司法能动主义与我国民事司法审判的规范与创新

杨荣馨 邱星美

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

司法能动主义与我国民事司法审判的规范与创新

杨荣馨 邱星美

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

司法能动主义传入我国后，引起我国学界特别是司法界的重视，但目前我国司法界所倡导、推崇的司法能动或能动司法与发源于美国的司法能动内涵并不相同，司法能动主义被异化。建议在原意上使用司法能动一词，遵循原意前提下的司法能动应当予以承认并肯定其创新司法的积极意义，但是不可将其泛化，就广义而言我国民事审判工作应当强调规范化。

司法能动 能动司法 审判规范 审判创新

司法能动主义是上世纪60年代在美国兴起的一种司法哲学观，至上世纪70、80年代美国出现了大量的关于司法审查理论，展开了要“司法能动”还是“司法克制”的讨论。近年来，司法能动主义学说被介绍到我国，我国法学理论界与司法界对之充满兴趣，特别是司法界对之充满热情，纷纷展开研究与评论。但是我国学界的部分学者，特别是司法界将西方的司法能动主义赋予了中国式的新内容，以致有些情况下谈论的司法能动仅剩下一个概念的躯壳，内容完全被置换，形成了与原产地美国的司法能动完全不同的中国式司法能动主义。

我们不否认中国式的司法能动或者能动司法具有积极意义，但是我们主张在原本意义上使用“司法能动”一词，原本意义上的司法能动主义在我国关系到司法审判的规范与创新问题，司法能动主义是司法克制主义的对立物，司法能动主义是必要的，但泛义的司法能动却是有害的，应当警惕。

一、司法能动主义

何为“司法能动主义”(judicial activism)，“即使在司法能动主义哲学发源地的美国，这一概念也是极为模糊的，美国学者凯米克曾经做出过统计，在美国20世纪90年代10年间，曾有3800多篇学术论文提及到司法能动主义(judicial activism)这一词汇，但是，无人对这一概念进行明确的界定。”[1]这种观点在美国学者克里斯托弗·沃尔夫的《司法能动主义——自由的保障还是安全的危险》一书中得以印证，该书对司法能动主义的定义是多层次的。但是，通过这些学者们的阐述，司法能动主义的定义还是有章可循的，正如《元照英美法词典》和《布莱克法律词典》的解释。根据《元照英美法词典》的解释，司法能动是指“一种司法理论，它鼓励法官摆脱对司法判例的严格遵从，允许法官在制作判决时考虑其个人对于公共政策(public policy)的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果。”[2]P748根据《布莱克法律词典》的解释，“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。”[3]司法能动主义既包括在司法审查与宪法的关系问题上，司法者是否在执行宪法的意志，又包括法官在自由裁量时在何种程度上受到先例限制的问题。

司法能动主义的基本宗旨是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们手中的权力，尤其是通过扩大平等和自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[4]P3也就是说，法官在宪法解释的过程中，不应该受制宪者立法意图的限制，因为他人及后人确切地了解制宪者的立法意图是有困难的，即使对其意图有所了解，然而将这些高度概括的原则适用于现代环境会发生不适的问题。此时，与立法者当时的意图相比现代环境更值得考虑。能动主义者倾向于少量强调绝对遵循先例的必须，尤其在宪法实践方面。若先例不应当再继续遵守，最高法院就得撤销自己的判决，或者修宪，而修宪程序繁琐，因此应适当地给于最高法院一些变更宪法的权利非常必要。能动主义者为获得重要而且必须的司法判决倾向于减少程序上的障碍，以避免为符合程序要求妨碍实现实质正义。能动主义者并不那么顺从其他政策决策者，当他们认为公民个人的权利遭受侵害时，能动主义者更倾向于审查立法和行政行为的合宪性。能动主义者喜欢作出更为广泛的裁定，倾向寻找更为广泛的宪法依据。能动主义者主张一种广泛的司法救济权。[4]P3-6

“司法能动主义”是与“司法克制主义”相对而言之物，司法克制主义(judicial restraint)是指法官在自由裁量时应当受到必要的限制，应当遵从先例，严格执行宪法的意志，不应当掺入任何法官自己的政治信仰或政治倾向。

司法能动主义发轫于普通法系国家具有其自然的历史渊源，普通法国家实行判例法传统，法官审判案件应当恪守在前之判例。然而社会是在不断发展变化，在先之判例有朝一日必定会不适应发展嬗变的社会环境，“基于此，英国历史上伟大的法官丹宁勋爵对传统的判例主义提出了挑战。……充分发挥了法官的司法能动性，成为了一个标准的司法能动主义者。”[5]但这并不具有普遍意义，普遍意义上法官还是被要求遵循先例裁判，法律改革的任务应当主要由立法者担当。

二、司法能动主义在我国的传播与异化

“司法能动主义”被介绍到我国以来，受到热烈欢迎和高度重视，但在欢迎和重视中，有些学者遵从司法能动主义原义研究、评价、审慎倡导之，但还有些专家学者，甚至很多专家学者一定程度或者相当程度上借用了司法能动主义概念阐述自己对司法能动的理解，更有专家学者将“司法能动”与“司法被动”作为一对相关概念研究，而不顾在原产地美国“司法能动”是与“司法克制”作为一对相关概念及相对事物进行研究。因此有学者严词批评这种现象：“中国法学界对于什么是司法能动在理解上是极不一致的，大多数人根据自己的理解进行了阐发，其中不乏添附、歪曲之界说，甚至以讹传讹之谬误。”[3]若以温和的态度评价、对待司法能动在我国的解释，我们可以说“司法能动”被我们有些专家学者们望文生义地使用了，我们也可以说“司法能动”在我国被赋予了新义，以致“司法能动”在有些学者那里，特别是在司法界被抽去了原本含义而注入了新内容，进而演化成为“能动司法”。例如有人提出“能动司法是中国特色社会主义司法制度的本质属性，是坚持司法为民根本宗旨的必然要求，是人民法院正确履行历史使命和政治责任的必然选择；能动司法是有效化解矛盾的内在要求，是对司法为民的积极回应，是对法官办案能力的基本要求。……司法能动侧重法院对社会需求的主动回应和法官对案件裁量的积极作用，司法被动侧重于法院、法官对司法程序启动的被动性和对诉讼双方中立、平等的主观状态，各有自己的适用范畴。”[6]对此观点稍加分析我们即可看到这样的事实，即“司法能动”与“司法被动”在这里被当做“当事人主义”与“职权主义”使用了，这种观点下的“司法能动”就是职权主义，“司法被动”就是当事人主义。但事实上，司法能动与职权主义没有关系，司法克制与当事人主义也没有任何关系。

司法能动主义在我国学者研究的表述下形成了种种学说，这些诸多的学说被一位学者归纳为下列九种：1.全能的司法能动观。2.政治意义上的司法能动观。3.司法方法意义上的司法能动观。4.化解社会纠纷意义上的司法能动观。5.选择性的司法能动观。6.立法性的司法能动观。7.实质正义的司法能动观。8.被附会、曲解的司法能动观。9.亲民意义上的司法能动观。[3]在这九种司法能动观中的阐释，只有被称为“立法性的司法能动观”和“实质正义的司法能动观”遵循了司法能动观原意，其他几种偏离，甚至远远地偏离了司法能动主义的原意。在这些偏离了原意的阐述中，实质上借用了司法能动主义的外壳，仅在中文字面意义上使用这个概念，而概念下却注入了法院职权主义、国家干预、司法的社会治理功能、司法行为等内容。由此可见，司法能动主义在我国众说纷纭，概念多样，内容不同而无法界定。而且，我国司法界提出的“能动司法”[7]与原产地美国的“司法能动”主义完全不同，我们没有考证主张“能动司法”者是否就是指“司法能动”，如果不是指“司法能动”，那么司法界提出的“能动司法”主义与司法能动主义无关，如果说有关，至多也是受到司法能动主义用语与精神的启发，创造了中国式的“能动司法”主张、观念及学说。

有学者提出了中国式的司法能动主张，“我国的司法改革仍是一种司法能动的路径，只是这种路径不同于传统意义上的司法能动，更多的是中国特色的‘司法能动’主义。”[8]“在新时期下，超越司法被动性的特征，更多地需要承担维护社会稳定职能的人民法院是在诠释一种不同于美国模式的中国司法能动主义。中国式的司法能动主义是人民法院立足司法职能，遵循司法基本规律，积极主动拓展司法功能，最大限度地发挥司法主观能动性，最大程度地实现司法的法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。”[8]与这种中国式的司法能动观相比，美国的司法能动主义内容清晰，范畴明朗，中国式的司法能动观则纳入更多的内容，承载了更多的责任，包罗万象，使其概念多元而无法统一界定。在此我们并不是主张美国的司法能动主义有多么美好，中国式的司法能动观或能动司法观不好，我们仅仅是比较两者概念与内涵上的差异。中国式的司法能动观或称能动司法所主张的目标当然具有积极意义，但其问题是与发源于美国的司法能动主义本意相去甚远。

笔者认为，司法能动主义应当在原本意义上使用，因为“司法能动”一词系舶来品，如果赋予其完全不同的新意会在法学理论上发生混乱。根据本文前述法律词典对司法能动的解释，司法能动仅指法官在裁判案件时是完全遵从先例，即使先例已经不符合时代发展社会变革的现实，也必须遵循，还是可以对宪法条文的原则规定、概括规定作出新解释、作出扩大解释，“通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利”，使“对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的社会后果。”

我们也应当注意到，如今越来越多的人使用“能动司法”来表达时下我国流行的，特别是司法界倡导的发挥法院解决纠纷、妥善解决社会矛盾的积极作用，司法为民，实现政治与法律的双重效果的能动司法。

三、司法能动主义与我国民事司法审判的规范与创新

如前所述，司法能动主义是发端于实行判例法国家的司法哲学和司法现象，自19世纪后半叶以来，普通法系国家形成一种“判例主义”，根据“判例主义”法官应当恪守前人确立的判例原则。[5]但是，在快速发展变化的社会生活、经济活动面前，时有发生的法律僵化、法律滞后现象，使恪守先例成为非理性之事，司法先例有时成为社会发展的羁绊。丹宁勋爵对传统的判例主义提出了挑战，成为司法能动主义者先驱。[5]法官需要突破先例的羁绊，创造性地司法，或者创造性地解释司法，或者说在暂时无法修宪的情况下给僵化的法律赋予新意，以实现公平裁判，扩大并保护私权。“就美国的司法能动主义而言，美国法院的司法能动主义事实上履行了维护公民权利和自由的公共职能以及适应社会转型推进社会改革的政治职能，但是，美国宪政结构的内在矛盾使司法能动主义遭到反民主的普遍质疑，致使美国的司法哲学在美国联邦法院左右摇摆。”[1]大陆法系国家实行成文法制度，大陆法系国家的法院与法官所面临的问题有所不同，他们面对的是成文法而非判例、宪法原则，如果认可司法能动主义，他们通过司法权所突破的是成文法规范。与普通法国家相同的是，在社会发展面前，成文法有时也会有滞后现象，无法应对新时期新问题，依制定法无法公平裁判社会发展变化中出现的新问题，旧法必然需要变革、更新。立法权、司法权分立原则下的大陆法系国家法官是否可以通过司法裁判途径造法？有学者在分析两大法系国家法官的定位差别后得出结论：“在大陆法系的传统中，几乎不存在对于司法能动主义的提倡，能动主义的司法理念可以说与大陆法系的传统及具体的司法实践是不相兼容的。”“传统的大陆法系国家的法官与普通法系的法官相比更缺少能动性。”[5]但是与此相反，又有许多学者认为：“在大陆法系，由于理性主义的成文法传统，长期以来法官造法一直被视为异物，……但是，随着科学技术的进步，社会生活的发展以及思想观念的改变，……在禁止拒绝裁判的原则下，法官造法在大陆法系已不再被视为异物，法官法在整个法源中有了一席之地。[9]大陆法系国家的德国学者汉斯·普维庭指出：对广为接受的法官造法的正当化基本原则虽仍然值得商榷，但是并无多大争议。法官造法在所有法秩序中都是必要的，而问题的核心在于造法的界限。[10]P147-163

我国属大陆法系国家，我们实行成文法制度，但如前所述，成文法也会有落后于社会发展变化的时候，成文法在日益多变的社会历史面前也会有立法时无法预见而产生的真空。如果修法立法不及时，依现行法裁判将发生背离法律公平正义宗旨的现象，或者无法依法裁判。所以，我们认为司法能动主义在成文法国家也应当有一席之地。就我国而言，我们处于一个社会转型的历史阶段，“文革”结束后党和政府开始了政治、经济各领域的改革，国家经济体制、经济水平、经济交往等发生着前所未有的巨变，法制建设同步进行，中国进入了真正的法制建设时代。在这历史转型期，仅仅三十多年，仅在历史一瞬间，法制建设成绩斐然，但是由于立法时社会背景的局限，现行法难免有滞后现象，而修法的程序和过程又无法及时满足司法审判的需求，所以法院、法官其发挥司法能动性既具有必要性，又具有合理性。而且事实上司法能动主义在我国这几十年的改革中有所体现，例如1999年法院受理了齐玉苓诉陈晓琪冒用自己的姓名上学，侵害自己受教育权案，这在我国司法史上史无前例，此案突破当时法律的局限，为实现法律公平正义的目的而创新。虽然因法院首次受理此种案件，最高人民法院曾作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，而后又废止。虽然，十年后发生的同样的冒名顶替他人上学侵权案件——罗彩霞诉王俊佳等八名被告侵犯姓名权案，由侵犯受教育权改称为侵犯姓名权。但是，为以后此类案件进入诉讼程序铺平了道路，打开了司法救济的大门，为司法审判创制了规范。但是，我们认为必须处理好司法克制与司法能动之间的关系，不可将司法能动泛化，就我国目前情况而言，司法的规范或者规范司法更重要。

司法能动主义在大陆法系国家的表现与普通法系国家不同，大陆法系国家的司法能动表现为法院与法官对现行法律规范的突破，而不是表现为对宪法原则的解释或扩大解释，也不是表现为对先例判决的改变。事实上，司法能动主义现象在传入我国之前就不可避免存在着，如上述案例。司法能动主义是每个国家法律发展过程中必然会出现的现象。司法能动主义在我国近三十多年的民事诉讼法制史上不断体现。例如最高人民法院作出了大量的司法解释，这些司法解释在行使解释权时许多地方突破了现行法律的规定，使落后于社会需求的规定或者社会需求欠缺的规定在法律正式修订之前通过这种途径被调整或被推出，回应新时期司法的需求。这点在我国民事司法改革进程中体现得尤为明显。

司法审判是指法院在法定权限范围内行使司法权，对民事纠纷中争议的事实作出认定，适用法律作出裁判，并在审判中解释法律等行为。司法审判行为应当受到，而且必须受到规范制约。司法规范的概念大于司法克制的概念，司法规范可以包括容纳法官司法行为规范、法官司法程序规范、法官裁判法律规范等等。司法能动主义所涉及的是法院或法官裁判时应当恪守法律规范还是可以突破现行法律规范的问题。笔者认为，司法能动有时是必要的，但是应当受到严格限制，严格限制在司法的一定层面，不可将这种权利普及，遵守规范司法比创新更重要，理由如下：

1.我国幅员辽阔、人口众多以致法院及法官数量多，法官的职业化虽然已经取得显著成效但是仍然有距离，法官的职业化尚在进程中，司法能动司法创新普遍化可能会导致对司法规范的漠视，可能有损于司法的统一标准。司法统一标准若不能很好地坚持，可能会为司法腐败、地方保护主义提供机会。

2.司法能动主义的价值不可否认，在司法克制与司法能动间把握好平衡很重要，这项工作应当由具有最高司法水平和最丰富司法经验的法院及法官进行，以保障创新规范的准确性、合理性和普适性。如果所有的法官都可以在司法能动主义下创新司法，很难保障司法裁判的准确、公平。

3.司法能动不是机动司法，司法能动主义所主张和实践的是突破先例，以解释或扩大解释宪法的一种方式创制新判例、新原则解释，使之成为以后模范效应的规则。机动司法是指在个案上突破一般原则，突破现行法律规范，机动司法不具有普适性，有时会有危险性。

综上所述，我们承认原本意义上的司法能动主义的积极意义，我国的司法也实践着这种司法能动主义，在我国改革的历史进程中其司法效果与社会效果良好，但是我们主张不可将其泛化，规范司法务必坚持。

[1] 王彬．司法能动主义溯源及现实意义[N]．人民法院报，2009-12-22．

[2] 薛波主编．元照英美法词典[M]．北京：法律出版社，2003．

[3] 杨建军．“司法能动”在中国的展开[J]．法律科学，2010，1．

[4] [美]克里斯托弗·沃尔夫．司法能动主义——自由的保障还是安全的危险[M]．黄金荣译．北京：中国政法大学出版社，2004．

[5] 杨春福．法官应该是司法能动主义者[J]．现代法学，2009，6．

[6] 薛江武．司法能动与被动：并不矛盾的并存选择[EB/OL]．http://cn·jxzfw.gov.cn/Html/Article 2010-01-27．

[7] 贺小荣．能动司法是人民法院服务大局的必然选择[N]．人民法院报，2009-09-01．

[8] 凌捷．司法能动主义的改革方向[N]．法制日报，2010-03-17．

[9] 张榕．司法克制下的司法能动[J]．现代法学，2008，2．

[10] [德]汉斯·普维庭．德国司法领域中的法官造法[A]．陈刚主编．比较民事诉讼法(2006年卷)[C]．北京：中国法制出版社，2006．

JudicialActivismandtheStandardizationandInnovationofCivilTrialinChina

YangRong-xinQiuXing-mei

(Civil and Economic Law School of China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

Being introduced into China, the judicial activism has risen a great attention from China’s academic circles, especially the judiciaries. But the judicial activism or dynamic administration of justice advocated by China’s judiciary does not mean the same thing with the original one in the United States. The judicial activism has been dissimilated. We recommend the use of the term of judicial activism following the original meaning. Under the premise of this, the positive innovation of judicial activism should be acknowledged and affirmed. However, it cannot be generalized. In broad terms, the work of civil trial should emphasize the standardization.

judicial activism；dynamic justice； trial standardization；trial innovation

1002—6274(2010)06—072—05

DF052

A

杨荣馨，男，山西运城人，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，研究方向为民事诉讼法、强制执行法、仲裁法、民事证据法；邱星美(1962-)，女，山西襄垣人，中国政法大学诉讼法学博士研究生，中国政法大学民商经济法学院副教授、硕士生导师，研究方向为民事诉讼法、强制执行法、民事证据法。

(责任编辑：黄春燕)