论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善

刘建伟

（中国政法大学 证据科学教育部重点实验室，北京100088）

论我国司法鉴定人出庭作证制度的完善

刘建伟

（中国政法大学 证据科学教育部重点实验室，北京100088）

司法鉴定人出庭作证对法官采信正确鉴定意见、消除当事人对鉴定意见的怀疑、提高鉴定质量都有重要作用。但目前由于种种原因，司法鉴定人出庭作证率极低，需要我们认真分析其原因，完善司法鉴定人出庭作证制度。

鉴定人；出庭；作证制度

Abstract：Court Testimony of Forensic Appraisers plays a significant role in judges’ accepting correct expert opinions and eliminating litigant suspicions regarding expert opinions and improving the appraisal quality.However，in China’s legal practice，it’s seldom for forensic appraisers to be testimonied in court，the reason of which needs to be analyzed carefully，so as to improve this system.

Key words：forensic appraiser;appear in court;court testimony

随着社会的发展和法制的完善，司法鉴定在司法活动中的作用越来越受到重视，而带有科学性光环的鉴定意见在很多情况下甚至成为公正裁判唯一可以选择的依据。但是，要想让鉴定意见真正造福于司法审判，必须保证它的真实性。而司法鉴定人出庭作证又是保证司法鉴定意见真实性的一根保险丝。

西方有句法谚，“正义不仅要实现，而且要以让人看得见的方式实现”。司法鉴定人出庭作证即是这样一种让人看得见的实现正义的途径。作为法定证据之一，鉴定意见只有经过充分质证方可成为认定案件事实的依据，而司法鉴定人出庭作证就是认定鉴定意见证明力的核心问题，这已成为业界的共识。

1 我国司法鉴定人出庭作证制度的现状

1.1 司法鉴定人出庭作证率极低

据不完全统计，在2000年前刑事案件的审理中，鉴定人的平均出庭率不足5%[1]。民事诉讼中，鉴定人出庭作证的比率更低。据2002年12月21日在厦门民事诉讼证据研讨会上的统计资料显示，鉴定人出庭参加庭审的比例不到2%[2]另据有关部门统计，2003年吉林省的高级和中级法院进行司法鉴定的案件共有2 153件，其中鉴定人出庭参与质证的仅为17件，出庭率仅为0.8%。在江苏省苏南某基层法院，2007年审结刑事案件320件，涉及司法鉴定的268件，占案件总数的83.75%，无一件案件的鉴定人出庭作证[3]。2008年度，以江苏省苏州市为例，在苏州市两级法院审理经过司法鉴定的6 009起案件中，通知鉴定人出庭的案件86件，实际出庭33件，不足0.6%[4]。面对如此之低的出庭率，不能不使我们对我国司法鉴定人出庭作证问题进行冷静地思考。

1.2 司法鉴定人出庭作证不能达到预期的效果

诚然，从理论上来讲，司法鉴定人出庭作证制度的设立对法官采信正确的鉴定意见，对双方当事人消除对鉴定的怀疑而有效地减少缠诉，对鉴定人提高鉴定质量、保证鉴定意见真实合法而防止错鉴的发生等方面起着重要的作用。但在实践中，那些极少数有鉴定人出庭作证的案件实际效果又如何呢？笔者几次出庭的亲身经历使笔者感到在我国目前的司法环境中，即使鉴定人出庭，由于我国对司法鉴定人的质证程序、内容规定有所欠缺，使得鉴定意见的科学性和合理性也不能在法庭质证过程中得到充分辨认，对鉴定人的质证很难起到预期的效果。出庭作证要么流于形式，无任何实质意义；要么成为法官保证在规定期限内结案的“道具”；更有甚者可能沦为当事人玩弄诉讼技巧的工具。

1.3 司法鉴定人出庭作证制度的法律法规尚不完善

近些年通过我国法律工作者的不断努力，我国现有关于司法鉴定人出庭作证制度的法律法规渐成体系，如全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（下简称 《决定》）、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》、司法部《司法鉴定人管理办法》等有关法律、法规中都明确规定司法鉴定人须出庭作证。而2007年4月1日开始实施的国务院关于 《诉讼费用交纳方法》又对司法鉴定人因出庭而受损的经济利益进行补偿提供了制度上的保障。可见我国现有的法律法规在一定程度上是可以保证社会化的司法鉴定机构中的司法鉴定人出庭作证的。但仍然不够完善，表现在两方面：一方面，我国现有的一些法律法规多是从宏观上规范司法鉴定人出庭作证的，可操作性不强。在一些有关出庭作证的程序细节上缺少统一规定，比如如何保证隶属于侦查机关的司法鉴定人也能出庭接受质证；在司法鉴定人出庭作证的通知时间期限、鉴定人出庭是在法庭上座位的安排等方面上没有统一规定，造成每次出庭因案因主审法官不同而要求有所不同。另一方面，现有的法律法规对鉴定人的出庭工作义务要求有余，权利保障不足。如全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）十三条又对“经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的”司法鉴定人制定了处罚规定。这作为法定义务来规定的鉴定人出庭作证行为的，而很少能从制度上保障鉴定人的权利。对鉴定人来说，出庭作证需要花费时间、精力，甚至还冒一定的危险，在审判实践中，司法鉴定的出庭鉴定费用的收取相当有难度，虽然现有法规原则上规定了鉴定人出庭可收取费用，但没有明确规定这笔费用的补偿标准，该项费用的核算尚处于“空白”状态，从而常常因交纳该费用的义务人拒绝交纳而导致费用收取不能。对鉴定人来说，人身方面的保护更为重要。鉴定人从事的是事关当事人利益的鉴定活动，鉴定意见往往对一方当事人不利。而且目前的诉讼活动中，鉴定意见的重要性可想而知。双方当事人都想获得对自己有利的鉴定意见。因此，当事人可能用各种方法对鉴定人施加压力，甚至是暴力手段。鉴定人在作出鉴定结论后，也可能遭到一方当事人的报复，危及自己、家人的安全。2007年据最高人民检察院统计，全国每年发生的证人、举报人致残、致死案件从20世纪90年代每年不足500件上升到现在每年1 200多件[5]，这里的证人包括鉴定人。因此，法律对鉴定人人身方面的保护极为重要。目前我国法律没有规定相应措施保障他们出庭作证时的经济损失和人身安全，进而导致权利和义务的失衡。

综上所述，由于我国相关司法鉴定人出庭作证制度的不完善，司法鉴定人出庭率极低，司法鉴定人出庭作证很难起到制度设置之初的预期效果，因而使得司法鉴定人出庭作证制度大有鸡肋之痛的感觉，这不由地促使我们对产生这一现状的原因进行深入分析。

2 我国司法鉴定人出庭率低的原因分析

关于我国司法鉴定人出庭率低的原因，近年来很多专家学者进行了大量的论述，这里不一一列数。大家普遍认为制约鉴定人出庭作证的因素有很多，然而在这些因素中几乎一致的观点均将司法鉴定的主体——司法鉴定人有意回避甚至逃避出庭作证看成是造成这一现象的主要原因之一。那么，情况果真如此吗？笔者作为有着十余年工作经验的司法鉴定人，以自身为例，自从事司法鉴定工作以来出具的3 000余份司法鉴定结论中，出过庭的案件仅有12件，出庭率不足0.4%；去年笔者所在鉴定机构共出具司法鉴定结论3 000余份，参加出庭作证的也仅有20多件，出庭率不足1%（其他鉴定机构的情况与此类似）。这似乎进一步验证了我国司法鉴定人出庭率低这一事实。但我在这里需要强调的是，只要是法院要求出庭的案件我们均出庭参加了质证。也就是说在这些进行了司法鉴定的案件中，只有为数很少的案件法院要求司法鉴定人出庭作证。所以我们应该这样描述：在我国进行了司法鉴定的诉讼案件中，要求司法鉴定人出庭作证的案件比例极低。所以相应的，我国司法鉴定人出庭率低的问题也就转化成为要求司法鉴定人出庭的案件比例低的问题。那么，是什么原因使得法院在案件审理中很少要求司法鉴定人出庭作证呢？笔者认为大体有以下几个原因：

2.1 双方当事人对鉴定意见不存异议

《决定》第11条明确规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”根据这一规定，在诉讼中，鉴定人出庭作证取决于两个条件：其一，当事人对已形成的鉴定意见有异议；其二，经人民法院依法通知。具备这两个条件，鉴定人就应当出庭作证，反之，鉴定人则不需要出庭作证或可以不出庭作证[6]。在一些诉讼案件中，当事人对司法鉴定机构出具的司法鉴定结论并不持有异议。例如在一些笔迹鉴定的案件中，笔迹为谁所写当事人双方心知肚明。笔迹书写者往往抱着侥幸的心态拒绝承认，从而启动司法鉴定。当鉴定人做出认定其书写的正确结论后，侥幸的心态被戳破，往往也就“不再狡辩”了。这种情况下，鉴定人可以不出庭作证，从而彰显了提高诉讼效率，节约诉讼资源的价值追求，于国于民都是有好处的。

2.2 法官认识上的偏差

我国诉讼虽然采用了控辩式的模式，但法官仍然以书面笔录作为审理、判决的主要基础，对刑事被告人的供述笔录以及民事诉讼的书证情有独钟，实质上未树立起以庭审中经过当事人（控辩）双方质证的证据作为定案根据的观念。鉴定人出庭与否对法官认定案件事实、对鉴定意见的采信与否，几乎没有多大的影响。所以，法官对鉴定人不出庭现象熟视无睹，并认为在没有鉴定人出庭作证的情况下靠宣读鉴定意见可以查明案件的事实与真相；同时，可以避免因鉴定人出庭导致鉴定意见再次出现争议，使法官采纳鉴定意见出现困难。因此，对于法官来说，鉴定人出庭不如不出庭[7]。笔者曾受理一起重新鉴定案件，一方当事人对初次鉴定的结论有异议，要求鉴定人出庭，而主审法官认为该鉴定机构隶属于侦查机关，即使通知鉴定人出庭，鉴定人也不会出庭，所以干脆不通知，而直接到我处进行重新鉴定。

2.3 一些案件高昂的出庭费用的影响

从法理上说，权利和义务是相辅相成的，只享受权利而不承担义务，或者只承担义务而不能享受权利，都不是法律生活的常态。作为与案件没有利害关系的诉讼参与人，鉴定人出庭作证是一种承担法律义务的行为，必然需要一定的权利为保障。鉴定人以自己的专业知识做出鉴定，并且需要花费时间和精力为出庭进行准备，而出庭作证目的是让法院能更准确地采信证据，从而做出正确的裁判，法院应该考虑鉴定人的个人权益，经济补偿是在情理之中[8]。根据2007年4月1日实施的国务院关于 《诉讼费用交纳方法》（以下简称《方法》）第11条之规定：“证人、鉴定人、翻译人员和理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家标准代为收取。”应该说，虽然《方法》中规定的标准并不很高，却对保障鉴定人的经济利益提供了法律依据。然而，尽管按此方法计算，一般案件的出庭费用并不很多，但实践中有一些异地委托的案件由于鉴定人与传唤其到庭的法院地理位置相距太远，造成交通费用相对较贵，使鉴定人实际出庭的可能很小，甚至成为不能。试想，一个西藏的基层法院通知北京一名作伤残鉴定的鉴定人到法庭作证，势必会产生高昂的交通费分担问题，这笔费用对当事人来讲必然造成沉重负担，这位鉴定人出庭作证的可能性有多大？而随着全国人大常委会《决定》第8条“各鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务，不受地域范围的限制”之规定，异地委托司法鉴定的案件正大量增加，这势必给日后的司法鉴定人出庭作证增加了很大的阻力。

2.4 司法鉴定人出庭作证流于形式

从笔者和所在单位同事的几次亲身经历出庭作证的案件来看，目前在我国，即使鉴定人出庭了，由于我国对司法鉴定人的质证程序、内容规定还有欠缺，对鉴定人的质证也常常只是一种形式，无法保障当事人的权益，无任何实质意义。原因在于，当事人在庭上对司法鉴定人所提的问题无怪乎两个方面，一方面是鉴定委托程序上的问题；另一方面是具体鉴定过程、方法等技术层面上的问题。对于前者，由于目前受理的鉴定案件多为由法院的法官直接委托进入到诉讼程序中的案件，所以从委托程序上提问题，无疑是在挑法官的毛病，有关这方面的问题往往都不需要鉴定人多说，法官就加以解释或予以制止了；而对于后者，由于当事人及其代理人缺少专业上的知识，根本提不出多少有用的问题，鉴定人只要运用专业知识稍加解释，他们也就无法继续深入发问了。虽然随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关专家辅助人制度的引入，有些案件当事人会聘请专家辅助人对鉴定人提一些专业性的问题。但当双方专家对深奥的专业问题进行争辩时，坐在审判席上的法官由于缺乏专业知识而无法分辨，往往也起不到多大作用，比如在某省高院法庭的一件关于确定文件制成时间鉴定人出庭作证的案件，当鉴定人与当事人聘请的专家辅助人就专业问题在法庭上大摆科学数据时，主审法官终止了他们的辩论，理由是他们根本听不懂。可见鉴定人出庭作证制度要想在我国发挥应有的作用，还要有很长的路要走。

2.5 依职权要求鉴定人出庭作证被滥用

有些法官由于案件即将超审限，为了在期限内将案子审理完毕，在鉴定机构出具鉴定结论后没有按规定送交双方当事人，而直接要求鉴定人出庭作证。此时当然也不存在当事人对鉴定结论有异议的可能。例如2007年12月中旬，笔者所作的鉴定案件突然有两件委托法官紧急通知需要出庭作证。其中一个案子在笔者调整了日程按时出庭作证时，才发现双方当事人开庭前并未见到鉴定书，而只是在庭上才知道鉴定结论的。法官向双方当事人宣布本案鉴定人已经到庭，当事人对鉴定结论有何异议，请鉴定人当场予以解答。在这种情况下，鉴定结论对其不利的一方当事人勉强地提出一个程序上的问题。整个出庭仅仅用时5分钟，鉴定人就被告知出庭结束，可以离开了。而由于是异地出庭，为了这5分钟，鉴定人花费了两天时间，并错过了一场重要的学术会议，而当事人为此则支付了高昂的出庭费用。原因只为法官要赶在年底前将案件审结，如果这次开庭鉴定人不出庭，一旦当事人对鉴定结论有异议而提出鉴定人出庭申请，法官势必需要通知鉴定人，需要再安排时间开一次庭，而这样年底就结不了案了。所以就让鉴定人在庭上候着，随时答复可能出现的异议。可见，司法鉴定人出庭作证在此种情况下已被滥用的无以复加。

2.6 一方诉讼代理人请求鉴定人出庭作证

有些案件当事人申请鉴定人出庭作证并不是因为其对不利于己的鉴定结论真的有异议，而是其诉讼代理人基于庭审技巧而怂恿当事人提出申请。他们往往用这样的话来说服其委托人，“鉴定人一般不会出庭的，你尽管要求他出庭。一旦他不来，我们就可以要求法官不采信这个鉴定结论了”。这种情况下，只要鉴定人按时出庭，他的阴谋就不能得逞了。例如近期笔者出庭的一个案件，当事人对鉴定结论有异议，向法官提出申请要求鉴定人出庭接受质证，并且明确要求参与该案鉴定的三名鉴定人均要到庭，否则就说明鉴定程序有问题。法官跟我们协商说当事人比较难缠，希望我们三位鉴定人都能到庭。我们为了让当事人的伎俩不能得逞，同时也是配合法官的工作，决定三位鉴定人一起出庭。当事人的代理人看到我们鉴定人都到庭后有点出乎意料，草草地提了几个无关紧要的问题就结束了，最终法官采信了我们的鉴定意见。

3 司法鉴定人出庭作证相关制度不完善

3.1 单一追求司法鉴定人出庭率来评价司法鉴定人出庭制度的优劣

长期以来，法律学者一直陷入“司法鉴定人应该每个案子都出庭作证”的误区，甚至以出庭率100%作为制度设计的终极目标。这与司法鉴定这门行业的特点及其规律是不相符的。一方面，司法鉴定意见因其具有科学性、客观性等特点，绝大多数情况下是能够真实地反映事物的本来面目的。而大多数情况下双方当事人对鉴定意见是不存在异议的，或即使鉴定文书中存在瑕疵细节，但因其不影响鉴定结论的准确性，当事人考虑到诉讼成本一般也不会申请鉴定人出庭。这种情况下再一味要求鉴定人出庭，显然造成诉讼资源的极大浪费；另一方面，现有司法鉴定机构的鉴定人员编制配置状况也不能承受所有案件都支持出庭的压力。鉴定人出庭所耗费的时间精力往往并不低于鉴定本身，每案都出庭势必大大增加了鉴定人的负担。这不仅在实践中做不到，也是没有必要的。在大陆法系国家如法国、德国等国，虽然原则上均规定鉴定人需要出庭，但实践中“法官对鉴定事项的认定主要还是依据鉴定人所提交的书面鉴定报告进行的，而一般不要求鉴定人出庭作证”[9]。一般来说，在大陆法系国家，如果法官认为鉴定人不需要出庭时，鉴定人可以向法庭提交书面意见即可[10]。即使是质证程序以典型的当事人主义为代表的英美法系国家，也没有做到“每案必出”。由于专家证言涉及较强的技术性和复杂的专业性，使得庭审质证活动常常引起专家之间的 “科学大战”，不仅造成了庭审的拖延、时间和费用支出的昂贵，而且使得当事人在诉讼中不堪重负。近年来，英美法系国家已着手对专家制度进行一定的改革：专家证言通过庭前开示，对当事人没有异议的，专家证人可以提供书面报告而不出庭作证[11]。值得一提的是，在近年来，在英美国家所进行的专家证人制度改革过程中，出于诉讼效率和诉讼经济的考虑，越来越多的鼓励专家书面证言的使用[12]。据来华交流的英国苏格兰场法庭科学服务部（FSS）的专家介绍，2006年该机构的出庭率为40%，而且他们只有经过出庭培训的高级鉴定人员才有资格出庭作证，一般的鉴定人员不能出庭。可见，我们不应仅以司法鉴定人出庭率的高低来衡量一个国家司法鉴定人出庭作证制度的优劣。对我国现有司法鉴定人出庭作证现状的也不应过度“悲观”。

3.2 司法鉴定人出庭作证制度配套细则的滞后

我国现有的一些法律法规虽然对司法鉴定人出庭作证的义务进行了规定，但大多是从对宏观上规范司法鉴定人出庭作证的，往往比较原则性，可操作性不强。我国现有司法鉴定人出庭作证制度过分泛化，对一些程序上的操作细节缺少统一明确规定。自从2005年全国人大常委会《决定》出台，至今已五年有余，有关司法鉴定人出庭作证制度的配套细则仍未出台，不能不说是与相关主管部门的懈怠作为有关。由于缺少配套的统一规定，造成每次出庭因案因主审法官不同而要求有所不同，在一定程度上造成了司法鉴定人出庭作证制度的混乱。鉴定人出庭作证程序细则包括但不限于以下方面的内容：例如何时通知司法鉴定人出庭，在实践中，在司法鉴定人出庭作证的通知时间期限上没有统一规定。各地方法规有的规定开庭前3日向司法鉴定人送达出庭通知，有的地方规定5日。其实司法鉴定人能否有充足时间安排自己的工作和做好出庭准备对保证按时出庭至关重要；开庭时司法鉴定人应携带哪些证明材料，除了自己的执业证明之外，鉴定机构的《司法鉴定许可证》原件是否一定需要携带，因为按规定该原件应该悬挂在鉴定机构办公场所的显著位置，所以鉴定人在出庭时往往只能出具复印件，况且鉴定机构的信息也可以在当地司法行政管理机关的办公网站上查询到。在一起异地出庭的案件中，某鉴定机构鉴定人就曾有因未带所在司法鉴定机构的《司法鉴定许可证》原件而被法庭要求补来原件后再另行开庭的遭遇；庭审时，应对司法鉴定人就哪些方面进行质证，如需对鉴定人的资格、鉴定方法、依据、过程、检材以及结论等在法庭上进行公开的质证，而那些与鉴定无关、内容重复、有损司法鉴定人的人格尊严及涉及案件以外第三人的利益或国家利益等问题，鉴定人在庭上可以向法官申请拒绝回答。

3.3 忽视司法鉴定人权力的保障

我国司法鉴定人的诉讼地位在法律上是没有明确规定的。学术界对鉴定人的地位有不同的看法。有的认为是“具有专门知识的人”，有的认为是“专业技术人员”，也有人认为是“科学技术专家”。从我国法律的规定看，《刑事诉讼法》第119条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请具有专门知识的人进行鉴定。第82条将司法鉴定人规定为与证人、辩护人、诉讼代理人并列的诉讼参与人。可见，我国的鉴定人既不同于大陆法系的法官的科学助手，也有别于英美法系的双方当事人的专家证人，它既是帮助司法机关解决诉讼有关专门性问题的专家，又是诉讼参与人之一。可以说我国司法鉴定人的地位比英美法系的高，比大陆法系的低。

应该看到，我国现行的主体鉴定模式接近于大陆法系的司法鉴定制度，由法官依职权或经当事人申请启动鉴定程序并选任适格鉴定人。在这种模式下，鉴定人与当事人之间无直接经济联系，而是为法官解决专门性问题的。但在司法实践中，法官对于鉴定人的地位往往参照英美法系专家证人的地位，更多地将鉴定人视为当事人（尤其是鉴定意见对其有利的一方当事人）的顾问，而忽视了鉴定人为法庭诉讼解决专门性问题的职能，从而过于强调鉴定人证人性质的一面，以致一味强调鉴定人出庭作证的义务，而忽视了对其权力的保障，没有明确规定鉴定人享有的相应权利。司法鉴定人的权利除了前述提到的鉴定人出庭有获得经济补偿和人身保护的权利外，司法鉴定人还应享有隐私权，在开庭时，鉴定人的一些个人信息，如家庭住址、身份证号码，不应在庭上公开给当事人。否则势必会对鉴定人的人身和财产安全构成威胁；司法鉴定人出庭作证时，还应享有专门座位的权利，笔者一次出庭就差点被安排在被告人的位置。在提出异议后，才在旁听席上被安置下来；此外，司法鉴定人因出庭进入法院时，应该享有同律师一样的安检免检权，……凡此种种，均缺少明确的规定。

4 完善我国司法鉴定人出庭作证制度的思考

综上所述，我们不难看出我国司法鉴定人出庭作证存在的主要问题不是鉴定人出庭率低的问题，而是如何保证那些因当事人对鉴定结论存在异议而需要出庭的案件司法鉴定人到庭作证的问题。因此我们有必要围绕这一问题来进一步完善我国的司法鉴定人出庭作证制度。笔者认为应从以下几方面入手：

4.1 应规定司法鉴定人出庭作证例外的情形

鉴定意见往往对案件事实起着关键性的作用，其本身是否科学、可靠，普通人通过阅读鉴定书一般难以判断，需要鉴定人出庭予以说明，并接受当事人（控辩）双方的质疑。然而，鉴定人对所鉴定的案件一律出庭虽然能满足法庭审理证据的需要，但不经济，在实践中往往也没有必要。鉴定人出庭接受当事人的质询是原则性的规定，但在特定的情况下，如果符合法定的条件，鉴定人也应享有不出庭的权利。法制发达国家和地区对此也作出了相应的规定①如《德国刑事诉讼法典》第251条规定了鉴定人不到庭的四种例外情形。四川省成都市高新区法院《关于司法鉴定人出庭作证的若干规定（试行）》第8条规定：“下列情形，司法鉴定人可以不出庭：（一）所作鉴定结论经过法庭质证，控辩双方均无异议，仅是标点、校对或语言不当方面的失误；（二）鉴定结论由两人以上共同作出，且鉴定意见无分歧的，已有一鉴定人出庭；（三）鉴定结论已被新的鉴定结论所取代，且该鉴定结论对案件事实的认定、法律适用不起决定作用；（四）司法鉴定人因重病、死亡、失踪或其他客观条件限制无法出庭的。北京市高级人民法院2008年7月1日实施的《有关司法鉴定人出庭作证的规定》第十三条也规定：“下列情形之一的，司法鉴定人经人民法院同意可以不出庭：（一）该鉴定意见对案件的审判不起决定作用；（二）两名以上司法鉴定人共同做出的鉴定意见，已有一名鉴定人出庭，并向法院提交了其他鉴定人的书面授权；（三）司法鉴定人因突发疾病、重病或者行动极为不便的；（四）司法鉴定人因自然灾害等不可抗力无法出庭的；（五）因其他特殊客观原因确实无法出庭的。”。笔者认为，根据案件的审判需要及鉴定人出庭作证的条件，为降低不必要的诉讼成本，适当规定鉴定人可以不出庭作证的例外情况，符合我国的国情。要求那些存在争议的和对重大案件提供意见的鉴定人——既包括面向社会服务的司法鉴定机构的鉴定人，也应该包括隶属于侦查机关的鉴定机构的鉴定人出庭则具有可行性，符合法律规定的意图，也符合实践中的一贯做法。这样做有助于将有限的司法资源用在那些需要司法鉴定人出庭作证的案件上，提高了诉讼效率，最大限度地保证了司法公正。

4.2 制定对侦查机关的司法鉴定人拒绝出庭作证的制约措施

我国现有的法律法规对面向社会服务的司法鉴定机构中的司法鉴定人不出庭的制裁是比较严格的：一经投诉，鉴定人资格就会被司法行政管理部门吊销。这在一定程度上能够保证这些鉴定人的出庭作证。然而，在司法实践中确实存在着少数需要出庭而司法鉴定人员无正当理由拒绝出庭作证的情形，这些鉴定人员大多都是隶属于公安、检察及国家安全机关的鉴定机构。这种情况的产生是因为全国人大常委会的《决定》虽然将司法鉴定机构的管理工作授权给司法行政机关，但它只能对那些面向社会服务的、在其省级机构登记的社会上的鉴定机构中的鉴定人员进行处罚，而对隶属于公安、检察及国家安全机关的鉴定人员它是无权进行处罚的。因而对隶属于侦查机关的司法鉴定人拒绝出庭作证的制约措施的制定是保证那些需要出庭作证的案件出庭率的一个重要因素。

4.3 设置鉴定人出庭前书面异议答复制度和网络视频出庭制度

对于那些因当事人对鉴定意见存在争议而需要鉴定人出庭作证的案件，在出庭前先由鉴定人对当事人存在的主要争议给予书面答复，可以在一定程度上消除当事人的异议，而减少鉴定人出庭的需求。这种做法在现实司法实践中是可取的。一般情况下，当事人对鉴定意见的争议往往存在于委托鉴定的程序合法性，用于鉴定的材料来源的真实性、鉴定文书的格式与表述等方面，鉴定人通过书面解答的方式就可消除当事人的疑虑。如此一来，就可减少一些争议不是很大的案件的出庭，从而有助于节约诉讼资源，提高诉讼效率。对那些异地委托的案件，如果鉴定人必须出庭而当事人因高昂的出庭费用无法支付时，还可利用发达的网络技术开展网络视频出庭。这样既节约了当事人的费用，又保证鉴定人可以在庭上接受法官及双方当事人的质询。如四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅、四川省司法厅《关于死刑第二审案件证人、鉴定人出庭二审案件作证的若干意见》第7条规定：“……不出庭的证人，可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。不出庭的鉴定人，应当对相关质询问题作出书面答复。”现代科学技术的发展，已经为鉴定人通过网络视频的方式出庭作证提供了现实的技术上的可能。如果运用了这些现代科学成果，我们可以设想：在北京进行伤残鉴定的专家，就可以借助可视电话，走进西藏一个基层法院的审判法庭，接受法官、控辩双方的质疑和询问，释却当事人心中的疑虑。

4.4 设立鉴定人出庭作证基金制度

在刑事诉讼中，司法鉴定人的出庭费用往往要由负责审理案件的法院承担。目前我国多数基层法院的办案经费有限，与公正司法对经费保障的要求还相差甚远。受办案经费所限，那些应该支付给出庭作证的鉴定人的合理费用包括差旅费、误工费，就不得不被“节约”掉了，由此一定程度上减少了鉴定人出庭作证的机会。为此，国家应当设立鉴定人出庭作证专项基金，用于对鉴定人出庭作证的经济补偿，并对补偿对象、范围、条件以及补偿标准作出明确具体的规定，以便于操作。鉴定人补偿项目应包括误工费、交通费、食宿费和其他经济损失。对鉴定人因作证而遭受的经济损失以及本人或其近亲属受到的人身伤害，致残或死亡的，可按国家赔偿法的赔偿标准进行赔偿。

4.5 应设立专家陪审员制度

由于鉴定意见涉及专门性问题，对其证据价值的评估与判断往往离不开专门知识与经验，因此，在目前的司法实践中，法官在审判中对鉴定意见的认识大多仍然停留在对其证据能力 （如鉴定人是否有资格、是否有回避的情形等问题）的审查认证上。对于法官与当事人对鉴定意见判断和质证所产生的困惑、专家辅助人与鉴定人就专门性问题进行辩论所引发的尴尬，只有聘请具有中立地位的技术顾问为专家陪审员，才可能将具有专门知识的人所解答的专门性问题转换成事实领域中的社会性问题，并通过专家陪审员、专家辅助人和司法鉴定人三维构造的庭审质证模式来提高或者保证鉴定意见的质量。聘请专家陪审员协助法官对鉴定结论的证据力进行审查认证，不失为一种避免鉴定结论失当的有效途径，尤其在所需鉴定之问题复杂、各方对鉴定结论意见分歧严重时[13]。

4.6 完善我国司法鉴定人出庭作证制度的操作细则

我国现有的一些法律法规多是从对宏观上规范司法鉴定人出庭作证的，往往比较原则性，可操作性不强，且多是规范鉴定人的作证义务的，对权力保障方面的确存在不完善之处。偶有规定或措施，也多为笼统表述，实践中很少有可遵循的依据，应尽快完善司法鉴定人出庭作证细则，在强调司法鉴定人具有出庭作证的法律义务的同时，应切实保证其应享有的权力。如人身安全保障、收取出庭相关费用权，进入法庭安检免检权、法庭专用席位的设置等等，从而切实保证司法鉴定人的权力，利用制度鼓励鉴定人出庭作证，为公正的判决提供有力支持。

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（本文编辑：胡锡庆）

Several Thoughts on Improving the Court Testimony of Forensic Appraisers in China

LIU Jian-wei
（Key Laboratory of Evidence Science of Ministry of Education，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

DF794

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2010.05.004

1671-2072-（2010）05-0022-06

2010-07-11

刘建伟（1974-），男，副教授，博士研究生。