老年人刑事救济的人文改良*——以儒家保护弱者人文法律思想为视角

刘道朋

(山东政法学院刑事司法学院,山东 济南 250014)

老年人刑事救济的人文改良*
——以儒家保护弱者人文法律思想为视角

刘道朋

(山东政法学院刑事司法学院,山东 济南 250014)

发扬和继承儒家“保护弱者”人文思想，对现代刑事法律进行必要的人文改良，对老年人的犯罪行为给予必要的宽容、理解，赋予老年人更多的刑事救济权利，以体现国家和刑事法律对老年人的人文关怀，体现国家对老年弱势群体的矜恤，在一定程度上摒弃刑事法律的残暴和冷酷，使刑事法律的人文精神得以彰显，并为和谐社会的建设和发展提供良好的刑事法律基础。

老年人 刑事救济 儒家 人文 改良

一、问题的提出

2002年，湖南衡阳87岁的老人韦有德(1915年生)因房屋纠纷之争杀死邻居刘文军。2003年衡阳市中级人民法院以故意杀人罪判处韦有德死刑。此案判决后，引发了社会方方面面的广泛关注，有支持者，亦有反对者。支持者认为依据现行法律，判处韦有德死刑当无可非议；而质疑者则认为：“虽然现行法律并没有规定死刑的年龄上限，但将一个风烛残年、去日无多的老人处以极刑是否真正符合人权保障的精神？”直到2004年，湖南省高级人民法院对“韦有德杀人案”做出终审判决，判处韦有德死刑，缓期两年执行，韦有德才有了安享晚年的可能。[1]

对一个身心皆弱的老年人判处极刑固然是法律规定使然，而实际上，对待老年人犯罪的态度实际上反映出一个社会的文明程度，同样也反映出一个国家的法律文明程度。在提倡人权保障的今天，我们在对待老年人犯罪问题上必须进行必要的人文反思，而实际上中华传统儒家“仁爱、矜老、恤刑”人文思想早已给我们正确对待老年人犯罪做出了指引。

儒家人文思想是世界上最古老、最著名、最重要的人文思想体系，在数千年中国封建社会的历史进程中，引导中华民族形成了尊老爱幼的传统美德，并以其几千年的生命力向世人证明了它自身的存在价值。尤其是儒家的“仁爱、矜老、恤刑”人文思想不仅对中国古代历朝刑事立法与司法产生了重要影响，而且在中国现代刑事法律制度的人文建设进程中，也具有极其重要的指导作用。我们在完善现代刑事法律过程中，弘扬儒家“仁爱、尊老、敬老”人文精神，有助于克服刑事法律本身具有的残暴与冷酷以及由此而导致的某些困境，尤其有利于当代和谐社会伦理的重建，从而有利于社会秩序的和谐。

同时，儒家“仁爱、矜老、恤刑”保护弱者的人文思想符合现代和谐社会建设的需要，爱护弱小才能使社会和刑事法律保持基本公正。如果人人都恃强凌弱，而国家和刑事法律对此又视而不见，那么现代刑事法律的人文精神将无从体现。儒家“仁爱、矜老、恤刑”人文思想要求统治者在制定法律和执法过程中应当注意老幼废疾的权益保护，注意法律与人情的结合。曹错认为：“其为法也，合于人情而后行之……情之所恶，不以强人；情人所欲，不以禁民。”(《汉书·曹错传》)即使在当时以严格法纪的法家慎到也认为：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合乎人心而已。”(《慎子·佚文》)我们现在正在建设社会主义法治，应当是为建设和谐社会保驾护航的，如果脱离社情民意，片面强调法律面前人人平等，忽视弱势老年人与其他青壮年之间存在的生理、心理差别，不承认这种差别的存在，并在刑事法律上予以体现，那刑事法律的人文精神就值得我们反思。正如有的学者所说：“社会弱者的保护体现为一种特殊保护或倾斜性保护,因为在社会竞争中,强者往往能够通过自身的力量捍卫自己的利益,而弱者需要借助外力的支持与帮助。同情弱者,扶助弱者,这是弱者人权保护的基本道德要求,是对善良人性的一种呼唤。”[2]

二、儒家有关“矜老、保护弱者”人文法律思想

孔子曰：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。”(《礼记·礼运》)孟子也说“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”(《孟子·梁惠王上》)“七十曰老……八十、九十曰老耄，七年曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉”。(《礼记·曲礼上》)孔子特别重视对老年人的尊敬和保护，认为对老年人的尊敬和保护是孝的核心内容。“子游问孝。子曰:今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养,不敬,何以别乎”(《论语·为政》)。孟子丰富和发展了孔子的保护弱者的人文思想，认为对老、弱、鳏、寡、孤、独的保护与救济也是仁政的一个方面，认为施行仁政应以此为先：“老而无妻曰鳏，老而无夫曰寡，老而无子曰独，幼而无父曰孤。此四者，天下之穷民而无告者。文王发政施仁，必先斯四者。”(《孟子·梁惠王上》)也就是说统治者在实施仁政时，必须先考虑对鳏寡孤独的老人以及年幼的孤儿予以特殊保护，使其能老有所养，幼有所靠，维护弱势群体的利益。荀子发展了孔子和孟子的保护弱者的人文思想，认为：“选贤良，举笃敬，兴孝悌，收孤寡，补贫穷，如是，则庶人安政矣。庶人安政，然后君子安位。传曰：君者，舟也；庶人者，水也。水则载舟，水则覆舟。故君人者欲安则莫若平政爱民矣。”(《荀子·王制》)由此可以看出，荀子同样也要求统治者在实施统治时应注意对孤寡、贫穷者等社会弱势群体利益的保护，并强调君主要想使社会安定必须勤政爱民。

上述都表明了儒家敬老、尊老、矜老人文思想，这种人文思想对中华民族的尊老、敬老传统美德的历史形成起了巨大的推动作用。由于受儒家传统敬老、尊老人文思想的影响，在历朝法律中都规定了对老年人犯罪从宽处罚，体现了历代统治者的“矜老、恤刑、保护弱者”的人文思想。历史发展到今天，不仅社会物质文明得到了高度的发展，而且法律文明也得到了极大的发展，为了保护老年人的合法权益，我国专门规定了《中华人民共和国老年人保护法》。但令人遗憾的是，现代刑法仅对未成年人和怀孕妇女、残疾人犯罪从轻、从宽处罚的规定，却对老年犯罪人没有给予应有的刑事救济权利，这不仅有违主客观相结合的刑法定罪处刑原则，而且对于培养尊老、敬老的良好社会风气以及和谐社会的建设也是非常不利的。同时，在刑事诉讼中，现代刑事诉讼法也没有赋予老年犯罪人特殊的救济权利，结果导致有关的刑事诉讼法出现了结构性缺失。这些情况的存在，既是刑事法律人文精神不足的体现，也是国家和社会人文精神不足的表现。

三、儒家“矜老、恤刑、保护弱者”人文思想对中国古代刑法的影响

儒家基于“仁爱”、“中庸”、“忠恕”等人文思想，主张在制定和适用刑罚时要矜老怜幼，以体现统治者对百姓的关心和爱护，而对老年人从宽适用刑罚也是统治者“明德慎罚”、“恤刑”的人文表现。在儒家“司徒修六礼以节民性，明七教以兴民德，齐八政以防淫，一道德以同俗，养耆老以致孝，恤孤独以逮不足，……”(《礼记·王制》) 人文思想指导下，中国古代历朝历代的刑法典中都或多或少地对老年人犯罪规定了从宽处罚的原则。尤其是自汉朝大儒董仲舒促使统治者“罢黜百家，独尊儒术”以来，使法律与伦理道德、人情需要相结合，形成了“春秋决狱”，从而使儒家尊老、敬老、爱老、矜老人文思想在刑法立法与司法上得以充分的体现。如汉律规定：“耄老之人，齿发坠落，血气既衰，亦亡暴逆之心，……非诬告，杀伤人，它皆勿生。” “高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。……年八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之。”(《汉书·刑法志》)“妇女非身犯法，及男子八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所明捕。”(《汉书·平帝纪》)汉代历朝统治者为了标榜自己敬老、尊老、爱老的“仁义”，还多次以律令或诏令的方式重申和强调对老年人犯罪应从宽处罚。随着儒家尊老、敬老、爱老人文思想的深入人心，并充斥社会的每个角落，在全社会形成了尊老的风气，到唐朝时达到极致。如《唐律》规定：“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎(犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作)。”“八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎(有官爵者，各从官当、除、免法)。余皆勿论。”“九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑(缘坐应配没者不用此律)；即有人教令，坐其教令者。若有赃应备，受赃者备之。”“诸谋反及大逆反者，皆斩。……男夫年八十及笃疾、妇人年六十及废疾者，并免。”[3]纵观中国古代法律，无不体现着对老年人关心爱护的人文思想，这也使中华法系以其特有的人文特色著称于世。这纵然是封建统治者为了维护自身统治而进行的必要法律修饰，但也不能掩盖其人性的光芒。

四、国内外对老年人犯罪刑事救济的有关规定

随着我国正逐步进入老龄化社会，人口老龄化已成为一个不容忽视的社会现象，伴随而来的老年人犯罪问题也将成为一个比较严重而又急待解决的社会问题。虽然现阶段我国老年人犯罪率并不高，但可以预见的是随着我国逐步进入老年社会，老年犯罪率将会逐年提升，如何处罚和保护老年犯罪人，这不仅体现了国家对待老年人的态度，也体现了一国法律文明的程度。为了体现对老年人的关爱和保护，我国于1979年“两高”和公安部联合下发的《关于清理老弱病残犯和精神病犯的联合通知》规定，年老衰竭，神智模糊的，凡有家庭依靠，均可依法分别给予监外就医，监外执行。但判处死刑缓期两年执行期间的罪犯，不在此例。上述罪犯被判处有期徒刑，已执行原判刑期1/2以上，无期徒刑犯实际执行10年以上，并有悔改表现的，可予以假释或提前释放。1982年公安部发布的《监狱、劳改队管教工作细则》第18条规定，服刑改造期间的罪犯，年龄在60岁以上，身体有病，已失去危害社会可能的，除判处死刑缓期二年执行期间以及罪恶民愤很大的以外，都可以准许监外执行刑罚。另外，在刑事司法实务方面，早在建国初期，有些司法机关对老年犯罪就注意专门统计，并有在量刑时对老年人的年龄作为从宽情节考虑的判例[4]P156-157。

2007年最高人民检察院发布的(高检发研字[2007]2号)《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》规定，对老年人犯罪案件能不逮捕的尽量不逮捕，能不起诉的尽量不起诉，确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。虽然这些规定还不够全面、具体，也只是处于刑事司法政策层面上，但毕竟对老年人犯罪从轻、从宽处罚的人文思想已经在司法层面上引起了有关司法机构的重视。实际上对老年人犯罪从宽、从轻处罚不仅应当从司法层面上予以重视，而且也应当从立法上加以明确规定，并且对老年人犯罪从轻、从宽处罚也应当像对待未成年人犯罪一样作为刑事司法的一个基本准则。

从现代国外的刑事法律看，对老年人犯罪也有从轻处罚的规定。

一是对犯罪的老年人从宽处罚。如1940年《巴西刑法典》第48条规定，对超过70岁的犯罪人从轻处刑。1992年颁行的《越南刑法典》第1编“总则”第7章“决定刑罚”第46条第1款第(12)项的规定，老年犯罪是“从轻、减轻”处罚的法定情节。按照1940年《巴西刑法典》第48条的规定，对年龄超过70岁的犯罪人从轻处罚。《蒙古人民共和国刑法典》第19条规定，剥夺自由刑的最高期限不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10年。[5]

二是对老年犯罪人限制适用某些刑种。如1961年《蒙古人民共和国刑法典》第18条第2款规定：“60岁以上的男人、妇女不得适用死刑。”第19条规定，剥夺自由刑的最高期限不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10年。《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定：“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性。”1940年《巴西刑法典》第30条规定：“对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑。” 1964年修订的《土耳其刑法典》第90条规定，“对已满70岁的犯罪人处以1年以下监禁的，可适用缓刑”； 1968年《罗马尼亚刑法典》第56条规定，“年满60岁的男犯人，年满55岁的女犯人，服刑期间不要求劳动，自愿劳动的，可以准许”。[6]笔者认为，既然外国在现代刑事立法上已经考虑到老年人的生理状况、精神状况对其刑事责任能力的影响，作为以尊老爱老为光荣传统的中国为何在刑事立法上没有体现对老年犯罪人的关心和保护？这不能不说是我国现代刑法人文不足的一大表现，而且这也体现立法者没有注意到老年人的特殊生理、心理情况对其刑事责任能力的影响，是既不科学也不客观的。

五、对老年人予以刑事救济的正当性

对老年人给予必要的、特殊的刑事救济既符合儒家人文思想的要求，也符合现代法治的人文要求。

(一)符合老年人的生理和心理特征要求

人和任何事物一样，都有一个发生、发展壮大和衰弱、灭亡的过程。在生理上，老年人由于机体衰老及脑功能的衰退，各项生理功能及躯体状况减退，导致老年人对外界事物反应能力降低，活动能力迟钝。在心理上，由于老年人生理功能的退化，导致老年人接触外界的机会和能力都有所减弱，使老年人在心理上常常会出现莫名的孤独与寂寞，并且经常会由此产生悲观和若有所失的情绪。老年人的外在行为多表现为固执任性，敏感多疑，并且容易激动，使老年人对意外刺激反应耐受性差，极易促发或诱发暴力行为。因此从生理和心理方面来看，由于老年人的心理、生理机能逐步减弱，其刑事责任能力也随之逐渐减弱，而一个人的刑事责任能力的强弱将直接决定其受惩罚的程度。而我国现行刑事法律显而易见忽略了老年人的刑事责任能力的减弱或衰减的事实，这不能不说是现代刑事法律的残暴，也是缺乏人文精神的重要表现。

(二)符合刑罚适用经济性的要求

对犯罪人的改造，国家要投入大量的人力、物力和财力，而由于老年人劳动能力逐渐减弱甚至丧失，再加上老年人由于生理功能、心理功能的逐渐丧失或减弱，对老年犯罪人实行关押改造，不但不会创造一定的社会价值，国家反而要为其承担大量的医药费用和其他费用，不符合刑罚适用的经济性原则。同理，由于老年人的思想经过多年的人生风雨洗礼，早已经定型，对其世界观、人生观的改造可谓难上加难。如果国家要对老年犯罪人进行思想改造，要投入比青壮年犯罪人多很多的人力物力。而且在改造过程中老年犯罪人的思想极不稳定，容易出现反复，不易被改造。刑罚适用的经济性原则要求我们在对老年犯罪人适用刑罚时，必须考虑老年犯罪人的改造成本与改造效益，并适当地予以取舍。

(三)符合刑罚根本目的要求

众所周知，现代刑罚不仅具有惩罚犯罪人的目的，而且还具有预防犯罪的目的，并且现代刑罚的根本目的是预防犯罪，预防犯罪包括特殊预防和一般预防。特殊预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。一般预防是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑社会上潜在的犯罪人，以防止他们走上犯罪道路。而老年犯罪人由于生理功能和心理功能的减弱，导致其再犯能力较弱，其人身危险性较小，对其适用监禁刑改造其思想或以消灭肉体等刑罚方式以防止其重新犯罪，既不符合我国历史上长久以来形成的儒家“矜老”人文思想，也容易让人觉得刑罚过于残酷，甚至会使人们对刑罚产生反感、抵触和对立情绪。现代刑罚的根本目的决定了对老年犯罪人应予从宽处理，如果对老年人严格适用刑罚，丧失了刑罚适用的意义，同时还会失去民众的理解与同情。

(四)符合刑罚适用差异对待原则的要求

随着现代刑事法律文明的发展，在对待犯罪人的处刑上也因犯罪人的人身危险性的大小不同而不同。也就是说对不同的犯罪主体适用刑罚应当在考虑犯罪的社会危害程度基础上，根据犯罪人的人身危险性大小不同，适用不同的刑罚，以实现刑罚的根本目的。对于触犯刑律，具备一定刑事责任能力的老年犯罪人来说，虽然其犯罪行为给社会造成了一定的危害，理所应当要根据刑法的规定对其定罪量刑，以恢复被破坏的社会关系，抚慰被害人及其亲属。但是，老年人犯罪一般社会危害性较小，并且由于其生理因素的影响，其再犯的可能性也较小，因此在适用刑罚时，也应充分考虑老年人自身的生理状况和精神状况对其犯罪的影响，从而合理地确定对老年犯罪人的刑罚。

(五)体现刑事法律的人文精神的要求

儒家历来提倡“仁者爱人”，注重社会老幼妇疾等弱势群体的保护。历代封建君主为了体现自己“仁政爱民”，在制定法律时或多或少地都重视对老年人等弱势群体的刑事法律保护，在一定程度上体现了我国古代刑事法律的人文精神。如在唐朝，为了体现对老年犯罪人的照顾，唐律规定对老年人等弱势群体犯罪的可以适用赎刑。“赎刑的适用对象主要有四种：第一，老年人、儿童及残疾人。凡年龄在70岁以上15岁以下或者残疾人犯流罪以下，均可以用金钱物赎罪；80岁以上10岁以下或者身体有残疾的人犯盗及伤人的罪行可以适用赎刑，犯反逆杀人应当判处死刑罪的可以上请皇帝裁决能否适用赎刑。”[7]而法律文明发展到今天，随着人权运动的发展，在刑事法律中体现对老年人等弱势群体的刑事保护日益成为必要。在刑事法律中加强对老年人予以刑事保护，不仅有利于加强弱势群体合法利益的保护，而且使刑事法律体现人性关怀，彰显刑事法律的人文精神。

基于儒家“矜老、恤刑”人文思想、现代刑罚的根本目的以及刑罚人道等因素考虑，对犯罪的老年人规定并适用较为宽缓的刑罚，并在刑事诉讼中给予其必要的特殊救济权利，不仅体现出刑事法律的人性化，而且体现了立法者的“矜老恤刑”之心，这对良好的社会风气与和谐社会的建立都将发挥重要的作用。

六、对老年人的刑法保护和刑事诉讼权利救济的人文改良

(一)老年人刑法保护人文改良

随着人的年龄进一步老化，其生理功能开始出现严重衰退，并导致其对外界的感知、记忆、思维能力等会出现严重衰退，尤其是会导致老年人对自身行为的辨认和控制能力进一步衰减乃至丧失，会直接导致老年人像未成年人一样容易发生一些犯罪行为；同时其受审能力与服刑能力也随着年龄的增长而逐渐降低甚至消失。因此对老年人在定罪处罚时应做宽缓化处理，要做到这一点，必须根据刑法定罪量刑所依据的主客观相结合的原则，对老年人犯罪做出比较合理的刑法处理。

1.应明确规定老年人承担刑事责任的年龄。我国刑法仅规定了负刑事责任年龄的下限，而没有规定负刑事责任年龄的上限，这既不科学也不符合人的发展自然规律。笔者认为，对于老年人承担刑事责任的年龄划分可以参照未成年人刑事责任年龄的划分进行规定。根据一般的理解，人达到60周岁即进入老年人的行列，可以规定60周岁到70周岁是基本负刑事责任年龄；70周岁到80周岁是相对负刑事责任年龄，即规定一定承担刑事责任的行为范围；90岁以上原则上为不负刑事责任年龄，具体理由如前所述。

2.应明确规定老年人负刑事责任的范围。老年人承担刑事责任的范围可以参照未成年人负刑事责任的范围加以确定，并根据具体情况可以适当扩充。因为老年人虽然随着其生理功能的退化，其智力水平也有所下降，从而导致其刑事责任能力也随之下降，但相较未成年人而言，老年人具有较丰富的社会阅历以及人生经验，对于是非的判断具有一定的优势，因此对于老年人刑事责任范围的确定应当在未成年人刑事责任范围的基础上适当放宽。基于此，对于老年人刑事责任范围可以做以下划分：犯罪时，年满60周岁不满70周岁的，对所有犯罪基本上都应承担刑事责任；年满70周岁不满80周岁的，对于过失犯罪不承担刑事责任，对于有可能被判处3年以下有期徒刑的故意犯罪基本上也不承担刑事责任；年满90周岁以上的老年人对所有犯罪基本上不承担刑事责任，但严重危害国家安全、公共安全、公民人身权利的犯罪除外。

3.应明确规定对老年人定罪应从严掌握。由于老年人的刑事责任能力随着生理功能的退化而有所减退，并且其服刑能力也有所减弱，因此，在刑法立法上首先应明确规定，对于老年人犯罪的应当从轻、减轻或免除处罚。也就是说在确定老年人刑事责任时，除了罪行极其严重，社会危害和法律危害都极其严重的情况下应依法处理外，对于老年人一般犯罪的，能不追究刑事责任的，尽量不追究；能不判刑的尽量不判刑；能适用轻刑的，不适用重刑。同时对老年人涉嫌犯罪的，在认定老年人犯罪时应充分考虑其刑事责任能力以及是否需要予以刑罚处罚，严格把握入罪的条件。

4.应明确对老年犯罪人放宽缓刑、减刑、假释的适用条件。即对老年人犯罪的，能适用缓刑的不适用实刑；能判轻刑的不判重刑；适当放宽老年犯罪人减刑和假释的条件，对于符合减刑条件的应立即予以减刑，符合假释条件的一律假释。

5.应明确规定，对老年人构成过失犯罪的，一般应免除或减轻其刑事责任。现代刑法对过失犯罪的规定以及判断标准，基本上是基于正常人的思维和认识能力加以设计和规定的，这对于老年人而言毫无法律公平可言。老年人由于自身生理功能的衰退，尤其是其视力、听力、思维能力的下降，导致其认识能力减弱而容易发生过失事件。因此对于老年人过失犯罪的，国家理应予以宽容和理解，并予以必要的刑法保护。

6.应明确规定犯罪时，70周岁以上的一般不适用死刑，80周岁以上的老年人不适用死刑。由于老年人随着年龄的增长其生理功能也逐步退化，并导致其认识能力和控制能力也有所退化，并最终导致其刑事责任能力有所减退，这是自然规律使然，不以人的意志为转移。实际上在中国古代无论是儒家还是历代统治者都已经充分认识到这一问题，并且在历代法律规定中都对老年人的死刑适用问题做出专门的规定，从而使我国古代的刑事法律在一定程度上闪耀着人性的光辉。而我国现代刑事法律却对老年人刑事责任能力有所减退的事实视而不见，没有规定对老年人适用刑罚应当从宽、从轻处罚，从而导致老年犯罪人的生命权益得不到有利的保障，使现代刑事法律在一定程度上充满了暴力和冷酷，人文精神表现明显不足。

7.应明确对老年人适用死刑以外的其他刑种时，应规定有别于正常犯罪人的刑幅。即应明确规定除老年人犯特别重大犯罪以外，对老年被告人除不得适用死刑规定外，也不得适用无期徒刑；同时限制有期徒刑最高刑期，并且规定数罪并罚的不得超过15年有期徒刑。笔者认为老年人已经接近人生的终点，判处无期徒刑、过长的有期徒刑使其老死狱中无任何实际意义和法律意义，并且还会浪费国家有限的的司法资源，同时也显得刑法毫无人道可言。

8.在正当防卫立法上应当明确赋予老年人特殊防卫权利。

第一,赋予老年人在孤立的情境下，允许他们对任何侵害人身的不法侵害人可以行使无限防卫权。赋予老年人此种防卫权利，有利于保障老年人的人身权益不受非法侵犯，同时也有利于震慑潜在的不法侵害人，减少老年人身侵害行为的发生。在绝大多数的情况下，老年人在孤立无援的境地中，面对突如其来的不法人身侵害，内心中都是充满了恐慌和不安，体力也处在绝对的劣势，在这种情况下，出于儒家“保护弱者”的人文思想，我们不能也不该苛求老年人对不法侵害的性质、严重程度进行合理的、正确的认识，并选择恰当的方式进行防卫。同时由于老年人生理机能的退化导致其承受伤害能力较之正常人也有不同程度的降低，在正常人看来是较小的伤害，而给老年人带来的则是较大的伤害后果。因此如果我们按照正常人的标准要求老年人进行正当防卫，那将置老年人的生命于危险之境地。

第二,赋予老年人防卫过当应当免除或者减轻处罚的权利。虽然现行《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”但此规定是建立在正常认知基础之上的。在认定老年人的行为是否属于正当防卫时固然要从宽掌握，即使对于其行为确实属于防卫过当的，在认定其刑事责任时也应当有别于一般正常人。老年人在行使正当防卫权利时，由于其自身天然弱势的限制，再加上防卫环境等客观因素的制约，使其很难准确选择正确的防卫方式。因此对于老年人防卫过当的，我们不应当用正常人的标准去追究他们的防卫过当的刑事责任，而应给予他们充分的理解和宽容，并应当将对老年人的刑法保护一并体现于正当防卫制度中。刑法应明确规定对于老年人的防卫过当行为，在确定、追究其责任时，首先应当考虑免除其刑事责任；只有在防卫过当并造成极其重大的损失时，才考虑对其减轻处罚。并且此处的“减轻处罚”，应当在比照正常人的减轻处罚基础上，再减轻处罚，而不是按照正常人的法律标准予以减轻处罚。

第三，赋予老年防卫人有权追究不法侵害人民事赔偿责任并不负责赔偿因正当防卫行为给不法侵害人造成人身伤亡以及其他物质损失的权利。现行刑法虽然规定正当防卫行为不负刑事责任，但是老年人在行使防卫权利时，大多数的情况下会给不法侵害人造成一定的人身伤亡以及一定的物质损失。同时，老年人在防卫过程中也有可能由于不法侵害造成一定的人身伤亡或者物质损失。为避免老年人增加不必要的讼累，维护老年人的合法权益不受损害，法律应明确规定，老年人在行使正当防卫权利时，在给不法侵害人造成损失的情况下，无论老年人的防卫行为是否过当，是否需要负刑事责任，对其防卫行为造成的任何损害都不负任何赔偿责任。同时为了保护老年人的合法权益，还应明确规定，老年人进行正当防卫的，有请求不法侵害人以及其监护人、法定代理人赔偿因不法侵害造成的物质上和精神上的各种损害的权利。

9.在紧急避险立法上应当赋予老年人以下特殊权利。

第一,应赋予老年人在遇到任何危险的情形下都允许其采用其认为合适的方式进行紧急避险。如遇到违法侵害、动物的侵袭、自然危险以及不明危险的情况下，为了维护老年人的利益，应允许其采用其认为合适的方式进行紧急避险。

第二,对于老年人避险过当造成财产损失的，一般应免除刑罚处罚；因避险过当造成人身伤亡，一般应免除或减轻处罚。对于老年人而言，在遇到危险的时候，由于其自身心理功能的衰退，导致其对危险的性质、危急程度以及后果的认识难免存在一定的错误，我们在判断老年人在紧急避险时的心理状态时，不能用正常人的思维方式去考查，而应站在老年人的立场上去分析。同时由于老年人生理功能的退化，导致其抵抗危险的能力也有所降低，我们不能也不应苛求老年人采取准确、适当的避险方法。因此对于老年人避险过当的，一般应免除刑事处罚；即使因为避险过当造成重大损害必须予以刑事处罚的，也应当减轻处罚。

第三,应当赋予老年人在一定范围的紧急避险造成损失的情况下不负赔偿责任的权利。老年人由于生理机能的退化，导致其劳动能力也逐渐退化，直接造成老年人收入来源的减少。如果要求老年人因紧急避险造成他人财物损失的予以赔偿，将导致老年人的生活质量严重下降，从而引发更多的社会问题。因此，对于老年人紧急避险造成损失的情况下，在能确定紧急避险危险来源的所属情况下，应规定由造成危险的人或物的所有人负责赔偿；不能确定危险来源所属或属不可抗力造成危险的，由国家社会保障部门负责赔偿被害人的经济损失。同时在因他人造成危险导致在紧急避险过程中造成老年人物质损失的情况下，还应赋予老年人有权向造成危险的人或物的所有人索要赔偿的权利。

10.为了有力打击侵犯老年人利益的犯罪行为，维护老年人合法的权利不受侵犯，刑法应当明确规定对于一切侵犯老年人人身权利、自由权利和财产权利以及其他权利的犯罪行为应当从重处罚，并降低入罪标准，以体现儒家“尊老、矜老、保护弱者”人文思想。老年人由于生理功能的退化，对外界危险反应迟钝，反抗能力弱，在生活中容易成为犯罪侵害的对象。为了切实保护老年人的合法权益，应在立法上明确规定，对于一切侵犯老年人合法权益的犯罪行为予以从重处罚。

对老年人予以必要的刑法救济，不仅是儒家“仁爱、矜老、恤刑”人文精神的必然要求，而且也是现代社会文明发展的要求，同时也是刑法人文发展的必然要求。

(二)老年人刑事诉讼救济人文改良

为了保障老年犯罪人的合法权益在刑事诉讼中能够得到充分的保障，以体现刑事诉讼的人文精神，体现国家对老年人应有的尊重，在刑事诉讼中必须规定相应的救济措施以维护老年犯罪人的合法权益不受损害。在刑事诉讼中，对老年人的救济性规定主要可以参照未成年人刑事救济规定。

1.在刑事诉讼基本原则中应明确规定依法保护老年犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不受非法侵犯。

2.在辩护制度中，我国现行《法律援助条例》和《刑事诉讼法》中没有明确规定对老年人因犯罪遭受刑事追究的，应当为其提供必要的法律援助，这不能不说是我国法律援助制度的一大缺憾，也是我国法律援助制度缺乏人文精神的表现。为了保障老年人的合法权益不受损害，加强老年人刑事诉讼权利救济，体现刑事诉讼文明，《刑事诉讼法》应明确规定，老年人无论涉嫌什么犯罪，无论是否因为经济困难无力聘请辩护人的，都应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护，以保护老年犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权益不受侵犯。

3.应规定在刑事诉讼过程中，对老年犯罪嫌疑人、被告人进行讯问的，除涉及国家秘密的案件外，应当通知其近亲属到场，以保证讯问的合法性，同时保证讯问效果的客观性。这主要是因为老年人生理、心理以及智力水平的退化导致其有可能缺乏正常思维，为了使老年人的合法权益得到充分的保护，必须规定对老年人受到讯问时，通知其有完全行为能力的近亲属到场。

4.对老年犯罪嫌疑人、被告人适用拘留、逮捕措施的，应当从严把握。由于老年人的生理功能的退化导致老年人承受羁押的能力也有所减退，出于人道和人权保障的要求，在刑事诉讼中，如果确需对老年犯罪嫌疑人、被告人适用拘留、逮捕等严厉的强制措施，必须考虑涉嫌犯罪老年人的生理状况以及关押条件，并结合具体的案件情况，从严把握，减少严厉强制措施适用的随意性。

5.对老年被告人进行审判的，应根据老年被告人的身体情况采取适当的变通审判方式进行，并根据老年被告人的身体状况适当安排医务人员在场，以便应付老年被告人随时可能出现的身体变故。在有可能的情况下，应规定对老年被告人的审判应由熟悉老年人心理特点的审判人员进行。基于老年人的生理特点，对老年被告人进行审判，对于法律明确规定必须采用普通程序审判的，应当分段进行，中间应根据老年被告人的受审状况，注意休庭休息，以保证老年人有充足的体力和精神参加审判，确保老年人的辩护权得以正常行使。而不能为了片面追求审判效率，不顾及老年被告人的体力及脑力的具体情况使其被动的疲劳受审，从而导致其合法权益受损。同时对老年人审判，应当根据老年人的具体情况，能适用简易程序的，尽量适用简易程序进行；能促使被害人与老年被告人进行刑事和解的，尽量适用刑事和解。

6.对老年犯罪人需要关押改造的，应当采用就近关押的政策，以利于其家人探望。由于老年人已经接近人生的终点，经常会产生孤独、寂寞的心理，也会产生恋亲情节，渴望亲情的呵护。为了便于对老年犯罪人进行有效的改造，使其能顺利回归社会，安享晚年，对于老年犯罪人需要关押改造的，法律应明确规定就近改造，便于其亲属的探望。

7.法律应明确规定对老年犯罪人执行刑罚的，应当与其他青壮年犯罪人分别关押，以免其在监狱里遭受其他壮年犯罪人的侵犯。同时对关押的老年犯罪人在生活上应优厚对待，并使其进行与其体力相适应的简单劳动，不得进行与其身体状况不相符的重体力劳动改造。

综上，正确对待老年人刑事救济实际上反映了社会和国家对待老年人的态度，不仅反映出一个民族有没有同情心和爱心，同样也反映出一个国家法律制度的文明程度。

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HumanityImprovementoftheAgedCriminalRemedies——OnthePerspectiveofConfucianHumanisticLegalThoughtofProtectingtheWeak

LiuDao-peng

(Criminal and Judicial Law School of Shandong University of Political Science and Law, Jinan Shandong 250014)

The measurements of developing and inheriting the humanism of “protecting the weak”, making a necessary humanity improvement of the modern criminal law, giving the aged necessary tolerance and understanding in their criminal acts, providing them necessary and special relief right in their criminal acts are the embodiment of the humanistic consideration of the state and criminal law for the aged and the state sympathy and consideration for the elderly vulnerable group. To some extent, discarding the brutal and callous aspect of criminal law can make the human spirit be manifested and thus offer a sound legal basis of criminal law for the construction and development of harmonious society.

aged; criminal remedies; Confucianism; humanity; improvem

1002—6274(2010)06—096—08

DF61

A

本文为2009年教育部人文社会科学研究基金资助项目《现代刑事法律之人文改良——以儒家人文法律思想为视角》(09YJA

刘道朋(1965-)，男，山东栖霞人，山东政法学院刑事司法学院副院长，副教授，研究方向为刑事法学。

(责任编辑：张保芬)

820045)阶段性成果。