公立高等学校性质的行政法透视

王 欢

(广州大学人权研究中心,广东广州 510405)

公立高等学校性质的行政法透视

王 欢

(广州大学人权研究中心,广东广州 510405)

近些年发生的以高校为被告的案件层出不穷,但司法机关应当以何种立场来解决涉高校的诉讼案件却缺乏统一标准,究其根本原因乃在于对高等学校性质是什么或者应当是什么没有足够的认识。事实上,无论是将公立高等学校定位于一般的事业单位,还是行政法意义上的法律法规授权的组织抑或第三部门,都难以自恰地解释高等学校在实践中存在的多重身份以及由此产生的多重法律关系和法律纠纷,但如果将其定位于公务法人则可以在某种程度上克服上述缺陷。

高等学校 授权组织 第三部门 公务法人

高等教育领域“无讼”状态的结束反映了社会群体法律意识以及被管理者个体法律意识的增强,但是,当相关案件将高校的种种潜在问题暴露出来时,人们依然无法对其给予恰当解决。这一方面源于对高等学校性质与法律定位的模糊认识,另一方面源于行政诉讼理论在解决高校行为的司法审查范围问题上的贫乏,而且笔者认为前者是根本性的。

一、关于我国公立高等学校性质的一般看法及评价

关于对高等学校的定性,我国目前主要存在如下几种看法:

(一)事业单位

将高等学校视为事业单位是我国官方目前的一般看法,然而这一观点却经历了一个渐进的过程。在我国教育体制改革之初,高等学校与政府之间依然是行政上的隶属关系,由于不具有独立的法律人格,因此也不属于法律所规定的事业单位的范畴。直到1995年《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)颁布实施,该法第 31条规定:“学校及其他教育机构具备法人条件的,自批准设立或者注册登记之日起取得法人资格”,首次在法律上明确提出高等学校的“法人”资格。1998年 8月 29日颁布的《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)第 30条规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。高等学校在民事活动中依法享有民事权利,承担民事责任。”这一规定与《教育法》一脉相承,是对高等学校法人资格的再一次确认。但是,真正将高等学校纳入事业单位范畴的是 1998年 10月 25日国务院公布的《事业单位登记管理暂行条例》,该条例规定:事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。事业单位应当具备法人条件,即经审批机关批准设立;有自己的名称、组织机构和场所;有与其业务活动相适应的从业人员;有与其业务活动相适应的经费来源;能够独立承担民事责任。这事实上肯定了学校的事业单位性质。

通过上述考察,我们可以发现这样一个现象:即尽管可以将高等学校归于事业单位的范畴,但由于我国法律规定的只是事业单位在私法中的性质和地位,而没有规定其在公法 (主要是行政法)中的性质与地位,因而也就无法由此推断高等学校能否有资格成为行政诉讼的被告。产生如此现象的根本原因则要追溯至我国建国之初。1949年之后,我国在计划经济下建立了一套完整的行政机关和企业、事业单位体制,国家通过这种统一和庞大的单位体制使得行政机关、企业和事业单位均实质上成为国家行政权力链条上的一环,在管理上不存在本质的区别。通常,三者之间的区分是以传统功能的不同为标准的,即机关单位履行社会管理功能,企业单位履行生产经营功能,事业单位履行社会服务的功能。[1]P6570年代末开始进行的经济体制改革首先将企业体制改革提入议事日程,经过二十多年的探索与实践,取得了理论上的共识和实践上的成果。与此同时,行政机关的改革也随着公务员制度的完善而愈加深入和科学。相比较而言,事业单位的体制问题却仍然极端混乱,很多事实上行使一定行政管理职权的部门和一些实行企业化管理、国家不再核拨经费、根据《企业法人登记管理条例》领取企业法人执照的部门,均被称为“事业单位”。对于前者,我国有学者曾对国务院的直属事业单位——国家地震局和国家气象局进行过专门的考察发现,想要将它们与国务院一般的职能部门区分开来是困难的。[2]P144由此可见,事业单位作为一个法律概念,其本身是含糊不清的,高等学校作为事业单位的一种存在形态,因而也具有先天公法地位欠缺的不足。因此,将学校定位于事业单位必将难以解释高等学校对教师的惩处、对学生学位的颁发等民事法律规则无法涵盖的一些关系。

(二)法律、法规授权的组织

将我国公立高等学校视为法律、法规授权的组织,即依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织,是我国行政法学界的传统看法。学者们普遍认为,虽然相关的教育法律规范没有明确肯定高等学校的行政法律地位,但却体现了极为明显的授权性质。以《教育法》为例,该法第 28条规定:“学校及其他教育机构行使下列权利:(1)按照章程自主管理;(2)组织实施教育教学活动;(3)招收学生或者其他受教育者;(4)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(5)对受教育者颁发相应的学业证书;(6)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分; (7)管理、使用本单位的设施和经费;(8)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(9)法律、法规规定的其他权利。”虽然法律在此使用的是“权利”而非“权力”,但是,第 3项的招生权,第 4项的学籍管理、奖励、处分权,第 5项的颁发学业证书权,第 6项的奖励、处分教师权等,无论从行为的单方意志性、强制性,还是从对相对方的拘束力和权利、义务的巨大影响力来看,都更具有行政权力的性质。而且,在实践中,司法机关也是以此理论为依据受理相关案件的。

如果单从纯理论的角度来看,将高等学校作为法律、法规授权组织来看待似无不妥,但如果从全面的角度来审视,我们会发现至少存在如下问题:

1.从高等学校本身的特点看。通常而言,法律、法规授权的组织行使的是特定行政职能,即法律、法规明确规定的某项具体职能或某种具体事项,其运用权力过程中受到严格的司法审查。但是,高等学校作为代表国家为社会提供教育的机构,其基本功能的实现,需要相应的特定条件,即“高校自治”和“学术自由”,换言之,高等学校相对于一般的法律、法规授权的组织而言,应当具有更大的自主性和独立性。这一特点就决定了国家机关,尤其是司法机关在介入高校的相关行为时,应当保持应有的克制,尊重其独立性和自主性,不能采用对一般的法律、法规授权组织相同的审查标准。

2.从高等学校的权力来源看。从终极意义上说,高等学校的权力是来源于国家法律、法规的授予,但是,其权力来源又有不同于一般法律、法规授权组织的特点,这主要体现在高等学校权力的直接来源是自身章程的规定。高校章程一方面应当符合国家法律、法规的规定,体现国家的意志;但另一方面也体现了学校本身的意志,从某种意义上说,后者更为直接、具体。这一特点是由高等学校的独立"法人"性质所决定的。事实上,高等学校在行使相应职权时,其直接依据几乎都是内部的各项规章制度,而这些规章制度则是章程的细化。尽管高校章程和内部规定应当符合国家法律、法规的规定,体现国家意志性,但同时更应该体现学校本身的意志,从某种意义上说,后者更为直接、具体。例如,在田永诉北京科技大学拒办毕业证案中,北京科技大学对田勇的处罚①依据就是校发(94)第 068号《关于严格考试管理的紧急通知》中的相关规定,而不是国家的相关法律。据此,如果只从一般的法律、法规中的概括性授权条款来看待,人民法院是难以对高等学校的权力来源与性质做出准确判断的。[3]

3.从现实的司法实践看。法律、法规授权的组织理论不能很好地解决法院对该类案件的受理问题。例如,在刘燕文诉北京大学案中,②原告于 1997年曾向海淀区人民法院提起过诉讼,但被法院以“尚无此法律条文”为由不予受理。而在1998年,原告又以同一事实和理由向同一法院提起了相同的诉讼,法院却受理了。由此看来,对于高等学校是否可以以法律、法规授权组织的身份而成为行政诉讼的被告,法院并没有统一的标准。而且对于与此类问题相似的足协和其他行使一定行政管理职能的社团或者法人的案件,法院则完全关上了救济的大门,一概不予受理。这种情形的出现,很难说主要责任在于法院。笔者认为问题的关键,其一是法律、法规授权组织这一概念本身的不确定性;其二是我们对高等学校以及与其相类似的主体本身的特殊性缺乏足够的认识。

综上,将高等学校定位于授权组织,一方面不能很好地保护公民、法人或其他组织的合法权益;另一方面不利于监督高等学校以及与它相类似的主体的行为,同时也不利于其独立性与自主性的维护和发展。所以,将高等学校定性于法律、法规授权的组织,只是权宜之计。从长远来看,还需要我们对高等学校以及与它相类似的主体的性质重新进行审视,寻找出适合的理论依据。

(三)第三部门

第三部门 (The third sector)这一概念最早由美国学者列维特 (Levitt)提出,指的是非公非私,既不是国家机构也不是私营企业的第三类组织,即与公共部门、私人部门相对而言的一个部门,一般指称的是独立部门及非营利、非政府等民间组织。它具有市场组织和政府组织所不具有的特性:其一,非营利性。这是由第三部门所追求的目的的公益性所决定的;其二,自主性。即不受政府支配,能够独立地筹措自己的资金,独立地确定自己的方向,独立地实施自己的计划,独立地完成自己的使命;其三,专业性。第三部门在成立之初的目标是十分明确的,如医院是救死扶伤的组织,福利院是照顾无家可归的儿童的组织,学校是提供受教育机会的组织等;其四,低成本。第三部门内部没有科层式的行政体系,其运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务,还能够得到私人捐款的赞助。

由于第三部门具有以上特点,因此,许多学者将此概念引入我国,并将我国目前所存在的多种组织包括公立高等学校归入其中。但笔者认为,虽然第三部门这一概念已被国际学术界普遍接受,但由于政权性质、法律制度、分权制度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异,各国第三部门的内涵与外延千差万别。[4]在我国,由于对第三部门的研究尚处于初级阶段,对其理解更有多种标准。例如,根据法律有无减免税待遇来界定,若有,则属于第三部门;从组织的资金来源界定,若收入主要来源于会员的会费和捐赠,则是第三部门;根据组织的特征来界定,这些特征应包括自治性、民间性、非营利性、独立性,具备以上特征的则为第三部门;根据以服务宗旨来界定,第三部门是以服务公众为宗旨,不以营利为目的的。2002年 9月 19日,在北京大学召开了“第三部门治理”研讨会,与会代表倾向于 5类组织在中国属于第三部门,即社会团体、民办非企业单位、民间自发组织、单位内部不需要登记注册的组织、广大农村的专业协会。但是对于事业单位是否属第三部门,则存在较大争议。因为事业单位大多有行政拨款和由行政任命领导人,这与第三部门的非公非私的性质有着实质区别。更有甚者,如我国学者康小光先生认为,符合西方标准的第三部门在中国还不存在。对于我国公立高等学校而言,则更是难以归入第三部门的范畴之中,因为我国的高等学校并非“非公非私”,而是“半公半私”或者称作“半官半民”,甚至“官”的氛围更为浓厚。[5]如公立高等学校的办学经费来源、招生规模的控制、专业设置、领导人员的组成以及机构的设置、学生培养的规格等都是由政府直接控制。因此,在第三部门本身界定不明确的前提下,笼统地将我国的公立高等学校定性为第三部门是不合适的。

二、公立高等学校性质的应然定位——公务法人

将高等学校定性为公务法人是我国学界近年来提出的一个新观点,这为我们探索高等学校的性质提供了一条新的思路。

(一)公务法人的基本内涵

行政法中的公务法人概念是舶来品。最先对公务法人做出详细说明的是德国和法国的行政法学者。在德国,公务法人是指营造物公法人,即“结合一定的物与人所成立的非社团性行政主体,其为一定公共目的而存在”;[6]日本行政法学将其译为“公营造物”,具体包括公立学校、公立图书馆、博物馆、公立医院、电信公司,等等;法国学者将其称为“公立公益机构”。我国学者在介绍法国此类性质的组织时,统称为公务法人。[7]P41

考察各国有关公务法人的论述,我们可以将公务法人概括为由中央或地方行政机关依职权或专门法律的规定,为了实现一定的行政管理目的而依法设立的,脱离一般行政组织,具有独立管理机构和法律人格,能够享受权利和承担义务的法人组织。它具有如下特点:

1.“法人”是公务法人的外壳和形式,是一个组织成为公务法人的前提条件。公务法人具有法人资格意味着,它是一个独立的民事法律主体,有自己独立的财产或者经费,能够独立承担民事法律责任。

2.“公务”是公务法人的内核或内容要素,也是其存在的基本理由。国家之所以设立公务法人,其主要目的就在于通过公务法人的行为实现国家某项或者某方面的行政管理任务。这意味着,一方面公务法人应当在其权限范围内进行管理活动,遵守起码的专业性或者业务性原则,接受设立者或法院一定程度的监督;另一方面,由于其以执行一定的行政职能为目的,因此也享有某些行政特权,如处罚权、命令权等。

3.公务法人具有相对的独立性和自主性。这是公务法人发挥应有功能的基本条件,也是公务法人本身的特点和优点。当然,公务法人的这种独立性是相对于一般行政机关而言的,公务法人与设立者之间仍然保持一定程度的联系,并不像法院那样对行政机关完全独立。

4.公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系。[8]即既包括普通的民事法律关系,如学校与学生之间保护与被保护的关系;又包括行政法律关系,如因学校对学生和教师的处分而形成的法律关系,因此公务法人是“公务”与“法人”的结合。

国家或地方在设立公务法人一般出于如下原因[9]P87:第一,避免一般行政上的官僚主义习气、僵化手续和保持一定程度的精神自由。在行政机构体系当中存在严密的层级,下级行政机关必须服从上级机关的命令,这难免导致过分僵硬或形式主义。而公务法人由于采用特殊的组织形态和管理方式、手段,因而能在较大程度上克服行政机构固有的弊病。第二,适应国家功能的扩大和灵活运用业务的需要。现代国家职能,尤其是行政职能呈现出扩大的趋势,当出现的某种新的行政事务不宜在现有的机构范围内处理,又不适合设立新的行政机构时,国家便可以通过设立公务法人的形式来从事政府和企业"不愿做,做不好,或不常做"的事。第三,易得到社会的支持和赞助。许多公共事业,需要社会各界的参与和赞助,但是赞助人不愿意把资金捐献给一般行政机关,而愿意投给行政机关以外的公益机构,学校和博物馆容易得到社会的资助就是明证。

(二)高等学校定性为公务法人的理由

正如本文于前所述,事业单位的法律性质模糊不清,法律、法规授权的组织仅为权宜之计,第三部门不符现实情形,此定性自身所存在的缺陷,就要求我们为高等学校的性质寻找一个妥当的定位。笔者认为,“公务法人”即为最佳选择,理由如下:

1.“公务法人”能够克服事业单位公法地位缺失的缺陷。正如本文在分析事业单位理论时所指出的那样,事业单位作为法人实体能拥有财产和经费,能独立承担民事责任,这体现了事业单位的“法人”属性。然而,由于事业单位本身是以实现社会公益为目的的社会服务组织,这就不可避免地带有一定的职权性色彩。而且从现实情况来看,大量事业单位都在一定程度上履行着一定的行政管理职能,行使着一定的行政管理职权,而事业单位理论却忽略了这一点。“公务法人”概念则明确地表达了该组织的基本内核要素,即以执行一定的公务作为其存在的理由。因此,公务法人在具有私法人特点的同时,也具有相应的公务属性,故能克服事业单位公法地位缺失的缺陷。

2.“公务法人”能够弥补授权组织理论存在的不足。授权组织理论强调了高等学校的权力来源于国家法律、法规的授予,这并无错处。但是,单凭这一点却是远远不够的,因为它忽略了高等学校及与其类似主体的另一基本属性,即“法人”性质。作为独立的法人,它应当具有其固有的特点,包括独立的财产、经费和责任。这些组织一般都由中央或者地方政府设立,但在其设立之后,它就在很大程度上脱离了设立者,具有了相对于一般授权组织更多的自主性和独立性,因此国家设立高等学校之后,只应对其进行法律监督,而不宜进行业务监督。而“公务法人”一方面承认了该组织公务的性质,但同时又肯定了其法人的属性,能够较好克服授权组织理论存在的问题。

3.“公务法人”能够避免第三部门现实性的缺乏。第三部门作为西方社会尤其是美国的成熟理论,在适应的环境下发挥着重要作用。但其相关理论对于我国而言,则缺乏现实性和可行性,无法满足我国的现实国情和我国高等学校的具体情况。而公务法人作为大陆法系相关理论的产物,对于类似于大陆法系国家的我国而言,具有较强的可移植性,能够避免供体与受体之间的难以克服的排斥性。因此,将“公务法人”这一概念及相关理论引入我国具有现实的可行性。

4.“公务法人”能够科学地涵盖高等学校的基本特征。通过对高等学校的一般分析可以知道,高等学校是国家为了实现其教育职能而设立的,代表国家为社会提供教育,不以营利为目的,这一点充分体现了高等学校的公务性质。因此,其具有与一般授权组织相同的特点,即都享有一定范围和程度的行政权力。但另一方面又具有法人的外在形态,即有自己的名称、组织机构和场所,有自己的章程,有独立的经费,能独立承担法律责任。一言以蔽之,高等学校具有较大的相对独立性,而这些特征都是公务法人所具备的。

三、将高等学校定性于公务法人的意义

从整体上说,将高等学校定性于公务法人具有两方面的意义,其一,有利于高等学校以及与之相类似的其他主体与其内部人员和被管理对象之间关系的理顺;其二,有利于相关纠纷的解决,既保护了被管理对象的合法权益,也维护了高等学校的独立性与自主性。可将这两点进一步阐释为如下内容:

第一,将高校定性于公务法人有利于高校特殊职能的实现。我国的公立高等学校都是以实现公共利益为宗旨的,其最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识,培养高级人才。这种职能的实现往往需要经济上的巨大投入,但由于这种投入很难即刻收到现实经济效益,而且即便产生效益,也是针对受教育者个人和整个社会的,对于举办者而言只有极微小的回报,甚至完全没有回报。可见,高等学校的这种特殊的职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制所无法实现的。而且,虽然高等学校拥有一定行政职权 (如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等),这些职能的实现需要动用大量社会资源与经济资源,若由政府提供将会导致政府负担过重,而且,政府过多的介入将会带来行政领域所固有的弊病。而通过前文所述我们知道,公务法人是指由国家或地方为了实现一定行政管理目的而依法设立的,脱离一般行政组织,具有独立管理机构和法律人格,能够享受权利和承担义务的法人组织。因此,由它来实现高等学校的特殊职能,既可以实现该类事业的社会利益,又能为政府分忧解难,可谓恰如其分、一举两得。

第二,将高等学校定性于公务法人有利于其独立性和自主性的保障。不管是将高等学校作为事业单位,还是作为法律、法规授权的组织来看待,都难以体现“学校自治”和“学术自由”的基本精神。将高等学校定位于公务法人则不同。一方面,它有利于政府与学校之间关系的理顺。在高等学校作为公务法人的情况下,要求政府对高等学校改变监督和管理方式,“于自治事项的范围内,国家仅能作法律监督,而不得为专业监督,从而公立大学得以免受国家体系的行政干预,而能拥有较大的学术自由发展空间”;[6]另一方面,它有利于确立司法介入的方式。对于高等学校我们既不能任其游离于司法监督之外,也不能任由法院将触角延伸到高等学校管理的任何方面,应当保持必要的克制。而所有这些,是高等学校实现“学校自治”和“学术自由”的基本保障。

第三,将高等学校定性于公务法人有利于实践中纠纷的解决。理论的价值在于指导实践,可以说,我国高等学校诸多问题近年来成为学界研究的热点,源于司法实践中现实案例的意外出现和纠纷解决过程中面临的尴尬。随着我国社会的发展与进步,法律制度的发达与完善,普法教育的开展与推广,人们的陈旧观念逐渐被科学理念所替换,其中最为显著的变化就是维权意识的增强。人们由忽视法、畏惧法、远离法变为学习法、信任法、利用法,因此,众多貌似平静的领域纷纷掀起波澜,其中高校纠纷的出现最为引人注目。但是,当矛盾产生时,实务界由于未曾处理过相关案例而措手不及,而从未对此进行过系统研究的理论界当难辞其咎。明确高等学校的性质之后,对于其相关问题的研究将相对顺利,近而有利于司法实践中纠纷的解决。

第四,将高等学校定性于公务法人有利于类高校主体性质的厘清。在本文中,类高校主体是指包括公立医院、行政性公司、某些行业组织等在内的具有一定行政管理职能,且不属于行政机关的所有法人组织。对于这些组织性质,我国当前理论界都将之归入法律、法规授权组织的范畴,没有对它进行细致的界定和考察。而实务界则采取回避问题的态度,对于涉及此类问题的纠纷一概不予受理,将其排除在诉讼范围之外,使得受到侵犯的权益得不到应有的司法救济,这显然有违于民主法治的一般原则。因此,高等学校公务法人性质的确立,为我们界定类高校主体的性质提供了一种新思路,也为此类主体纠纷的解决提供了参考模式。

综上所述,笔者认为,将高等学校定性为公务法人不只是一种名称上的改变,更是在我国现有的行政体制和救济制度下行政主体理论的更新,也是为更好地保护公民合法权益、监督和维护公务法人利益的一次有益尝试。

注释:

① 参见《最高人民法院公报》1999年第 4期,第 139-143页。

② 参见北京市海淀区人民法院行政判决书(1999)海行初字第103号、第 104号,北京市第一中级人民法院行政裁定书(2000)一中行终字第 43号、第 45号,北京市海淀区人民法院行政裁定书(2000)海行初字第 157号、第 158号及北京市第一中级人民法院行政裁定书(2001)一中行终字第 50号、第 41号。

[1] 沈岿.公立高等学校如何走出法治真空[A].罗豪才.行政法论从(五)[C].北京:法律出版社,2000.

[2] 汪玉凯.公共管理与非政府公共组织[M].北京:中共中央党校出版社,2003.

[3] 戚建刚.论公益机构行为的司法审查范围[J].法学,2003,7.

[4] 刘艺.高校被诉引起的行政法思考[J].现代法学,2001,2.

[5] 胡发明.我国高等学校性质的行政法分析[J].时代法学,2004,3.

[6] 李建良.公立大学公法人化之问题探析[J].台大法学论丛,29卷,4.

[7] 王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

[8] 马怀德.公务法人问题研究[J].中国法学,2000,4.

[9] 王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1987.

Characteristics of Public Higher Schools in Perspective of Adm in istrative Law

W ang Huan
(Research Center for Human Rights of Guangzhou University,Guangzhou Guangdong 510405)

In recent years the cases occur very often that the higher schools are regarded as defendants and it seems to emerge endlessly,however,the judicial authority is being lack of the unified standards about in what position to solve the lawsuits involved in higher schools.The fundamental reason of this kind of phenomenon lies in that they don’t have the clear and enough cognition aboutwhat is the nature of the higher schools orwhat it should be.In fact,it is difficult to explain the higher schools’multiple identities existed in practice and multiple legal relation and dispute therefrom,regardless ofwhether the public higher schools are orientated to the general public institutions,or to the organizations authorized by laws and regulations according to the administrative law sense,or even the third section.But if the public higher schools are orientated to be the legal person of official business,the above defects could be overcome in some extent.

higher school;authorized organization;the third section;the legal person of official business

词】DF36

A

(责任编辑:唐艳秋)

1002—6274(2010)03—086—06

王欢(1976-),女,吉林敦化人,法学博士,广州大学人权研究中心助理研究员,研究方向为行政法学、法理学。