论投资协议中的稳定条款*——兼谈中国投资者的应对策略

王 斌

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)

论投资协议中的稳定条款*
——兼谈中国投资者的应对策略

王 斌

(中国社会科学院法学研究所，北京 100720)

中国投资者在海外投资中面临着诸多政治风险，订立稳定条款是防范政治风险的有效方法之一。该条款的作用体现在对相关法律制度的“稳定”。但学界对该条款的效力还有争议，存在肯定说、否定说和有条件肯定说三种观点，仲裁实践也对这类条款作出了不同解释。通过比较可以看出，稳定条款有效，但其效力主要是体现在为投资者进行违约索赔提供依据。中国投资者欲有效利用稳定条款防范政治风险，应注意以下问题：明确规定欲禁止事项、明确“同意”的形式和条款的持久效力、明确稳定条款的适用对象以及选择国际法作为合同的适用法律。

稳定条款 投资协议 中国投资者

根据商务部《2008年度中国对外直接投资统计公报》，截至2008年底，中国的12，000多家对外直接投资企业共分布在全球174个国家和地区，全球投资覆盖率为71.9%，对外直接投资净额达791亿元。①在海外获取巨大利益的同时，中国投资者也将面临各种风险，这其中，与东道国因素密切相关的政治风险尤为突出，如何防范此类风险成为投资者不容回避的问题。在各种法律方法中，通过在投资协议中订立稳定条款已成为投资者防范政治风险的有效方法之一。[1]然而，对于稳定条款的效力学界还存在一定争议，如何发挥稳定条款的功效也有赖于相应条件，厘清这些问题无论在理论还是实践上都有着重要意义。

一、稳定条款的概念

稳定条款，指一国通过合同(或立法条款)，向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。[2]P89典型的稳定条款，如“LIAMCO诉利比亚案”中，双方达成的特许协议明确规定：“(1)利比亚政府、委员会以及省级当局将采取一切必要步骤，保证公司享有本协议授予的一切权利。除非双方相互同意，不得更改本协议所创立的合同权利。(2)在其生效期间，本协议应根据石油法与本协议包含的修正协议实施之日已生效的规章进行解释。未经公司同意，任何对该类规章的修改或废止不得影响公司的合同权利。”可见，只有经双方同意才能改变特许协议所保证的合同权利，而且将解释特许协议的法律固定在某一期限内，这样，东道国今后的立法或行动不得侵犯公司的合同权利。[3]P138-139

稳定条款可按不同标准进行分类。有学者将其分为约定和法定两种：约定性稳定条款是指国家契约本身有此规定；法定性稳定条款，指东道国关于外商投资的法律和宪法等规定的给予外国投资者的待遇，此类规定除非缔约双方将东道国的法律纳入相关合同，且该合同得到东道国政府的认可，否则东道国可单方面修改法律，而无论对外国投资者的影响如何。[4]P142也有学者将稳定条款分为以下三类：(1)无形稳定条款，规定东道国政府不能单方面修改或终止合同；(2)严格意义的稳定条款，规定合同所适用的法律应为合同生效时东道国的法律，由此防范其后东道国法律变化对合同的影响；(3)规定双方应始终依善意履行合同，以防止东道国政府单方修改或终止合同。无论稳定条款的措辞和形式如何，其目的是相同的，即通过防范将来东道国政府单方采取措施或变动法律来确保合同的稳定。[5]

二、稳定条款的作用

稳定条款的作用在于“稳定”与投资者利益相关的法制，不致因东道国随后的立法或行政行为而损害投资者的合同权利。具体而言，稳定条款的“稳定”作用主要体现在以下几个方面：(1)稳定财产权，即东道国在此条款中保证对外国投资者的投资及财产、利益与所得不予征收或国有化；若因情况必需而不得不采取此种措施时，则应对外国投资者给予公正补偿。(2)稳定税收，即东道国保证法律中规定的或合同中约定的税收待遇在一定期限内不变。例如，协议规定，以前的纳税待遇，包括税率、纳税所得额标准和其他有关规定，从商业性生产日起30年内(或合同期内)保持不变。(3)稳定外汇管理制度，在实施外汇管制的国家，为了保证外国投资者的合法所得能自由兑换并汇出国外，有时也订有稳定条款，使其合法所得能自由兑换和自由转移。例如合同中规定外国投资者可在国外以外币支付，或规定为了某一特定目的，可以在国外开立账户，或规定在合同存续期间合同不受东道国外汇立法的影响。(4)稳定进出口制度，即在合同中保证，对于外国投资者为履行合同必需进出口的机器、设备、原材料、办公用品所给予的减税或免税待遇，在合同期内不作变更或不作重大变更。(5)稳定与合同有关的一般法律结构，即规定凡在合同订立时存在的与合同有关的法律对合同都有持续的约束力，这些法律以后发生的任何变化，都不得适用于该合同。这一规定的目的在于排除合同订立后已经修改变更的法律的适用。另有的条款则规定合同的优先效力，即协议优于现存的及将来的一般或特别性质的立法。除上述五种以外，实践中还有更具体的稳定条款，规定对某一特定法律、对某一法律中的某些规定不予变更。[2]P90

对投资者而言，稳定条款作用的发挥还要看其在合同中的具体约定。例如，在海外油气资源开发过程中，某些拉美产油国常修改法律或直接颁布法令对外国企业提高税收或增加分成比例，此种情况下，投资者事先在合同中要求稳定税收和相关法律就尤为重要。又如，在金融危机背景下，不少国家金融形势不稳，投资此类国家存在遭遇货币汇兑风险的可能，投资者此时可预先在投资合同中要求稳定汇兑的相关法律。

三、稳定条款的效力

(一)学说的视角

关于稳定条款的效力，理论上还存在一定分歧，总体上分为三种观点。

1．肯定说

该说认为，稳定条款具有国际法效力，国家违反稳定条款，应负国际责任，其理论依据主要有三：第一，国家在其同外国人的契约中订入稳定条款，构成对主权的放弃，而这种放弃本身是行使主权的结果，故在契约执行期间不得再行使主权；第二，国家通过与外国私人投资者签订协议，就赋予或默认了私人投资者具有与国家同等的地位，契约也随之获得了与条约相同的效力，应受国际法上约定必须信守原则的支配；第三，稳定条款既然依据当时法律授予并保证投资者的权利，则根据既得权原则和法律无溯及力原则，国家不得通过新的立法手段侵犯投资者的既得权利，否则，投资者有权请求国际保护。[6]P172-175

2．否定说

一些学者认为，通过稳定条款冻结适用法律的做法是无效的，原因在于：第一，根据经济主权原则，各国对本国自然资源享有永久主权，合同中的约定也不能减损该原则的效力，因而各国有权终止合同而不予赔偿；[7]第二，根据情势变迁原则，任何契约都可根据变化了的情势加以变更，契约神圣不可变更的观念已经过时，当前各国普遍承认，殖民主义的特许权或协议，应予重新协商和调整，况且，国家契约是一种长期合同，发展中国家在订立协议之时，无法预见今后几十年中产品的价格、税额、特许费及财务负担等因素的变化，随着后来情势的变化，发展中国家愈来愈处于不利地位，其要求依据公平互利原则对原有的合同进行修改或变更立法是合理合法的；第三，国家契约应受东道国国内法支配，其稳定条款的效力当然也取决于东道国国内法的规定。[2]P91

3．有条件肯定说

该观点在一定程度上综合上述两类观点的依据，一方面承认稳定条款在国际法下具有一定的效力，另一方面又质疑稳定条款对外国投资者具有绝对保护能力。[1]有些学者认为稳定条款效力应视不同情况而定，确定其效力的方法主要包括以下两种。第一，依合同适用的法律确定稳定条款的效力，如合同适用法律为某国国内法，则稳定条款的效力完全由该国法律确定，这又具体包括两种情形：如该国法律未对该问题作出规定，则无特殊理由不得否定稳定条款的效力；反之，则应尊重该国法律的规定。如契约适用法为国际法，则稳定条款对国家具有完全的法律效力，此时，违反稳定条款构成对国际法的违反，国家可能就此而承担国际责任。[8]第二，依政府采取措施的性质确定稳定条款的效力。该方法未像第一种观点那样依据适用法律进行判断，而是从政府措施的性质入手，其将政府措施分为“国家主权性质的措施”(“公共措施”)与“契约性质的措施”两类。对于“国际主权性质的措施”，稳定条款并不能限制国家依主权颁布税收、货币以及行政等相关法律，但是却构成了国家向投资者进行赔偿的特定承诺。对于国家非以主权者而作为合同一方采取的“契约性质的措施”，稳定条款的效力依合同性质而定，如合同具有公法性质，则稳定条款仅具有相对效力，并不能阻止国家更改国家契约，但赋予投资者获得更多赔偿的权利。[9]

(二)实践的视角

1．“TOPCO诉利比亚案”②

1955～1968年，两家美国公司Texaco和Calasiatic(TOPCO)同利比亚王国签订十四项石油特许协议。其后利比亚发生革命，从1973年起，新政府陆续对TOPCO在协议下的利益进行了国有化，TOPCO对该案提起仲裁。负责审理该案的独任仲裁员首先否认了特许协议属于行政合同的观点，接下来仔细分析了稳定条款的性质和含义。首先，稳定条款原则上并未损害利比亚的国家主权，因为对那些与之没有合同义务的人来说，利比亚的立法和管制权力仍可有效行使，合同中的稳定条款仅使得利比亚政府做出的违背其在合同中所承担的具体义务的行为无效。对于稳定条款的效力，仲裁员指出，“就合同的国际法而言，国有化不能凌驾于国家与外国私人公司达成的含稳定条款的国际化合同之上。只有当国家行使国有化的权力使得该国处于超越合同和国际法律秩序本身并构成一项政府行为时，情况才有可能不同，因为该行为不受私法调整与任何指责。”

TOPCO案裁决的重要意义在于，仲裁员对合同进行了国际化并对稳定条款作出了解释。仲裁员认为，当合同被国际化，双方便取得了平等地位，东道国将受到其对投资者作出的保证的约束。[5]

2．“LIAMCO诉利比亚案”③

该案案情与TOPCO案类似，利比亚于1955年授予LIAMCO公司特许权，1973年对该特许权进行了国有化。仲裁庭认定这构成了对特许协议的违反，并判决支付约8千万美元的赔偿。仲裁庭指出，稳定条款规定“除非双方相互同意，不得更改本协议所创立的合同权利”，因此，“对特许权的国有化……构成了……因提前终止特许协议而向权利受让者进行补偿的责任来源”。该案中，尽管仲裁庭并未裁决向投资者支付全额补偿，但双方订立稳定条款这一事实，却是仲裁庭裁决给予“公正补偿”所考虑的因素之一。

3．“科威特政府诉美国独立石油公司(AMINOIL)案”④

1948年，科威特授予AMINOIL在被称为科威特“天然区域”的地方勘探和开发石油与天然气的特许权。1961年，科威特完全独立后，该特许权经补充协议修改。1974年12月，OPEC国家通过了“阿布扎比公式”，使得对AMINOIL所产石油的征税明显增加，故遭到AMINOIL反对。双方随后进行了一系列协商，但都以失败告终。1977年9月，科威特政府颁布法令“终止科威特政府与AMINOIL之间的协议”，而代之以为期十年的服务合同，据此，科威特政府将无偿接管AMINOIL的财产，而AMINOIL只能从事技术与行政管理并依据石油收入获得服务费。在随后的仲裁中，AMINOIL指称，科威特政府的这一行动违反了特许协议中的稳定条款。该条款规定：“除非依据第11条，酋长不得通过一般或特别立法或行政措施或任何其他行为废除本协议。除酋长与公司共同认为对协议的改变、删减或增加有利于双方，酋长或公司皆不得对协议中的条款进行改变。”

对于特许协议中的稳定条款，仲裁庭指出，尽管没有清楚表明其含义，但该稳定条款原则上有效。首先，仲裁庭认为，稳定条款没有禁止国有化，因为条款中并未包含明确的禁止。仲裁庭指出，“协议对国家国有化权力的限制在私法上是可能的”，但必须“通过明确规定方式作出庄严保证”，“本案特许协议中的稳定条款并未明确规定禁止国有化”。其次，从1948年以来，特许协议在AMINOIL让步下经历了一系列重大变化，这些变化“从整体上导致了对特许权的改变”。在仲裁庭看来，既然投资者在谈判中愿意妥协，那即隐含了其同意弱化稳定条款，因此，在弱化的稳定条款下，只要支付补偿，国有化是可以允许的。

4．“AGIP公司诉刚果案”⑤

1962年，AGIP公司依据刚果法律在刚果设立AGIP(布拉柴维尔)有限责任公司(简称布拉公司)。1974年1月12日，刚果政府根据1974年第1号法令对石油产品销售部门实行国有化，将被国有化的财产转交给刚果氢化国营公司。但作为例外，布拉公司未被国有化，因为AGIP在1月2 日与刚果政府达成一项协议，该协议规定，AGIP公司将布拉公司50%的股份转让给刚果政府(第2条)，刚果政府尽管自己参与布拉公司的股权，但同意仍保留布拉公司私法上有限责任公司的地位(第4条)。刚果政府还保证：(1)在上述股份转让之后，为所有提供给布拉公司的融通资金或贷款总额的50%部分进行担保(第6条)；(2)如果将来修改公司法，应采取适当措施防止将影响公司组织结构的修正案适用于布拉公司(第11条)；(3)接受AGIP公司与布拉公司间的援助协议和有关商标的协议(第12条)；(4)采取必要措施确保供应给各国营和半国营组织需要的所有石油产品和润滑油由布拉公司提供(第13条)；协议最后规定：“由于本协议的适用或解释所可能产生的任何争议，应严格依照刚果人民共和国1965年12月30日第6965号法律批准的《解决国家与他国国民间投资争端公约》，由根据该公约规定任命的3人组成的仲裁法庭解决。应适用刚果法律，如有必要，刚果法律得被任何国际法原则所补充。”在随后的过程中，协议多数规定得到了执行，但第6条和第13条除外，情况迫使布拉公司不得不逐渐关闭设备。1975年4月12日，刚果总统颁布第6号法令，宣布对布拉公司实行国有化。在与刚果政府谈判未果后，AGIP将争端提交ICSID通过仲裁解决。AGIP公司指控刚果政府未履行下列义务：(1)作为担保人替代AGIP公司为提供给布拉公司贷款总额50%的部分进行担保；(2)许诺给布拉公司以国营公司的全部销售安排；(3)由这些国营公司向布拉公司结算它们的债务；(4)稳定布拉公司的法律地位。

仲裁庭对上述指控逐一进行了审查，对于稳定条款，仲裁庭注意到，根据协议第4条，刚果政府不得对布拉公司适用某些“旨在改变布拉公司私法上有限责任公司地位”的命令或法令。尤其是，刚果政府在协议第11条中许诺不单方面改变布拉公司的章程，因为章程已被声明是协议的组成部分，甚至“公司法有所修改”时也是如此。根据1975年第6号命令采取单方面决定解除契约，违反了协议中的稳定条款(第4、11条)，而这些条款的可适用性不是缔约国家主权自动行使的结果，而是出自当事人双方在国际私法程序水平上表示的共同意志。刚果政府自愿接受的这些稳定条款并不影响其行使立法和管理权力的主权原则，因为在刚果政府与那些它未对之承担这种义务的人——无论是国民还是外国人之间的关系中，这个原则仍然是存在的；只不过在本案中，规定在协议中的立法和管理安排的变化不能用来对抗另一缔约当事人而已。因此，仲裁庭认为，在本案中适用国际法无需审查AGIP公司所指责的其他可能的违反行为，尤其是所指控的国有化措施的歧视性问题。只需集中用国际法审查国有化与稳定条款两者之间的一致性就足够了。就这些条款而言，实际上就是国际法原则对刚果法律规则的补充。参考国际法就足以表明本案中的国有化行为在国际法上是不正当的。

(三)关于稳定条款效力的结论

虽然学界还存在一定争议，但从上述案例可以看出，多数仲裁庭对稳定条款的效力持肯定态度，然而，稳定条款的效力并非在于保证合同不受东道国单方面更改或废除，而是为投资者进行违约索赔提供了依据。正如有学者所言，稳定条款，无论合法与否，并非防范任何单方面变更合同的行为，而是向国家施加了善意作为并向投资者进行赔偿的义务。⑥因此，从投资者获得事后补偿的角度而言，在与东道国签订的投资协议中获得稳定条款保证仍具有现实意义。

四、中国投资者利用稳定条款的策略分析

(一)明确规定欲禁止事项

（2）当搅拌机将物料倒放到运料卡车上时，卡车需要前后移动，按前后中的顺序分为三堆，以减少粗集料发生离析的现象。

由于稳定条款的内容涉及对东道国立法或行政权力的限制，中国投资者在与东道国订立稳定条款时必须十分慎重，应将欲禁止事项予以明确规定，如果仅是笼统规定“东道国不得单方修改或废除合同”，则可能得不到仲裁庭的支持。在AMINOIL案中，正是由于稳定条款中没有明确提及对国有化的禁止，使得仲裁庭认为虽然稳定条款有效，但由于其缺乏明确的规定，使得该条款并不能阻止东道国通过有关国有化的法律。仲裁庭强调，对稳定条款的解释“必须赋予条款明确的意义或目的”，“表明双方心中的意思”。[10]可见，中国投资者要避免AMINOIL的覆辙，就必须将稳定条款内容具体化，例如，在条款中特别强调：“适用于本协议或当事方之间关系的一切法律、法令与规章，包括但不限于，东道国禁止无偿征收的投资法律、货币转移法律、提高税收的法律以及任何其他与投资者利益攸关的法律，无论立法、司法还是行政性质，应当是本协议成立之日已生效的法律、法令或规章。未经中国公司同意，任何对该类规章的修改或废止不得影响中国公司在合同中的权利。”

(二)明确“同意”的形式和条款的持久效力

稳定条款通常规定，除非双方同意，东道国不得单方修改或废除合同。但在实践中，“同意”可能是明示的，也可能是默示的，如果合同中没有对同意的形式作出明确规定，则可能产生争议。同样是在AMINOIL案中，AMINOIL在与科威特其后的谈判中作出了一系列让步，AMINOIL认为稳定条款依然有效，而仲裁庭却认为投资者的这种妥协构成了对稳定条款的弱化，即投资者一定程度上同意了科威特对合同的变动。中国投资者应从中吸取两点教训：第一，应规定“同意”的书面形式要求，强调双方明确以书面形式才能对稳定条款的含义和效力进行改动；第二，应规定稳定条款的持久效力，强调无论合同日后进行任何妥协、协商或修改，都不影响稳定条款对双方的拘束力。

(三)明确稳定条款的适用对象

海外投资中，与外国投资者签订合同的有时并非东道国政府，而是东道国政府所控制的国有企业。在此情况下，如果稳定条款仅一般性地约束合同双方，而不包括东道国政府，则可能使稳定条款的作用大打折扣。在“Amoco诉伊朗案”中，Amoco公司与伊朗政府控制下的国有公司NPC签订一项协议，协议第21条规定：“对本协议条款任何性质的废除、修正与修改只有经过NPC和Amoco双方一致同意方可进行。”后来因伊朗政府所采取单方面行动导致Amoco公司在前述合同下的利益受损，Amoco公司将争议提交仲裁，并声称伊朗政府应受协议中稳定条款的约束。但该主张并没有被仲裁庭接受，仲裁庭认为，协议第21条并未对伊朗政府施加义务，而仅仅约束的是NPC和Amoco，伊朗政府并非协议的当事方。⑦中国投资者在海外投资中也经常遇到类似情形，如果缔约对象是东道国国有企业而非其政府，为避免现实中的纷争，中国投资者此时最好能与东道国政府达成一项补充协议，或得到东道国政府的书面保证，专门就法律或合同的变动问题作出特别约定。

(四)选择国际法作为合同的适用法律

投资协议的适用法律对于稳定条款效力发挥至关重要。选择东道国国内法作为投资协议的适用法律常导致稳定条款无效，原因在于：一方面，在国内法下，东道国可以行使主权收回对投资者的承诺，换言之，东道国可以根据国内法取消给予投资者的任何权利；另一方面，国内法中的某些原则可能与稳定条款的规定相左，如果适用国内法，当客观情况发生变化时，投资者可能得不到稳定条款的保证。[1]对投资者而言，选择国际法作为适用法律可以避免上述问题。对此，西方学者提出“国家契约国际化”理论，即通过在国家契约中订入“国际法选择条款”，将“约定必须信守原则”引入到契约中来，使缔约双方关系受国际法约束，契约义务成为国际义务，国家应对其违反契约义务的行为负责。虽然这种观点遭到部分学者的反对，但是众多仲裁实践表明，对合同关系的“国际化”更有利于发挥稳定条款的功效。[7]中国投资者在选择合同适用法律时应注意两点：第一，选择国际法作为适用法律必须在合同中予以明确，因为当投资者与东道国就投资协议发生争端时，仲裁庭并不会直接将国际法作为争端适用法律，除非双方早已在合同中明确规定；[7]第二，选择国际法可能受到来自东道国的阻力，一方面，东道国许多立法属于强行法范畴，如外资准入法、环境法、技术转让法、反托拉斯法以及消费者权益保护法等，此类法律适用于东道国境内的投资项目，当事人不得通过法律选择而规避上述强行法；[11]P48另一方面，投资协议双方关系不对等，投资者不具备国际法律人格，这样，即便投资者要求选择适用国际法，如果东道国反对，投资者也可能无法达成此种选择。因此，投资者能否最终选择国际法作为适用法律，还要视其与东道国政府博弈的结果。

结语

虽然学界对稳定条款的效力还存在分歧，但仲裁实践表明，投资协议中订立稳定条款虽然不能保证协议不受东道国单方面更改或废除，但却为投资者进行索赔提供了依据。中国投资者要想成功援引稳定条款维护自身利益，必须注意稳定条款本身的制定和合同适用法律的选择。

注释：

① 参见商务部：《2008年度中国对外直接投资统计公报》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/ae/ai/200909/20090906503988.html, 2009-09-08.

② Texas Overseas Petroleum Co. v. Libyan Arab Republic, 17 I.L.M. 1, 1977.

③ Libyan Am. Oil Co. (LIAMCO) v. Libyan Arab Republic, 20 I.L.M. 1, 1981.

④ Kuwait v. Aminoil, 21 I.L.M. 976, 1982.

⑤ AGIP Co. v. Popular Republic of the Congo,21 I.L.M. 726, 1982.

⑥ El-Chiati, Ahmed Z., Forgien Investment in Oil and Gas Exploration and Development in the Middle East, in 2 Proceedings of the First Arab Regional Conference of the International Bar Association : Arab Comparative & Commerical Law-The International Approach.

⑦ Amoco Int'l Fin. Corp. v. Islamic Republic of Iran, 15 Iran-U.S. Cl. Trib. Rep. 189, 1987.

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[11] M. Sornarajah. The Settlement of Foreign Investment Dispute[M].London: Kluwer Law International, 2000.

StudyontheStabilizationClauseinInvestmentAgreements——CopingStrategiesofChineseInvestors

WangBin

(The Law Institute of Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100720)

Chinese investors have faced various political risks in foreign investment and stipulation of a stabilization clause has served as an effective method to prevent such risks. The effect of such a clause has been to “stabilize” relevant legal systems. However, there are still controversies over the validity of such a clause. In this regard, there are three main theories, Positive Theory, Negative Theory and Conditional Positive Theory. In arbitration practice, there are various explanations of such a clause. From the perspective of comparison, the stabilization clauses shall be valid, but its effect serves more as a legal ground of breach of a contract for compensation. If Chinese investors wish to prevent political risks through the stabilization clause, the following matters shall be addressed, clear stipulation of prohibited matters, clear stipulation of consent formality and continuous effectiveness of the clause, clear stipulation of the scope of such a clause and choice of international law as the law of application for the contract.

stabilization clauses; investment agreements; Chinese investors

1002—6274(2010)06—066—06

DF964

A

中国博士后科学基金项目《中国企业海外投资政治风险的法律防范》(20090450042)的阶段性研究成果。

王斌(1977- )，男，山西太原人，中国社会科学院法学研究所博士后，研究方向为国际经济法学。

(责任编辑：黄春燕)