二元制抑或一元制：医疗纠纷鉴定模式的选择

郭华

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

二元制抑或一元制：医疗纠纷鉴定模式的选择

郭华

（中央财经大学 法学院，北京 100081）

医疗（事故）纠纷因专门性问题源于医疗事故技术鉴定和司法鉴定的“二元制”鉴定模式，致使纠纷解决的法律在选择适用上出现不同的结果，并造成了同一事实的处理结果尤其是赔偿的数额差异甚巨。《侵权责任法》的实施能否终结“二元制”鉴定模式，使冲突的相关规定、解释、解答等相关文本在法律适用上归于统一再次成为颇具争论的问题。基于医疗事故技术鉴定与司法鉴定结果在证据性质上的同一，有必要将医疗事故技术“鉴定”仅作为行政程序的内容，并进一步建立解决医疗纠纷的鉴定机制，体现鉴定作为证据的“认定”功能，以便实现医疗行为共担风险以及利益平衡的基本目标。

医疗事故技术鉴定；司法鉴定；鉴定模式

Abstract：Medical （malpractices） disputes can be settled by applying different laws，owing to the dualistic modes of identification—the technical identification of medical malpractices，and the forensic appraisal;the result of a medical dispute，especially the amount of compensation，is likely to vary enormously in spite of the same facts.It is rather controversial whether the dualistic modes of identification will be terminated after the implementation of the Tort Liability Law，and whether the application of law will be unified by revising contradictory stipulations，interpretations and answers.As technical identification of medical malpractices and forensic appraisal have identical nature of evidence，it is necessary to view the technical“identification”of medical malpractices as an administrative procedure and further establish an identification mechanism for the settlement of medical disputes，for the purpose of demonstrating that the identification functions are merely the “ascertainment” of evidence and achieving the basic goal of sharing medical risks and balancing relevant interests.

Key words：Technical Identification of Medical Malpractices;Forensic Appraisal;Identification Mode

我国早期的医疗（事故）纠纷因计划经济统一资源配置与医院单纯公立性质衍生出问题并不突出，无需也未能形成全国处理医疗（事故）纠纷的统一标准①如1979年《内蒙古自治区医疗事故处理办法（试行草案）》，1982年8月6日宁夏回族自治区人民检察院、高级人民法院、公安厅、民政局、卫生局的《宁夏回族自治区预防和处理医疗事故的规定》，1984年12月28日上海市《医疗事故处理暂行规定》等等。，各地人民法院对于存在的一些医疗（事故）纠纷借助于本地相关规定作出相应处理。但因相似医疗（事故）纠纷处理出现了各不相同裁判结果，尤其是地方人民法院颇具特色的不同处理依据，影响了法制统一。随着法制的发展以及医疗（事故）纠纷增多，国务院为了解决处理不一问题，于1987年制订了专门处理医疗纠纷的行政法规——《医疗事故处理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》将行政性的“医疗事故技术鉴定委员会鉴定”作为解决医疗纠纷尤其是作为确认医疗事故的唯一依据，并在制度层面上形成了卫生行政机关组织医疗事故技术鉴定的一元制鉴定模式。随着我国市场经济发展、法治的发达与保障患者权利观念的强化，“一元制”的行政性鉴定模式逐渐与其他法律法规规定内容与精神出现了冲突，并在诉讼中衍生了解决医疗纠纷的紧张关系，司法解释针对司法实践处理医疗纠纷的需要冲破了行政性的“一元制”鉴定模式，促成了 “二元制”——医疗事故技术鉴定委员会鉴定和医疗损害的司法鉴定——鉴定模式。2009年全国人大颁布了《侵权责任法》。该法在回避医疗事故概念的情况下仅对“医疗损害责任”作了专章规定，这种淡化性立法是否意味着“二元制”鉴定模式的终结，该法选择了“一元制”的医疗损害司法鉴定？由于立法对这一问题规定的不明确且未有与之相关解释、说明，学者们以及司法实践对此存在不同的理解与争论，导致医疗纠纷鉴定模式处在不明朗的十字路口之中。那么，司法实践应当选择何种鉴定模式更能实现《侵权责任法》规定立法意图以及何种鉴定模式更能满足其保护的利益？本文从问题视角出发，对涉及医疗纠纷鉴定的立法规定、相关解释与答复等进行梳理与分析，探讨何种医疗纠纷鉴定模式能够更有利于医疗纠纷的解决，旨在为医疗纠纷的处理选择符合我国司法体制的鉴定模式提供参考。

1 从立法文本到司法分歧：医疗纠纷鉴定模式“二元制”探微

医疗事故纠纷案件多涉及医疗领域的专业知识，特别是需要人类共同承担风险，带有复杂性的技术且颇具探索性的临床医疗。一旦因其引发的纠纷置于法律层面并成为争议性问题，按照通常的司法处理程序来解决，极易引起当事人双方的不满意，致使某些医疗纠纷案件的处理陷入尴尬的困境。

1.1 《医疗事故处理办法》与医疗事故技术鉴定模式的生成

我国早期的医院因计划经济的资源配置，其产生的纠纷采用行政手段解决，不仅与其整个的医院体制和社会结构相协调，而且也是最为有效的。对医疗纠纷是否是事故这一专门性问题采用行政性的鉴定模式符合行政处理快捷、高效的要求，这也是1987年国务院颁布了专门调整医疗事故的行政法规——《办法》——作为采用行政手段处理这一问题的合理性之所在②随之1988年3月30日卫生部根据《办法》发布了《医疗事故分级标准（试行）》；1988年5月10日卫生部下发了《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》。。该《办法》第12条、第13条规定：“省（自治区）分别成立省（自治区）、地区（自治州、市）、县（市、市辖区）三级医疗事故技术鉴定委员会。直辖市分别成立市、区（县）二级医疗事故技术鉴定委员会。医疗事故技术鉴定委员会（以下简称鉴定委员会）由有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上医务人员和卫生行政管理干部若干人组成。”“鉴定委员会负责本地区医疗单位的医疗事故的技术鉴定工作。省、自治区、直辖市级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。它的鉴定，为处理医疗事故的依据。地区 （自治州、市）、县（市、市辖区）鉴定委员会的鉴定，在没有争议的情况下，也是处理医疗事故的依据。”

《办法》建构的医疗事故技术鉴定模式在鉴定机构上不仅区分出上下等级即县级、地市级和省级卫生行政管理机关有权设立医疗事故技术鉴定委员会，而且还规定省级医疗事故鉴定委员会的鉴定结论具有终局的效力，使得作为证据的鉴定结论带有强烈的行政性等级色彩。同时，在医疗事故鉴定程序中医疗卫生行政部门还对医疗事故技术鉴定拥有决定权、委托权、组织权、监督权等完全的控制权。这些具有支配力量的权力使得医疗事故技术鉴定成为行政化处理裁定，甚至决定着医疗纠纷处理的性质与结果。这种医疗事故技术鉴定作为卫生行政部门行政管理的手段尽管是有效的，却无法满足诉讼将鉴定作为证据的基本要求，也使得鉴定失去作为证据的本质，致使这种鉴定模式弊端丛生。

（1）省、自治区、直辖市级鉴定委员会出具的医疗事故技术鉴定结论具有终局的效力，这与鉴定结论的证据本质存在冲突，违反了任何证据不具有预先证明效力的基本理论。

（2）这种模式将医疗事故鉴定委员会确定等级式的独立鉴定机构，鉴定采用集体鉴定制，且这种非常设机构的鉴定人不具有独立承担法律责任的可能，使之与鉴定结论作为专家意见的性质不相一致。

（3）鉴定委员会处于一种超越协助认定专门性医疗知识的状态，完全受制于医疗卫生行政部门。这不仅不利于医疗纠纷的解决，而且还会因其违反鉴定的中立性，在原来纠纷基础上引发新的纠纷。

《办法》设计的医疗事故技术鉴定模式的众多缺陷与弊端，导致理论与实践对其颇有争议，尤其是与民事诉讼损害赔偿标准之间差距，导致医疗纠纷解决出现一些紧张关系，促发了各地人民法院处理医疗纠纷的各自为政，以及司法实践中采用“选择性司法”来破解这一紧张关系。

1989年《行政诉讼法》的颁布与实施，在改变行政诉讼依赖民事诉讼法的同时，因“有的病员及其亲属对医疗事故技术鉴定委员会所作的结论不服，直接向当地人民法院起诉”、“是否应当受理发生争议”③参见四川省高级人民法院 “关于当事人对医疗事故技术鉴定委员会所作结论不服可否直接向当地人民法院起诉的请示”（川法研[1989]23号）出现了认识上的分歧，加剧诉讼活动与鉴定模式之间的冲突，在一定程度上触发了人民法院对医疗事故技术鉴定模式的重新思考。1989年10月10日最高人民法院作出了《关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》（[行]函（1989）63 号）。 该复函认为：“医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议，可以向上一级医疗事故鉴定委员会申请重新鉴定，如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关作出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的规定，按民事案件受理”。

地方人民法院针对最高法院答复受理此类案件后，对其案件性质属于行政还是民事，仍存在不同意见。对于这一问题的解决仍需最高人民法院予以统一规范并予以说明④参见四川省高级人民法院 “关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件是否受理的请示”（川法研[1990]41号）。。1990年11月7日最高人民法院对此作出了《关于当事人对医疗事故鉴定结论有异议又不申请重新鉴定而要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的案件是否受理的复函》（[1990]民他字第44号）。该复函认为：“当事人对医疗事故鉴定结论有异议，但不申请重新鉴定，而以要求医疗单位赔偿经济损失为由向人民法院起诉的，如符合《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第81条规定，人民法院应作为民事案件受理。”

最高人民法院的以上复函明确了医疗事故技术鉴定争议的解决途径以及当事人对卫生行政部门处理医疗事故决定或者医疗纠纷赔偿提起诉讼的性质，但对如何看待医疗事故技术鉴定本身仍不明朗，特别是在诉讼中适用何种法律的语焉不详，给人民法院的具体适用法律带来了困难。基于此，天津市高级人民法院对“李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题”提出请示⑤参见天津市高级人民法院 “关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的请示”（津高法[1991]第 38 号）。。1992年3月24日最高人民法院作出了 《关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》。该复函认为：“《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。”

最高人民法院的复函虽然仅涉及法律的适用问题，但法律的选择适用却触及到医疗事故技术鉴定模式，尤其是有些卫生行政部门对医疗事故技术鉴定久拖不决甚至采用不作为的冷处理，更加激化了人民法院与卫生行政部门在如何处理这些问题上的矛盾。如1994年安徽省高级人民法院就此问题请示了最高人民法院⑥参见安徽省高级人民法院 “关于当事人以卫生行政部门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理的请示”（[1994]皖行监字第 06 号）。。1995年6月14日作出了《关于对“当事人以卫生行政部门不履行法定职责为由提起行政诉讼人民法院应否受理”的答复》（［1995］行他字第6号）认为：“医疗事故鉴定委员会已作出不属于医疗事故的最终鉴定，卫生行政部门对医疗争议案件拒绝作出处理决定。当事人以不履行法定职责为由依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院应予受理。”

人民法院在处理医疗纠纷中，尽管无权对医疗事故技术鉴定的认定结果予以改变，但对卫生行政部门的医疗事故纠纷处理结果在行政诉讼中却享有选择与否的裁量权。由于医疗事故技术鉴定仅属于证据而不是对医疗纠纷的最终裁判，其选择活动必然触及到《办法》有关规定，特别是1998年国务院机构改革方案中赋予司法部 “指导面向社会服务司法鉴定工作”后，当事人基于利益考虑较多地选择司法鉴定，致使某些医疗事故案件处理中医疗事故技术鉴定被渐渐放逐于纠纷之外，医疗事故技术鉴定的一元化模式受到了冲击。这些问题引起了地方卫生行政部门的特别关注。山东省卫生厅针对实践中医疗事故技术鉴定有关问题要求卫生部作出答复。2000年5月25日卫生部法监司作出了“关于对医疗事故鉴定有关问题的答复”。答复主要内容为：“根据医疗事故处理办法的规定，当事人对卫生行政部门作出的医疗事故处理决定不服，可以向人民法院起诉。……卫生行政部门无权对已经发生法律效力的判决、裁定所涉及的事项再进行处理。如果人民法院决定再审时，再审法院要求医疗事故技术鉴定委员会再作鉴定的，医疗事故技术鉴定委员会应当组织再鉴定，并作出鉴定结论，但不应当直接受理当事人的再鉴定申请。”

这一答复涉及医疗事故技术鉴定启动权。由于鉴定启动权属于诉讼法的内容，并涉及到诉讼制度问题，需要由法律来规定。这一回绝当事人再鉴定申请权的规定，却触及到了法律位阶的效力问题，特别是医疗事故技术鉴定是否是诉讼前置程序这一影响当事人诉讼权利的问题，再次引发了人民法院对医疗事故技术鉴定模式的疑虑。2000年广东省高级人民法院“关于人民法院可否直接受理未经医疗事故技术鉴定委员会鉴定的医疗损害赔偿案件”提出请示⑦参见广东省高级人民法院 “关于人民法院可否直接受理未经医疗事故技术鉴定委员会鉴定的医疗损害赔偿案件的请示”（粤高法[2000]20号）。如2000年6月15日河南省高级人民法院《关于当前民事审判中若干问题的意见（试行）》规定了“医疗事故鉴定委员会的鉴定及卫生行政部门的处理不是法院受理的前置程序”。。其中，第一种意见认为：“人民法院可以受理患方提起的医疗损害赔偿案件，医疗事故技术鉴定非医疗损害案件的必经程序。”2001年1月l9日，最高人民法院研究室《对广东省高级人民法院粤高法 （2000）20号请示复函》（法研[2001]11号）明确答复为“同意你院第一种意见，即人民法院可以受理余卫华、邱翠琼起诉的医疗损害赔偿案件。”

1.2 《医疗事故处理条例》与医疗事故技术鉴定模式的冲击

最高人民法院答复对医疗事故技术鉴定作为诉讼前置程序的排除以及2002年最高人民法院 《关于民事诉讼证据问题若干规定》第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，使得《办法》与民事法律以及司法实践之间的矛盾加剧，促使有关医疗事故技术鉴定成为理论与制度争议的热点。为此，国务院对《办法》规定的鉴定主体进行了修改与调整，并于2002年4月4日颁布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）。该《条例》第21条、第23条规定：“设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织再次鉴定工作。必要时，中华医学会可以组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故争议的技术鉴定工作。”“省、市两级医学会分别组建辖区范围内的医学专家库，专家库成员就是当地各级医疗机构的具有高级技术职称的专家，由双方当事人从专家库中遴选医学专家参加医学鉴定。”

为了落实《条例》的规定与保障医学会鉴定医疗事故技术鉴定依严格程序进行，以免医疗事故技术鉴定被司法实践再次冷落。2002年3月31日卫生部颁布了《医疗事故技术鉴定暂行办法》，对医疗事故技术鉴定程序予以规范。该《暂行办法》第3条、第33条、第34条规定：“医疗事故技术鉴定分为首次鉴定和再次鉴定。设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定。省、自治区、直辖市地方医学会负责组织医疗事故争议的再次鉴定工作。负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会（以下简称“医学会”）可以设立医疗事故技术鉴定工作办公室，具体负责有关医疗事故技术鉴定的组织和日常工作。”“鉴定由专家鉴定组组长主持……经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论上签名。专家鉴定组成员对鉴定结论的不同意见，应当予以注明。”

然而，《条例》将学术性团体的医学会作为医疗事故技术鉴定主体，与《办法》规定的卫生行政部门的医疗事故技术鉴定委员会相比具有中立性的地位。由于医学会的成员源于辖区内医院以及医学会作为医生学术团体因会员具有团体利益上的一致性（兄弟姐妹之间相互鉴定），特别是医学会会长一般由卫生行政部门的负责人担任，鉴定主体仅仅具有形式上的中立性，而不具有实质性意义。在鉴定过程中，由于鉴定结论仍采用少数服从多数的民主原则，医疗事故技术鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章而没有鉴定个人的签字，这些严重违反鉴定科学性的做法造成了鉴定质量不佳甚至存在诸多问题的不良现象。最高人民法院针对《条例》给司法实践带来的影响及保障有关医疗纠纷处理在法律适用上的统一性，2003年1月6日下发《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》。《通知》规定：“条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。”

最高人民法院的这一解释进一步明确了涉及医疗纠纷案件的鉴定“二元制”医疗事故技术鉴定与其他医疗赔偿纠纷司法鉴定在实践中委托的不同进路，其不同的选择带来了赔偿过度差异，又更进一步刺激了患者选择司法鉴定而非医疗事故技术鉴定，在司法实践中“二元制”鉴定模式逐渐向司法鉴定“一元制”模式发展。2005年全国人大常委会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第17条规定：“法医类鉴定包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定，”并实行了鉴定人个人责任制度，与《条例》之间在鉴定问题上的关系更加紧张。其中，《决定》规定的“法医临床鉴定”是否包括医疗事故技术鉴定，法医类司法鉴定是否有权利涉猎医疗事故纠纷仍不清晰。针对此种情况，卫生部请示了全国人大常委会法制工作委员会⑧参见卫生部“关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见”（卫政法函[2005]75号）。参见张新宝：《人身损害赔偿规则的统一》，载《法制日报》2004年2月24日。。2005年9月22日全国人大常委会法制工作委员会复函卫生部，并在《关于法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字 [2005]29号）规定：“《关于司法鉴定管理问题的决定》第2条规定，国家对从事法医类鉴定的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，医疗事故技术鉴定的组织方式与一般法医类鉴定有很大区别，医疗事故技术鉴定的内容也不都属于法医类鉴定，但医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列人鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”最高人民法院的《通知》与全国人大常委会法制工作委员《意见》，再次确认了“二元制”鉴定模式，并区分了医疗事故技术鉴定与法医类的司法鉴定在内容上的不同及其存在的交叉问题。

1.3 《侵权责任法》与医疗事故技术鉴定模式的困惑

由于不同的鉴定模式影响到法律的选择适用问题，尤其是司法倾向保护弱者以及选择位阶较高的民事基本法律而非行政法规性质的《条例》的实践做法，导致2008年4月1日最高人民法院 《民事案件案由规定》（法发[2008]11号）仅将医疗纠纷的案由确定为“医疗损害赔偿纠纷”没有规定“医疗事故纠纷”。其规定进一步促使“二元制”鉴定模式之间的关系趋于激化。医疗纠纷案件因最高人民法院的解释、答复与相关法律、法规以及解释使“二元制”鉴定模式明晰，司法实践因患者选择司法鉴定便捷以及获得赔偿的数额较大而一度占据优势，致使《条例》规定的医疗事故技术鉴定被冷落。尽管医院在诉讼中经常以医疗事故作为抗辩理由申请医疗事故技术鉴定，“二元制”鉴定模式的矛盾在法庭尤为激烈。2009年12月26日全国人大颁布的《侵权责任法》。该法作为民事基本法律因设专章（第7章共11条）且仅规定“医疗损害责任”而没有“医疗事故责任”，使得原来清晰化的“二元制”鉴定模式更加模糊，对于医疗纠纷的损害鉴定如何进行成为社会关注的热点和人民法院面临的难点问题。

为了避免《侵权责任法》实施后选择何种鉴定模式来解决医疗纠纷出现分歧，2010年6月31日最高人民法院下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发[2010]23号）。该《通知》第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”地方司法机关对最高人民法院通知作了不同的理解。如2010年7月9日江苏省高级人民法院 《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉实施后医疗损害鉴定工作的通知》（苏高法[2010]341号）认为，“医疗损害鉴定一般仍应当委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”

由于医学会进行鉴定依据的是《条例》，其鉴定属于医疗事故技术鉴定，如何进行医疗损害鉴定？进行医疗损害鉴定的法律依据是什么？以及如何安排“残疾人赔偿金或死亡赔偿金”仍是一个存在争议的问题。这些问题必然引起了《侵权责任法》是否排除医疗事故技术鉴定并将其归并到司法鉴定的 “一元制”模式的理论与实践争议，以至于如何解决这些问题成为理论亟待研究并需要明确的重要课题。

2 从学术争论到体制思考：医疗纠纷鉴定模式的“二元制”选择

医疗事故技术鉴定模式的依据无论是1987年的《办法》还是2002年的《条例》均因与《立法法》存在一定的冲突，尤其是与诉讼制度、民事基本制度存在着紧张关系，而不断得到司法实践“抛弃”，特别是人民法院的相关司法解释的规避，以至于行政法规确定的“一元制”鉴定模式失去了昔日的“唯我独尊”权威，甚至有被司法鉴定模式所替代的现实可能性。其中，主要原因源于其与基本法律和鉴定制度的失调与冲突。

2.1 学术争论与医疗纠纷鉴定模式选择的演进

《条例》作为行政法规所确立的医疗事故技术鉴定模式因与法律规定存在一定差距而被司法实践选择适用。根据《立法法》第8条的规定，民事基本制度与诉讼制度只能由法律规定，民事赔偿问题属于民事基本制度；有关医疗事故技术鉴定部分内容却属于诉讼制度，而不仅仅是行政管理的问题。

《条例》为了方便解决医疗纠纷问题在?第五章规定了“医疗事故的赔偿”。尽管这种基本民事制度应当由法律规定而不应当由行政法规调整，如果医疗事故民事赔偿的规定与民事法律规定民事赔偿在范围与数额上基本一致在实施中是能够得到执行的。然而，按照《条例》的规定，“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。”这些问题均涉及民事的基本问题，且统一问题因不同的鉴定途径获得不同的赔偿结果，由于医疗事故赔偿数额少于普通民事侵权赔偿，尤其是没有规定“死亡赔偿金”，以至于有的学者认为，“《条例》关于赔偿范围、计算方法的规定不宜作为裁判规则。[1]”

在有些涉及当事人基本民事权利问题，《条例》规定的不明，甚至有些行政性批复染指当事人的基本权利，必然会加剧其中与法律之间的矛盾。如卫生部给四川省卫生厅“关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复（卫政法发[2004]第278号）认为，“你厅《关于确认患者陈祖军申请医疗事故技术鉴定时限的请示》（川卫[2004]44号）收悉。经研究，批复如下：《条例》第四十六条规定，发生医疗事故的赔偿等民事责任争议，医患双方可以协商解决。如果患方向医疗机构提出要求解决医疗纠纷，可以认定其知道或者应当知道其身体健康受到损害。《条例》第三十七条规定的当事人知道或者应当知道的时间可以从其向医疗机构提出解决要求的时间起算。”这些问题在一定程度上导致了医疗纠纷实践在诉讼活动中绕过医疗事故技术鉴定而委托司法鉴定，尤其是“案由”、侵权赔偿数额的确定上。只有这样，才有可能获得与普通侵权案件赔偿的同样法律后果。

《条例》面对作为完备民事法律体系的《侵权责任法》更会加深法律体系之间的矛盾。有的学者认为，根据《侵权责任法》的规定，诊疗活动中只要医院存在过错，医疗机构就得承担赔偿责任。医疗鉴定委员会鉴定是否构成医疗事故的前提将失去其必要性，在医疗侵权纠纷中依据上位法选择适用 《侵权责任法》，《条例》将随之作废，备受争议的医疗鉴定委员会也将逐渐淡出历史舞台。“《侵权责任法》施行后，国务院的《条例》将自动废止，医疗鉴定委员会将会逐渐成为历史。”有的学者对此存在不同观点，并认为，国务院公布的医疗事故处理条例是行政法规，应当以处理医疗事故责任人员为主，而不应当以此作为处理民事纠纷。侵权责任法实施后，医疗事故技术鉴定和行政处罚的功能应当继续保留[2]，但医疗纠纷的司法鉴定和民事赔偿不继续适用医疗事故处理《条例》，至于《条例》的效力成为有待于研究的问题。

2.2 诉讼制度制约着医疗纠纷鉴定模式的选择

在医疗纠纷的鉴定中，尽管司法鉴定相对医学会的医疗事故技术鉴定在专业上存有一定的差距，医学会的医疗事故技术鉴定因鉴定程序违反鉴定的科学规律，特别是医疗事故技术鉴定的问题丛生以及医学界与司法界对不同鉴定主体的不同评价⑨如2005年7月13日北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（京高法发[2005]157号）第15条、16条规定，一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定。医疗行为经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持。当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以向人民法院申请由市医学会组织再次鉴定。，使得这一矛盾日益尖锐。

《条例》规定由医学会负责组织医疗事故技术鉴定工作。中华医学会自2002年承担医疗事故技术鉴定工作以来，累计在全国建立了400个鉴定机构，医鉴工作人员达1 500人，建立了拥有10万名医学专家的医鉴专家库[3]，卫生行政部门围绕医疗事故技术鉴定工作相继制定了《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准（试行）》等一系列配套规定，同时在鉴定程序中立与鉴定人员的配置上作出规范。如2006年8月2日卫生部给湖北省卫生厅 “关于在医疗事故技术鉴定中有关回避问题的批复”（卫政法发[2006]296号）认为，“你厅《关于在医疗事故技术鉴定中有关回避问题的请示》（鄂卫生文 [2006]89号）收悉。经研究，现批复如下：组织医疗事故技术鉴定的医学会工作人员，如果是医疗事故争议的当事人或医疗事故争议有直接利害关系的，应当回避，符合《医疗事故处理条例》第26条规定的精神。”

由于鉴定人员对法律相关问题不太熟悉，而有些医疗纠纷的专门性问题涉及法医知识，如死因鉴定，需要吸收了部分法医作为医疗事故技术鉴定专家参与鉴定。如2009年3月16日卫生部给天津市卫生局“关于法医参加医疗事故技术鉴定有关问题的批复”（卫医管函[2009]84号）认为，“你局《关于死者经公安部门刑事科学技术鉴定后再进行医疗事故技术鉴定是否抽取法医参加的请示》（津卫报[2009]13号）收悉。经研究，批复如下：医疗事故技术鉴定过程中，患者死亡原因不明或需要确定伤残等级的，应当抽取法医参加鉴定专家组；患者死因明确或无需进行伤残等级鉴定的，可以不抽取法医参加鉴定专家组。”如何保障这一制度实施，纠正医疗事故技术鉴定技术力量不足仍是一个问题，尤其是证据制度问题。如2009年2月11日卫生部给河北省卫生厅 “关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复”（卫政法函[2009]54号）认为，“你厅《关于卫生行政部门对医疗事故技术鉴定进行审查和对病历真实性进行确认有关问题的请示》（冀卫法监[2008]45号）收悉。经研究，批复如下：一、《医疗事故处理条例》第四十一条规定：“卫生行政部门收到负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会出具的医疗事故技术鉴定书后，应当对参加鉴定的人员资格和专业类别、鉴定程序进行审核。”医学会对卫生行政部门移交的医疗事故技术鉴定作出鉴定后，其涉及其证据能力问题需要进行卫生行政部门审查，必然使鉴定结论的证据性转化为行政审批，违反了证据的基本属性。

由于医疗事故技术鉴定模式在回避制度、鉴定人员的构成、鉴定的范围、鉴定的时效等方面与制度不完全溶合，影响了医疗事故技术鉴定的实践选择。在制度层面上不仅需要鉴定结果的可靠性，更需要医疗事故技术鉴定在鉴定程序具有可信性。这种可信性的制度不仅是解决医疗纠纷的内在要求，而且还是保障鉴定结果可靠的制度保障。按照诉讼法学的规定，技术鉴定应是专家以个人的名义参加诉讼活动，提供专家独立证言的行为，而在医疗事故鉴定模式中还是集体鉴定制，以鉴定委员会的名义出具鉴定结论，不仅违反了科学规律，其少数服从多数的鉴定结果认定制在形式上也否定了鉴定参与人的法律责任和义务，致使一些卫生行政部门的批复难以落实（如回避制度）。同时，医疗事故技术鉴定行政性质在一定程度了隔断了与诉讼制度的合理对接，尤其是鉴定人出庭作证问题。这些问题无疑是制约医疗事故技术鉴定模式发展的重要因素。

3 医疗事故技术鉴定与司法鉴定模式的理性选择

《侵权责任法》属于实体法，鉴定问题则是程序法内容。作为实体法的《侵权责任法》不便对医疗损害的鉴定问题进行规范，尤其是涉及鉴定体制的问题更不宜在实体法中作出规定。由于《侵权责任法》属于私法的范畴，鉴定模式的选择属于公法的范围，《侵权责任法》不可能也不应当对鉴定启动以及鉴定模式的选择等涉及公法问题作出规定⑩如《侵权责任法（草案）》曾规定“医疗事故鉴定可以由医学会组织进行，也可以由法院组织医学专家进行”，但正式颁布的《侵权责任法》取消了这一规定，相对《侵权责任法》的私法性质来说是科学合理的。。《侵权责任法》解决的问题是医疗纠纷在民事诉讼中侵权责任的统一处理问题，属于侵权性质认定及其赔偿依据上的统一，而不是启动鉴定程序选择鉴定方式的统一。因此，对鉴定模式的选择，还需要对医疗纠纷适用医疗事故技术鉴定与司法鉴定处理纠纷的原因以及不同鉴定的功能进行分析，从中寻找解决鉴定问题的资源与模式选择的正当性。

3.1 医疗事故技术鉴定与司法鉴定模式的选择悖论

多数学者认为，对医疗纠纷适用法律的二元化源于医疗事故技术鉴定与司法鉴定的二元制，解决了鉴定的“二元制”问题也就能够更好地实施《侵权责任法》的“医疗侵权责任”。这种观点看上去似乎顺理成章，实质上却是本末倒置。其主要原因为：

（1）无论是医疗纠纷的医疗事故技术鉴定还是司法鉴定，其鉴定的结果在诉讼活动中仅是证据的一种类型，其本身不具有预定的证明效力。它对医疗纠纷的案件事实能否发挥证明作用取决于它与案件事实之联系的紧密程度。作为证明医疗纠纷的专门性问题应当仅有一种鉴定结果，且这种鉴定结果仅为确定事实而存在，不应左右案件的法律适用，更不应决定赔偿数额的多少。如果鉴定结果在实践中实际发挥了自己不具有的作用，这本身与医疗事故技术鉴定与司法鉴定作为证据无关，仅是学者或者立法者尤其是司法者“人为”错误所致。其原因在于鉴定制度将所谓的“过错”这一需要法官判断的法律问题移交给了判断事实的医疗事故技术鉴定与司法鉴定，是立法将实践错位的做法强加给了医疗事故技术鉴定与司法鉴定的结果。

（2）在实践中，医疗事故技术鉴定的启动方式主要有三种途径：一是卫生行政部门根据医患双方的申请或依职权交由医学会组织鉴定；二是医患双方共同委托医学会组织鉴定；三是法院根据《民事诉讼法》的规定委托医学会进行医疗事故技术鉴定。前两者在启动方式具有一定的行政性质，属于独立于诉讼程序的一种行政程序。而人民法院启动医疗事故技术鉴定究竟是民事诉讼意义上的司法鉴定还是行政意义上的医疗事故技术鉴定主要取决于鉴定委托的“事项”，这些问题需要借助于诉讼性质来分清，而不应依据选择不同鉴定模式来界分法律适用。

（3）对医疗损害赔偿的法律选择适用不同，尤其是当事人通过不同鉴定模式获得利益的不同，必然会促使当事人寻求最大化的鉴定模式渠道。医疗事故受到损害的患者基于医疗事故技术鉴定与司法鉴定适用的纠纷性质不同，尤其是后者的适用能够获得较多赔偿数额，致使患者多以医疗损害赔偿的诉讼请求选择司法鉴定，这也符合人们追求利益最大化的诉讼本质。实践中对医疗纠纷适用法律的不同会导致鉴定对同一专门性问题鉴定的不同结论，违反了鉴定内在的科学性，也影响了制度借助于鉴定来解决医疗纠纷的功能。

3.2 不同制度下医疗纠纷鉴定模式的理性选择

在处理医疗纠纷中，选择何种鉴定模式既要考虑到鉴定主体的鉴定能力，也要考虑到鉴定程序的正当性。相对医疗技术事故来说，司法鉴定人对患者死亡原因的判断和所造成伤残等级的鉴定具有专长，而对医生的医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系的判断更需要临床经验丰富的医师。因为医学是一门经验科学，特别是临床医学内容复杂、性质特殊，不从事专科的医师很难精确评估疾病演变过程尤其医疗水准的评价，尤其是纠纷发生时“诊疗水平”的评价；而司法鉴定人不是临床医师，对临床医治过程中产生的并发症可能缺少经验，对医疗纠纷是否是医疗事故的鉴定与医学专家相比在专业上可能存在一定的差距。但是，司法鉴定因鉴定机构地位的中立性却具有程序公正的优势，在涉及法律性事实的判断上却优于临床医师。那么，在鉴定模式的选择上，是注重制度的公正性还是侧重于专业性，是“二元制”鉴定模式，还是“一元制”鉴定模式的唯一选择。

鉴定模式的选择不仅取决于鉴定质量，而且受制于鉴定人的独立和鉴定机构的中立，更应关注鉴定程序的科学、公正。我国的医疗事故技术鉴定存在的问题主要是鉴定程序不公正、鉴定机构不中立、鉴定人不能独立以及鉴定人无法出庭等问题。这些问题的存在又直接影响到鉴定质量和可信性。尽管在医疗纠纷中医师在鉴定上具有医疗专业水平与能力的优势，但因鉴定制度的不公，其专业水平与能力可能出现相反的力量，最终转化为结果的不公正，更不有利于医疗纠纷的解决。有时在其他因素的添加会导致制度出现相反的效果，这种适得其反的制度则会由解决纠纷的手段变成制造纠纷的根源11○。鉴定作为调查证据活动解决的是案件涉及的专门性问题，尽管这一问题在某些层面上属于法律意义的事实，但就其本身而言仍不完全是或者偏重于法律问题。对同一专门性问题本身来说，无论如何理解、认识，其结论应当是唯一。

基于鉴定程序统一和鉴定证据中性的价值要求，医疗纠纷涉及的专门性问题的鉴定应当归并于具有中立性的司法鉴定。这种归并模式既可避免在同一诉讼采用不同鉴定类型出现“一案二诉”问题，也符合我国统一司法鉴定管理制度深化改革的基本方向，还能够解决有关医疗事故纠纷或者医疗损害赔偿纠纷规定、解释、答复不一问题，同时又可借助于《侵权责任法》的实施满足医患双方共担医疗风险进而达到利益平衡的价值要求。为了保持司法鉴定专门知识，尤其是医疗过错或者因果关系不同于活体损伤的“法医临床鉴定”，在鉴定类别上应当专门设立“医疗鉴定”，确立医疗纠纷事项鉴定人的准入资格，保障其鉴定人具有医疗专门知识；同时，还应当将其鉴定事项限定在死伤原因、医疗过错、因果关系以及伤残程度范围内，使医疗纠纷鉴定在其确定的范围能够为医疗纠纷的处理提供科学性、可靠性和可信性的鉴定意见。

医疗纠纷的医疗技术事故属于法律问题，对此确认体现的是价值评价，取决于法律的规定，一般应适用较为严格的法律标准而非事实标准。基于此，可以将“医疗事故技术鉴定”转化专家对医疗事故这一法律问题的评价结果，作为卫生行政部门处理医疗机构作出警告、责令限期停业整顿、吊销执业许可证等行政处罚决定以及对医务人员依法给予行政处分或者纪律处分的依据。“医疗事故技术鉴定”不再像司法鉴定那样仅仅作为证据，而是以超越事实的实际医疗水平等问题评价，是对具有法律意义的“事故”认定，医疗事故技术鉴定机构专司医疗事故的“确认”的主体之一，从而厘清“医疗事故技术鉴定”并非解决事实问题与“司法鉴定”仅仅解决事实问题的界线，形成犹如“同一侵权行为”不构成犯罪但仍可进行民事赔偿的“事故”确认与“专门性问题”解释的不同机制，以便发挥各自在不同处理程序中的功能。

[1]张新宝.人身损害赔偿规则的统一[N].法制日报，2004-02-24（9）.

[2]焦红艳.医疗纠纷鉴定二元化有望终结[N].法制周末，2010-04-14（A8）.

[3]张灿灿.医疗事故技术鉴定8年达8万例次[N].健康报，2010-07-05（2）.

（本文编辑：朱广友）

11○据《条例》实施后有关医学会鉴定的有资料显示，从2002年底到2004年8月31日，中华医学会共鉴定37起医疗争议病例。其中，否定了30起省级医学会做出的医疗鉴定，否定率占鉴定总数的82%。参见李自庆：《患者张家福的医疗鉴定之痛》，载《中国审判新闻月刊》2006年第3期。

Dualism or Monism：the Mode for the Identification of Medical Disputes

GUO Hua
（Law School of the Central University of Finance，Beijing 100081，China）

DF794

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2010.05.002

1671-2072-（2010）05-0008－08

2010-05-05

司法部2009年度国家法治与法学理论研究项目（09SFB2026）

郭华（1963-），男，博士，副教授。