邵砚涛
(济南铁路运输检察院,山东 济南 250001)
刑事证据视野下的具体行政行为探究
邵砚涛
(济南铁路运输检察院,山东 济南 250001)
刑事诉讼中对具体行政行为的证据审查,应基于刑事证据审查标准,合理尊重其公定力,形式审查为主,以审慎态度进行实质审查,并把握不以司法裁判代替行政意志之基本原则。基于对公平正义及司法独立价值的追求,刑事诉讼中,对具体行政行为证据效力的否定,不受该行政行为是否被撤销所羁束,司法机关有权以查明的事实,据实认定。
刑事证据 具体行政行为 公定力
具体行政行为是指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为[1]P110。在刑事诉讼中,具体行政行为时常作为认定案件事实的证据,进入刑事司法审查。对具体行政行为①的刑事司法审查,不但涉及刑事证据的证据资格、证明力及行政行为的公定力等问题,同时也涉及到司法权与行政权的权力界限。诸多问题的交织导致司法实践中的认识分歧。以下是刑事诉讼中的两个案例。
案例一:丁某非法经营同类营业案
被告人丁某,系某国有集装箱运输有限公司总经理。2003年初,丁某又成立一个非国有公司——中铁物流有限责任公司,并兼任该公司董事长。被告人丁某利用职务上的便利,同时经营两家公司并将国有公司盈利的业务转移到其私人控制的物流公司经营,至2007年12月,中铁物流公司共计获取非法利益2,300余万元。其间,2005年2月,丁某以改制为名,违反国家有关规定,操纵中铁物流公司违规收购某集装箱公司中的部分股份,并通过工商变更登记将该集装箱公司由国有公司变更为非国有公司。
此案在审理时,法院对公诉机关指控的丁某构成非法经营同类营业罪无异议,但认为由于国有集装箱公司于2005年2月已经改为非国有公司,改制后被告人已经不具备国有公司董事经理身份,此后的1,700万元的利润不应认定为非法经营同类营业的获利额。
案例争议的焦点:司法机关能否对工商变更登记的效力做实质审查并否定其效力。
案例二:赵某行贿案
被告人赵某系济南市某村农民。1993年以村委提供场地、赵某出资的方式成立 “店台花岗石厂”,挂名集体,由赵某承包经营,每年向村里交2万元录包费。2000年3月,各地清理挂名集体的企业时,赵某编造虚假股东及出资,将该厂注册为具有法人资格的有限公司。但实际经营仍按原承包协议执行,以个体户纳税。自1999年底至2002年初,赵某在给某铁路单位供应石材业务中,多次向国家工作人员行贿,累计约5万元。2002年6月,检察机关以赵某涉嫌行贿罪提起公诉,同年11月,工商行政管理部门在检察机关的建议下,撤销该公司登记,吊销营业执照并罚款。此案法院审理后认为,赵某注册的公司在案发后虽然被撤销,但其行贿行为是在公司存续期间实施的,应视为单位行为。因行贿金额达不到单位行贿追诉标准,不构成单位行贿罪。
案例争议的焦点:否定登记效力是否以该登记被撤销为前提以及撤销登记在刑事证据上的意义。
上述案例争议的焦点涉及的问题是,在刑事诉讼中对行政行为的证据效力审查应把握什么原则,能否进行实质审查以及如何进行实质审查,否定行政行为效力或证明力是否必须以行政行为的纠正为先决条件等。本文尝试梳理、分析上述问题,以期对我国的立法工作和司法实务工作有一定的借鉴意义。
具体行政行为的公定力是行政法律行为最基本的法律特征。“学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出,即使具有某种瑕疵,未经法定国家机关按法定程序认定及宣告,都将被作为合法行政行为来对待。”[2]P68而有争议的行政行为之所以具有公定力,是由于制定法规范的承认,制定法规范之所以作这样的承认,是为了避免行政法所保护的社会关系的混乱,保护行政主体与相对人之间权利义务关系的稳定和安全②。由此看来,行政行为基于公定力的合法有效,实质是一种法律推定。既然是推定,就可能被推翻,因此,行政行为并不具有绝对公定力。对具体行政行为本身合法性的审查,应属行政诉讼的范畴,当其不是作为被诉对象,而是作为刑事诉讼中的证据出现,对其作为证据的证明力或证据资格争议的审查处断,则是刑事诉讼中无法回避的问题,此问题的处理,不仅要顾及到诉讼效率、尽量减少诉累,也需考虑司法权与行政权的平衡,应以何种原则来把握,这是本文探讨的起点。
具体行政行为在实践中一般是作为公文书证的形式出现,出于对其公定力的考虑,司法机关一般不主动做实质审查,但当其证据资格及证明力出现争议时,司法机关是否有权做实质审查,理论及实务界多有分歧。如在实践中涉及较多的非法行医案中的医师执业资格问题,一种观点认为,对主体资格合法性进行审查,只能进行形式要件的审查,而不应对他究竟是否具备执业资格进行实体审查[3]P406;另一种观点则认为,对医生执业资格的审查既要注重形式上的审查,还要进行实质性的审查,行为人有无执业许可证,不影响非法行医罪的成立[4];第三种观点认为,行为人采用非法手段取得医疗机构执业许可证后,还能否以非法行医罪追究其刑事责任,关键应当看领取医疗机构执业许可证的行为对行为人主观认识有何影响。如果行为人认识到自己是在非法行医或者自己的医疗活动有害社会,则可以考虑以非法行医罪论处,否则不能以非法行医罪追究其刑事责任[5]P67。
对上述观点,笔者认为均不妥。第一种观点以形式合法就不构成非法行医,实际上是对具体行政行为的效力在刑事诉讼中放弃司法审查;第二种观点走向了另一个极端,完全以司法审查代替行政审查甚至代替行政意志。这两种观点实质上是将行政权与司法权截然割裂,理论上无依据,实践中几无可操作性。不但偏离公平正义的司法追求,可能使司法的独立特性丧失殆尽,也与最高司法机关的司法解释精神相悖③。第三种观点则以是否有主观罪过来认定行为人是否构成犯罪,貌似合理,但实际上回避了对行政行为的效力应如何审查的关键问题。任何犯罪都需要有主观上的罪过,但罪过并不能解决犯罪主体是否适格的问题,以主观认识来判定其是否具有犯罪主体资格,不但在逻辑上陷入悖论,而且法律之外增加额外的证明标准也与罪刑法定原则不符。
在行政诉讼中,司法对行政行为的审查主要是在合法性而不是合理性的判断上,特别是在政治、政策的及专门的、技术的裁量方面,司法权应给予行政权足够的尊重。那么,在刑事诉讼中,对具体行政行为从证据角度的效力审查是否不能进行实质审查呢?笔者认为,对具体行政行为完全排除司法的实质审查权是不妥的。行政行为之公定力、拘束力对应的是秩序价值,是为了维护“法安定”,行政行为基于成立而具有形式效力更多的考虑是秩序价值要求,在某种程度上讲,秩序价值是首要价值,只有在此基础上再考察公平正义等价值,在行政权范畴,这种制度安排是恰当的。而在刑事司法领域,作为最后的救济手段,公平正义处于核心地位,出于对公平正义的追求,对行政行为的审查,必须要考察该行为的内容是否符合实质正当性,是否符合公正价值要求,以此来决定是否需要用刑罚这种最严厉的手段来调整,而对行政行为只做形式审查显然无法达到这一要求,因此,对实质正当性的审查必然要求对行政行为进行实质审查,否则就是将司法的权威建立在行政权自律这一沙滩之上。
刑法的理性和谦抑决定着对具体行政行为的效力的司法审查,应以形式审查为基本方式,但当出现反向证据及合理怀疑时,基于刑事诉讼的价值追求,对行政行为的审查进行实质审查是必要的,只是这种实质性审查需掌握一个合理的限度内,原则上不审查具体行政行为的合理性,以尊重其裁量权,除非它明显阻碍了实质正义的实现。
确立了对具体行政行为可以进行实质性证据审查之后,需要进一步探讨刑事证据性审查应包含哪些内容,这决定着审查的形式及处理的方式。
从证据法的角度,刑事司法对证据的审查主要解决两个层面的问题:一是审查关联性与合法性,解决证据能力或证据资格的问题;二是对证据的真实性与充分性的审查,解决证据的证明力问题。对具体行政行为的证据性审查应如何把握,有观点认为,具体行政行为表现在证据上的合法性、真实性主要是指其形式上的或程序意义上的合法性和客观真实,并认为合法性的实质审查应通过行政诉讼来解决④。笔者认为这种观点不妥。在刑事诉讼中,对具体行政行为的证据资格及证明力进行司法审查与行政诉讼的合法性审查角度不同、诉求不同,二者既不矛盾也不排斥。但如果将对行政行为的合法性审查一味地推给行政诉讼来解决,必会将一个简单的问题拖入漫长的诉讼中,在诉讼效率上导致无法承受的诉累,直接影响着司法正义的实现。而且行政诉讼只是解决行政行为的合法性问题,如果进一步探究其合理性,又会涉及到是否需要重新作出决定、是否需要漫长的复议复核程序等问题,这种推卸责任式的司法显然不是一个合理有效的选择。当然,基于行政行为的公定力,程序和形式上的审查仍为实践中的主要审查方式,只有出现合理怀疑或反向证据导致行政行为不当或违法时,才会对该行政行为的证据是否确实充分、程序是否合法、法律适用是否适当,是否有越权及滥用职权等情况进行全面审查,以确定其证据资格及证明力。不当行政行为根据其不当程度,一般可分为无效行政行为和可撤销行政行为,不同效力的行政行为其证据资格及证明力上显然不同,在证据性审查及处理上亦不同。
(一)对无效行政行为的审查及处理
一般认为,无效行政行为是指“重大且明显违法”的行政行为[6]P360。如行政机关无权作出该行政决定或重复处罚的;行政决定书格式缺乏生效要件或者内容不可能实现的;行政决定的履行违背公秩良俗或者违法的等等[7]P482-502。对于无效行政行为,由于不具有实质正当性,行政行为相对方享有抵抗权,可以拒不执行⑤,理论上也不认可其有公定力⑥[8]。因此,对无效行政行为,司法机关可以直接认定其无证据能力不予以采纳。德、日等国及我国台湾地区对此均有相关规定⑦,我国学界也认为:“对无效行政行为的司法救济,也不应只限于行政诉讼这一途径。如果在刑事诉讼和民事诉讼中涉及无效行政行为,那么法院就应有权以裁定的方式确认其无效。”[2]P97-98司法实践中,对这类行为司法机关一般也直接或者间接地否认其效力,例如,2002年陕西延安“夫妻黄碟案”以人民检察院认定“妨碍公务”的证据不足,决定不批准逮捕张某而告终。其实质就是司法机关通过宣告不构成妨碍公务罪从而间接认定公务行为不成立或无效。
(二)对可撤销行政行为的审查及处理
可撤销行政行为是指一般违法或者不当的行政行为,其与无效行政行为的区别在于是否为“重大而明显违法”。这些不当对其证据资格及效力的影响,应区分原因,分别审查判断。
1.具体行政行为所依据的证据不真实或者认定事实不当而导致的可撤销。行政主体审查证据材料的方式一般分为形式审查和实质审查。对依法只做形式审查的行政行为,行政主体对事实证据材料的真实性未做审查判断⑧,其对司法审查自然不具有约束力,司法机关可以直接据实认定。如果行政主体依法进行实质审查,司法机关则应慎重,虽然行政行为的羁束力不应妨碍启动司法审查,亦不应妨碍司法审查对行政行为所认定的事实重新认定。但需要明确的是,对行政行为所依据的部分证据的否定,并不必然带来具体行政行为的无效,因为行政主体在行权过程中享有一定的自由裁量权,即便是羁束行政行为,也仅仅是严格限制了裁量权的空间而非完全无裁量空间,因此,部分证据的否定是否导致具体行政行为本身效力的丧失以至于丧失证据资格仍需要做进一步的审查判断。对确认类行政行为,由于行政确认是对既有事实的确认和认可,并不具有创设权利的法律效力,其制度价值在于通过对相对人既有事实的确认,向社会宣示某种权利,取得第三人的认可,以维护社会关系及交易秩序的稳定。据以确认的事实与确认宣告的事实为同一事实,因此,如果基础事实证据经审查是错误的,则原确认同样为错,从刑事证明的角度,此类行政行为无需撤销亦无须作出新的确认。如户籍登记,如果有证据证明当事人提报的登记材料是虚假的,司法机关可以据实认定,无需由登记机关重新作出新的行政行为,此亦为司法界的共识⑨。而在许可类行政行为特别是裁量行政行为,某一证据的失实是否足以导致该行为撤销或者做出新的行政行为,有些需要行政主体在裁量权限内酌定,对此类行为的效力,司法机关可以从证据的角度判定其证据资格及证明力的有无,但如果该行政行为是法定的犯罪构成要件内容,需要重新作出行政行为,则应建议行政主体重新审查决定,如行为人生产、销售的药品究竟是合格药品还是假药、劣药,则应由国家药品管理部门的认定。对此认定即便存在瑕疵,也应由药品管理部门重新审查决定,而不宜由司法机关直接认定,否则就有司法干预行政之嫌。
2.因证据之外的原因造成行政行为的可撤销。除证据原因外,程序不当、适用法律错误、越权及滥用职权都会导致行政行为不具有合法性。根据刑事诉讼法的规定,证据只有查证属实才能作为定案的根据,即便有些证据的效力可以通过推定或者司法认知来确认,但当出现反向证据时,仍需要进行实质审查判断,完全排除司法实质审查权在刑事诉讼中不具有合理性,这是司法的最终性使然。况且不进行实质审查,怎么能判断行政行为的不当是证据问题还是其他问题。司法机关的刑事证据审查虽然无法纠正具体行政行为的不当,但可以从证据的角度解决证明问题,这才是证据审查的目的。适用法律错误、越权及滥用职权的,一般属于重大明显违法,属于无效行政行为,刑事司法审查中,对其可以以不具有合法性而排除其证据资格,对程序有瑕疵的行政行为,则只影响该行政行为本身的行政法律效力,而对其所认定的事实甚至结论不应否定其证据资格。
当前刑事诉讼中对具体行政行为效力裁断的混沌状态,与我国没有宪法裁断机构,宪法无法进入诉讼有很大关系,再加之跨法研究的薄弱,权力边界不清导致及法律选择处于各自为政的状态。在当前的状况下,笔者所尝试探讨的权力竞合区域的审查原则及裁断宣告方式,能否解决实践中遇到的问题,尚需在实践中检验。笔者以下用该原则及方式对前述争议案例进行实证剖析。
在前述案例一中,工商登记机关根据申请人提交的变更材料,对公司股东进行了变更。但检察机关经调查发现,以上变更所依据的材料是丁某非法取得的,且对国有公司的收购亦没有履行必要的法定程序,对此变更的效力如何认定、公司的性质是否发生变化是本案需要解决的焦点问题。从工商变更登记的性质来分析,应属于确认,工商登记机关对变更需要的材料只做形式审查,对材料自身的真实性并无审查判断,登记机关所依据的材料经司法机关查证是非法的,则确认自然不成立,刑事诉讼中可以据实认定且不需要登记机关重新作出登记。本案中,判决仅以“改制经上级批准并经工商管理机关核准变更”为由认定变更登记的效力,实质是在已经有明确的反向证据的情况下,对该行政行为放弃司法审查而只做形式审查,显然不妥。另外,该公司国有股转让的行为违反国家强制性规定,没有履行清产核资、财务审计、资产评估、提交职工大会审议、进入产权交易市场公开交易等必经程序,从民事角度,这些违背国家强制性规定的行为应属于无效法律行为,而无效的法律行为自开始时就无效。因此,该公司性质变更行为从民法与行政法的角度分析均应认定为无效,被告人仍应具有国有公司的经理身份。
案例二中,经检察机关建议,登记机关依法撤销该公司登记,从行政法的角度,行政行为的撤销,通常使行为自始失去法律效力。如行政许可被撤销后,视为从未被许可。但在该许可被撤销之前的行为,在刑法上应如何评价,法律没有明确规定,实践中多有分歧。
笔者认为,公司被撤销后,公司存续期间的行为仍认定为单位行为没有法律依据。首先,根据行政法相关理论,撤销公司登记应有溯及力,公司自开始就无法人资格,这也为有关国家机关的答复所认可。其次,根据《公司法》和《公司登记管理条例》规定,撤销公司登记规定的适用仅限于“办理公司登记虚报注册资本情节严重的”以及“提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记情节严重的”两种情形。这两种情形都是直接影响到能否进行公司登记的关键因素,不具备公司登记条件的单位通过欺诈手段获取登记,对该登记的认可就是对欺诈行为的纵容,与法律所追求的价值相悖。再次,刑事诉讼中,既然查明公司登记是通过欺诈手段获取的,即该登记就不具备证据的合法性要求,即便是不撤销,也丧失了证据资格。同时,所谓撤销之前公司客观存在实际上是一个伪命题,公司是拟制法人,撤销拟制则该公司在法律上就不曾存在。因此,赵某成立的企业自始就不具有法人资格,一个没有法人资格的私营企业,根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》,不具有单位犯罪主体资格,此案应认定为自然人的行贿犯罪。
行政权与司法权交错问题,渗透着诸多的权限纠葛及跨法的理论分歧,从一般原则上,司法机关在审查事实问题上应该自制,防止对行政权的侵犯。但刑事司法所保护的法益是人的生命权、财产权等基本权利,违法的代价也是最严厉的,因此在证明标准方面也是最严格的,刑事司法机关享有最完善的查证手段,而行政行为即便是实质审查时,由于法定手段的限制,其在发现事实方面的能力显然不及于司法机关,其审查认定事实的证据标准也远不及司法证明标准。因此,在事实认定方面,不能以行政机关认定的事实来否定司法机关查证的事实。
刑事诉讼与行政诉讼的任务、目的和性质不同,因而具有不同的审查对象和诉讼规则。行政行为的合法有效,只能通过行政诉讼的途径予以解决。在刑事诉讼中,如果发现行政行为不当,只能通过证据资格、证明力等的审查排除其效力,但不能撤销该行政行为。具体行政行为的公定力是一种法律推定,只具备法律拟制的使社会公众相信的效力,这种效力一般优于其他证据的效力,但由于行政审查范围及审查方式的有限性,行政行为本身并不具有绝对的证明力,行政行为的存在并不构成对刑事裁判的制约。刑事诉讼中可以对行政行为的相关材料作为一般证据直接进行审查判断,甚至予以推翻。
刑事诉讼中,对经审查应属无效的行政行为,司法机关可以建议行政主体根据新的证据重新作出决定,但新的行政行为并不是刑事诉讼作出裁判的前提或者制约,并不能因为相关的行政行为未被撤销而影响司法机关在刑事诉讼的据实认定。司法机关可以根据查证的事实,对该行为是否有效作出实质性判断并根据诉讼证据原则作出公正裁判。
注释:
① 鉴于刑事诉讼主要涉及的是具体行政行为,本文的探讨也仅限于具体行政行为的探讨。
② 关于行政行为公定力的理论基础,存在着多种学说,如“自我确性说”、“法律安定性说”、“社会连带说”、“既得权说”等等。但是,“法律安定性说”(简称“法安性”)得到了更多的认同与接受。参见[日]杉村敏正:《论行政处分的公定力》,载城仲模:《行政法之基础理论》,三民书局1988年版,第176页。
③ 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第77条第(一)项规定,国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条第(一)项规定,国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证。也就是说,公文书证从效力上优于一般书证,但并不具有绝对证明力。这虽然是在民事及行政诉讼中的解释,但作为证据标准更严格的刑事诉讼中,公文书证的效力亦不应超越此效力范围。
④ 参见:《具体行政行为作为证据的法律问题探析》,中国法院网http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=110602。
⑤ 理论界对无效行政行为的抵抗权基本上持肯定的态度。参见罗豪才主编:《具体行政行为作为证据的法律问题探析》,北京大学出版社1998年版,第115页。
⑥ 无效行政行为一般被认为不具有公定力,不能被推定为有效。无效行政行为自始不发生法律效力,不论有否无效宣告,均不产生任何法律效果,此为大陆法系通说。如台湾地区《行政程序法草案》(1998年)第94条第四款规定:“无效行政处分自始不产生效力。”德国《联邦行政程序法》(1997年)第43条第三款规定:“无效行政行为始终不产生效力。”澳门地区《行政程序法》(1994年)第115条第一款规定:“不论有否宣告无效,无效行为均不产生任何法律效果。” 参见应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社1999年版。但是,也有些学者认为行政行为公定力是绝对的,即使对于无效的行政行为,相对人也不得直接予以抵抗。参见叶必丰:《论行政行为的公定力》,载于《法学研究》1997年第5期,第89-90页。
⑦ 《联邦德国行政程序法》第43条第3款“无效行政行为始终不产生效力”的规定,普通法院可以否定其效力。“特别严重瑕疵的行政行为根据法律本身无效,毋需撤销或确认其无效,这一点向来就有共识。这种行政行为根本无效力可言,关系人以及其他人,法院和行政机关可以而且必须不理睬它。”参见[德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第136页。日本也持此观点,“无效行政行为不存在公定力这一观点广泛地被学说和判例所承认”。参见[日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第96-97页。我国台湾地区也有类似规定:“依无效之行政处分,而赋予权利时,任何人均无尊重其权利之必要,若发生侵害权利诉讼,民事法院亦得依独立之见解,宣告其权利无效。” 参见林纪东:《行政法》,三民书局1994年版,第327页。
⑧ 登记机关亦规定对形式审查的资料的真实性不承担责任,如国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》(工商企字[2001]第67号)答复称:“登记主管机关的责任是对申请人提交的有关申请材料和证明文件是否齐全,以及申请材料和证明文件及其所记载的事项是否符合有关登记处管理法律法规的规定进行审查。因申请材料和证明文件不真实所引起的后果,登记主管机关不承担相应的责任。”
⑨ 两院三部最新联合下发的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第40条规定,审查被告人实施犯罪时是否已满18周岁,一般应当以户籍证明为依据;对户籍证明有异议,并有经查证属实的出生证明文件、无利害关系人的证言等证据证明被告人不满18周岁的,应认定被告人不满18周岁。
⑩ 公司登记的性质有许可和确认的分歧之争,笔者认为,公司的设立及注销登记,是一种从无到有或者从有到无的过程,是一种赋权行为,应属于行政许可。公司变更登记是变更已设立的主体内容,变更的依据是股东会决议、法律事实的出现以及法院裁决等,变更事项在变更登记之前已经客观存在,变更登记不具创设效力,不是相关事项的生效要件,其意义仅限于对外公示的作用,因此,公司的变更登记应属于商事行为的事后确认,应属于行政确认范畴。
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OnSpecificAdministrativeActfromAPerspectiveofCriminalEvidence
ShaoYan-tao
(Jinan Railage Procuratorate,Jinan Shangdong 250001)
In criminal action the examination of the evidence of a specific administrative act should be based on criminal evidence censorship standards, respecting the presumptive legality, examing substantively, and abiding by the basic principle that judicial judgment can not replace administrative volition. For the sake of fairness and justice and judicial independence, in criminal action, the denial of the evidence validity of a certain specific administrative act should not be restricted to whether the administrative behavior is revoked. Instead, the judicial departments should have the authority to determine the facts.
criminal evidence;specific administrative act;presumptive legality
1002—6274(2010)06—082—06
DF713
A
邵砚涛(1968-),男,山东曹县人,济南铁路运输检察院副检察长,华东政法大学法律硕士,研究方向为诉讼法学。
(责任编辑:黄春燕)