷做了良好的铺垫工作。我国宪法对土地的保护体现在宪法第十条规定的“合理利用土地”之上,根据这一精神,我国在《土地管理法》中提出了“一户一宅”原则,进行登记的土地管理机关作为拥有公共管理职能的国家行政机关,有义务做好土地管理工作。政府规划部门也需要本着宪法规定的“合理利用土地”的原则,对城中村和城市郊区的小产权房规划进行引导,确保经济适用房的规划能够改善人民居住条件,从而体现出“满足公共利益需求”和“人权保障”的宪法精神。司法机关针对一个个具体的案件进行符合我国宪法精神的判决,将实际情况及时反映到立法机关。作为权力机关的人大不仅拥有立法权,也拥有监督宪法和法律实施的权力,针对现实生活中的问题适时进行法律创制和监督,保证法律、行政法规等国家法律规范能够合宪地得以贯彻落实,从而保证我国宪法的人权保护与社会公共利益保障成为一个有机的整体,为经济建设提供制度支持,为人民生活改善提供法律保障。

[1]韩大元,林来梵,郑贤君.宪法学专题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2004.345.

[2]周伟.宪法基本权利 [M].北京:法律出版社, 2006.174.

[3]许崇德.中华人民共和国宪法史 (下卷)[M].福州:福建人民出版社,2003.404.

[4][9][10]马洪,王梦奎.中国发展研究[M].北京:中国发展出版社,2007.237.

[5]马克思.资本论 (第 1卷)[M].北京:人民出版社,1975.102-103.

[6][法]莱昂·狄骥.拿破仑法典以来私法的普通变迁[M].北京:中国政法大学出版社,2003. 16.

[7][英 ]边沁.道德与立法原理导论 [M].时殷弘译.北京:商务印书馆,2000.58.

[8]马凯.2006年中国国民经济和社会发展报告[M].北京:中国计划出版社,2006.189.

[11]陈新民.宪法基本权利之基本理论 (上)[M].三民书局,1992.189-193.