冲突法单边主义立法模式构想

杨利雅

(辽宁工程技术大学公共管理与法学院,辽宁阜新123000)

冲突法中的单边主义是其本质的要求,多边主义是各主权国家协调的结果。在经济全球化的今天,国家的发展、甚至存在都是相互依存的,多边主义便成了冲突法的主体。但是单边主义在维护国家根本利益、保障国家经济安全等方面具有多边主义所不可替代的作用。为了完成单边主义在立法过程中的作用,相应的制度实现是必须的。对于单边主义的立法模式,笔者进行了一个宏观模式的架构,简单地称其为“一个依据——两个制度——若干规则”。

一、一个依据——以宪法为依据

单边主义方法本质内容就是对内国或法院地国法律利益的维护,无论在立法还是司法上。内国及法院地法律利益最集中、最具权威性的体现——宪法。从内容上说,宪法规定的是国家制度基本原则及国家的根本问题,主要包括国家性质、政权组织形式、结构形式、经济制度以及公民基本权利和义务等;从效力上来说,宪法具有最高的法律效力。这不仅体现在宪法是其他法律立法依据,其他法律的效力如果与之冲突则无效。还表现在宪法的对第三人效力①——表征了其对私人之间利益的干预,正是基于宪法具有的这一特征决定了宪法对于冲突法的规制。宪法对第三人的效力可以分为直接效力和间接效力两种。直接效力是指宪法直接作为裁决当事人权利义务的依据。间接效力则是指通过对国家机关权利的制约达到对当事人权利的保护。成熟的宪政体系是设置在政治国家和市民社会之间的一道屏障,既预防公权力对私权利的入侵,同时也防止私权的泛滥,维护公私法二元世界的平衡。在中国现今社会图景下,一方面中国没有完成近代意义上的立宪课题;另一方面,在全球化的背景下,在尚未脱净“传统”的阴霾的情况下,还要面临许多现代性的问题。对于这两方面来说,确立宪法在法律体系中的地位,并切实由其来制约各种社会关系是必须的。

(一)宪法对冲突法的规制

宪法对法律的规制主要体现为设限的直接调控和不设限的间接调控两种形式。前者体现在对国家权力的控制上,后者体现在对公民权利的控制上。宪法对冲突法的规制主要表现为三个方式:第一,直接确立宪法对于冲突法的效力。即任何冲突法的立法和适用都不能与宪法相抵触,并体现宪法对基本权利保护的要求。第二,将宪法作为调整区际私法的依据。第三,将宪法作为公共秩序保留条款使用。

第一,作为最高效力形式的宪法。这是现今很多国家所采用的方式。即将宪法作为冲突法立法、司法、守法的最高效力渊源。虽然这种方法被很多国家所采用,但直接将其写入立法中的并不多,认为这是一个法律公理。从严格意义上来说,只要将冲突法的性质界定为内国法,就意味着其是内国法律体系不可分割的组成部分,其立法、司法及法律实施的任何实质和程序性质的内容都不能与宪法相抵触。实践角度上,德国1986年冲突法修订工作就是在这个角度上进行的。1896年德国《民法施行法》第15条规定:“夫妻财产制,在结婚时夫为德国人的,则依德国法。如夫结婚后取得德国国籍或者夫妇为外国人而在德国有住所时,其夫妻财产制依结婚时夫之本国法。夫之本国法不准缔结夫妇财产契约时,夫妇仍得缔结之。”修改后,该条变为“夫妻共同财产制的效力依结婚时适用于婚姻人身效力的法律。夫妻可为他们的婚姻共同财产制的效力选择:(1)夫妻一方所属国家的法律,(2)夫妻一方其惯常居住地国家的法律,或者(3)不动产所在地的法律。”这种变更的实质意义在于体现宪法中所要求的男女平等。将原法律中所有有利于男方的连接点转变为中性的连接点。类似于这种规定还体现在对弱者利益的保护,当事人(例如非婚生子女与婚生子女)的法律地位平等等方面。宪法对于冲突法的规制不仅仅体现在立法上,司法上也如此。德国宪法法院审理的著名的“西班牙人结婚案”即是一例。其判决中明确提出:“宪法第6条保护家庭的规定意味着人们有权缔结婚姻,无论对于本国人还是外国人;同时,德国已加入的《欧洲人权公约》第16条第1款规定,人人有权缔结婚姻,不受种族、宗教和国籍的限制。如果冲突规则的适用结果违反了宪法性的规定,理应放弃冲突规则,而直接适用宪法的相关规定。”[1]

第二,作为调整区际私法的依据。美国联邦最高法院法官杰克逊在半个世纪之前指出,与美国冲突法与生俱来就是宪法。法律选择问题就是关于权利在不同州之间进行分配的问题,而权力的分配是宪法所要解决的事项。宪法的基本功能就在于将众多政府“单位”组织在联邦体制下,并对每一单位的权利做出界定和限制。[2]美国是典型的联邦制国家,由各个独立且平等的州组成了联邦中央政府。从法律意义上说,是各个州将自己权力的一部分让渡给中央政府形成了中央权力。所以,在美国,可以干预冲突法规则的宪法条款常常被称为宪法的“联邦条款”。[3]同时美国也是典型的判例法国家,在司法审判中法官的主导性非常大。所以,几乎所有冲突法突破性的成果最初都渊源于法官的审判。在司法过程中常被用来作为冲突法适用依据的是美国宪法第14条修正案的第1款“正当程序条款”②、第4条第1款的“充分诚信条款”③、第4条第2款的“特权与豁免条款”④、第14条第1款的“平等保护条款”⑤以及第8条第1款的“州际商业条款”⑥。在具体适用过程中各个条款所起的作用并不完全相同。对于冲突法案件最经常使用的条款就是前两个。但是这两个条款的侧重点并不相同,“‘正当程序条款’和‘充分诚信条款’所保护的权利的侧重点不同。前者主要保护被告个人的自由利益,以免对被告造成不公平或武断的法律适用,即所适用的法律和被告无关或和整个诉因没有关联;后者则主要侧重于保护州利益和巩固美国的联邦,促使各州组成一个统一的国家”。[4]

美国冲突法理论让我们理解起来总有一种文化上的障碍,如果按照我们的法理理解起来就比较容易了。冲突法按照法的实施过程来说,主要分为立法和司法两个层面。在立法上来说,在国际冲突法领域中存在立法管辖权的分配问题,在区际冲突中则存在着立法权限的划分问题。在某种意义上我们完全可以认为立法管辖权和立法权限在内容上并无差异,只是对于立法管辖权而言只能依据习惯和各国自身的需要来制约,但是对于立法权限来讲因为国家主权的存在则由最高权力机关来约束。由于宪法的存在对于一国领域内各个法域的立法权限会进行适当的分配。由于多法域国家法律的形成过程往往是先有“单元”法域,而后基于各种原因联合到一起,这样在规范实际运行中难免出现内容上的冲突。这种冲突有些是纯粹的私法性质的冲突,并不影响到国家利益。有些则涉及到宪法规定的基本权利。只要是各法域的立法与宪法相冲突,则其就应无效。在司法角度上来说,宪法还具有对冲突法解决涉外民商事纠纷的指导作用。对于涉及到各法域之间法律适用的纠纷,当事人对于案件的审理结果不满意,可以上诉到中央司法机关由其来解决并作为最终的裁决。

第三,作为公共秩序保留的依据。在德国1986年对《民事施行法》修改之后的第6条规定:“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则,尤其与基本法发生冲突时,则不适用该外国的法律而适用德国的法律。”这即是将宪法作为公共秩序保留的依据。实际上,在宪法对冲突法规制的各种模式中,这一种是最为消极的。我们可以说在第一种模式中体现的是宪法对冲突法的“调控”,第二种模式则是对它的“协调”,第三种则是一种宪法对自身的一种“保护”。对于公共秩序保留而言,是指按照法院地冲突规范的指引适用准据法的结果与内国宪法的内容相冲突,那么排除外国法的适用。公共秩序保留制度所起到的是冲突法的“逃生舱”或者“盾牌”的作用。宪法规则或者精神在这个意义上使用,实际上只是将宪法作为法律适用结果的一种审查标准,而忽视了宪法对于整个社会关系的宏观架构能力。另外,单纯地以宪法作为公共秩序保留的标准在某种程度上说,也缩小了公共秩序保留规则的范围。“公共秩序”有许多别称,其外延在各国的差异性也很大。但是基本上都认为其既包括公共秩序也包括善良风俗。公共秩序谓之为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。秩序是指对社会结构的维护、社会规范的遵守以及社会冲突的解除等。善良风俗,是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。作为法律基本原则的善良风俗,是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化,违背人们应当遵守的最低限度的道德,就是违反善良风俗原则。宪法所确立的应当是公共秩序中的一部分,也就是社会最基本秩序的构筑。但并不是全部的社会秩序以及善良风俗。德国虽然在立法中采用了这种方式,但在实际实施过程中无论立法、还是司法都是全方位的以宪法为指导的。我们审查1986年德国《民法施行法》修改的过程即可发现这一问题。

(二)我国冲突法立法中宪法地位的体现

在以上三种模式中,笔者认为第三种模式是最不应采用的,实际上也没有任何一个国家真正这样使用。采用第一种模式的国家往往是单一制国家,第二种模式则是联邦制的。但我国的国情很难简单地用“单一”抑或“联邦”来形容。“一国四域”,在大陆领域内是绝对的单一制法域,其他区域我国政府给予了其高度的自治权。除了外交、国防,其余的国家权力全部由特别行政区政府来行使。这种权力要远远高于美国各州所享有的权利,甚至一个国家可以采取两种制度,这是中国对世界的一个创造性贡献。不仅实现了国家的统一而且体现了社会的和谐。在两个特别行政区内,具有宪法意义的基本法是《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律是由全国人民代表大会依据《中华人民共和国宪法》制定的宪法性质的文件。其宗旨和目的与《宪法》并不违背。鉴于我国特殊的国家结构,在我国冲突法实践中,对于第一种、第二种方式应当结合适用。第三种模式,我国既没有这种传统(无论是在民法通则中,还是各个单行法及司法解释中都采用的是公共利益说),实施过程中也没有特殊的实际意义,则建议不予采用。

1.大陆冲突法应着重体现第一种模式。将宪法的精神以及具体的规范内容作为冲突法立法的指导,同时也按照宪法的精神对冲突法适用的结果和司法过程进行监督。宪法在内容构成上体现着两个组成部分:其一,体现人类发展基本要求的,即基本人权要求的内容——普遍性内容。其二是作为一个国家的政治法律制度、国家机构等内容——政治性内容。这两点都是宪法对冲突法规制过程中所必须体现的,后者就是我们常说的单边主义。宪法对冲突法的规制具体来说体现在两个方面:第一,在立法中直接显现宪法的指导意义。这一点在《涉外民事关系法律适用法(建议修改之讨论稿)》中体现的比较明显。此稿中开宗明义:“为了促进国际民商事关系的正常发展,平等保护国际民商事关系当事人的合法利益,公平合理地解决国际民商事争议,根据中华人民共和国宪法,制定本法。”这是之前的《中华人民共和国民法典(草案)》第九编中所没有体现的。在一定层面上说,单行法的这种立法方式更能体现冲突法本身的特点,也完全可以说是学者的努力推动了冲突法的发展。这种立法方式即体现了冲突法是内国法,需要与法律体系中的其他部分相协调的特点。在另外一个层面上也表现出了宪法对冲突法的指导作用,最大限度地将国家利益体现在立法过程中。讨论稿第1条的这种立法方式也强调了冲突法的国际性特征,及其在国际关系调整中所起的作用。第二,司法中也应体现宪法的调控效力。法官在司法过程中应当保证对内国法律和政府的忠诚,这是对法院和法官最基本的政治素质和业务素质要求。《中华人民共和国人民法院组织法》第3条规定:“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件,并且通过审判活动,惩办一切犯罪分子,解决民事纠纷,以保卫无产阶级专政制度,维护社会主义法制和社会秩序,保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的合法财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国,自觉地遵守宪法和法律。”在司法过程中对于行为违宪、结果违宪的状况通过自己的审判行为否认其效力,并适当依法追求相应的责任。

国家权力从其作用和功能不同,可以分为立法权、司法权和行政权。根据各个国家的不同政治体制,对于这三种权力的归属和制约机制规定不同。但有一点是相同的——都确立了权力对权力的制约与监督。由于宪法的至高无上性,各国为在制度上确保其良好运行,设立了不同的违宪审查制度。从违宪审查机构上说,有立法机关或最高国家权力机关行使违宪审查权的,例如德意志民主共和国;有由普通司法机关行使违宪审查权,例如日本;有由特设机关行使违宪审查权。设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构,专门处理违宪案件,保证法律性文件同宪法的一致,例如奥地利的宪法法院、法国的宪法委员会等。从违宪审查的范围上来说,包括法律的合宪性、总统及议员选举的合法性、国家机关行为的合法性等等。审查方式包括事后审查、事前审查。审查结果的效力包括直接否认违宪行为的效力、间接否认其效力(例如美国)以及并无法律效力只能向最高国家权力机关提出报告与意见。我国现在采用的是立法机关及最高国家权力机关直接行使违宪审查权的方式,这种方式与我国的国体和政体是一致的。但是,我国对于违宪审查尚缺乏专门的制度予以制约。虽然在《立法法》中规定了与宪法相违背的立法行为无效,但是对于审查的具体程序(包括提起的主体、审查人员组成、审查的依据、审查结果的公示等)没有做出具体的规定。对于行政行为以及司法行为的违宪审查也只是在宪法中做了宏观上的阐释,应该通过具体制度增强其可实施性。

2.对于区际私法应当借鉴但不能完全等同于第二种模式。我国存在“一国四域”,但这种模式正如上面所述是一种独特的国家治理模式。这样在谈论宪法规制时就不能完全等同于第二种模式。从立法上说,我国中央国家机关对于香港和澳门特别行政区是一种间接的管理方式。香港和澳门(因为我国政府对于香港特别行政区和澳门特别行政区采取的管理手段和方法是一致的,所以在下文中我们只谈香港)具有独立的立法权,但不能与其《基本法》相抵触。《基本法》是全国人民代表大会通过、依据《中华人民共和国宪法》制定的,其主旨是宪法的直接体现。对于特别行政区立法中的与宪法相抵触的规定可以按照《基本法》第17条的规定⑦发回,发回后则自动失效。对于司法来说,这种约束则更加间接。因为《基本法》第19条规定:“香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所做的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权。”第81条规定:“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。高等法院设上诉法庭和原讼法庭。原在香港实行的司法体制,除因设立香港特别行政区终审法院而产生变化外,予以保留。”第82条规定:“香港特别行政区的终审权属于香港特别行政区终审法院。终审法院可根据需要邀请其他普通法适用地区的法官参加审判。”第84条规定:“香港特别行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”这种立法模式意味着从法律渊源上讲,在香港特别行政区是“《基本法》+司法判例”的方式。由于作为判例渊源的可以是其他普通法地区的司法判例,这就意味着英国、美国的冲突法判例都可以作为香港审判的依据。虽然这只是一时的现象,随着时间的推移这种现象应当逐渐消失,但其影响也是相当久远的。在基本法中没有规定区际法律冲突的解决方式,这给司法实践造成了很大的障碍,特别是民商事法律适用冲突。之后,两岸三地在司法协助方面签订了若干协议⑧,对于民商冲突的解决起到一定的积极作用。但是没有共同的最高司法机关最终协调四法域之间的冲突仍是一个很棘手的问题。这一问题很难在体制上最终解决,因为一国两制的局面至少一百年不变。这意味着只能通过制度外的软机制来实现对特别行政区法律适用的宪法制约,例如法官任命、学术交流等等。也许随着时间的推进,制度的更新,我们会发现新的、更好的措施。

二、两个制度——公共秩序保留及法律规避

公共秩序保留和法律规避制度都是冲突法为了排除外国法适用的手段和方式,目的都在于使冲突规范适用的结果符合本国的价值追求。所以在一些国家将两个制度合并为一个制度而采用,例如英国。在某种程度上说,外国法在内国的适用是内国对立法管辖权的一种让渡,其目的是为了实现国际交往的顺畅。一般意义上,国家只会对涉及私人的纯粹“市民社会”的事务放任给外国法律来调控。一旦这种放任危及“政治国家”则会将这种权限收回。但是这两种制度在构成上以及实现的意义上存在很大的差异。对于公共秩序保留制度而言,是经过冲突规范的指引适用准据法的结果与法院地的公序良俗发生冲突,从而排除外国法的适用,并往往以法院地法代之。对于法律规避而言是通过改变连接点来适用另一准据法,达到规避本应适用的实体法中的强制性或禁止性规定。所以,有些人会说前者是对实质正义的一种审查,后者是对形式(冲突)正义的审查。但,后者顶多算是一种“准”冲突正义的审查,因为还是要看是否侵犯了被规避的法律的强制性或禁止性规定。绝大多数国家判断的标准只是法院地法的强制性或禁止性规定是否被规避,至于外国法中的则不去审查。这种现象的产生有技术上的原因,更主要的还是这两个制度都是防止内国利益被侵犯的手段和方式。所以,萨维尼的法律关系本座说只是一种“真空”模式。有了现实社会的“摩擦力”,国际民商事案件的立法管辖权就不能排他性地分布,也就不能实现一种案件的某一国家法律的唯一适用。因为法律是内国制定、内国执行的,利益是有国界的,风俗是有疆域的。公共秩序保留和法律规避这两个制度在实现内国利益、风俗的手段和方式是不同的。具体说来:(1)起因不同。法律规避制度是由于法律关系的当事人故意改变冲突规范的连接点,而公共秩序保留则是适用外国的结果与法院地的公共秩序相违背。(2)保护的对象不同。对于法律规避而言,规避的可能是内国的抑或外国的强制性或禁止性规定。对于内国的强制性或禁止性规定而言,有些是重大利益的,有些则只是为了保护当事人利益或者为了稳定交易秩序。但对于公共秩序保留而言,只能触及法院地国的公共秩序,而且是重大利益或者根本制度性问题,才会发生公共秩序保留的问题。“法院不应对外国法闭上大门,除非适用该外国法将会与正义的重大原则,道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触”。[5]P176(3)行为性质不同。法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为。(4)法律后果不同。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到,还可能要对其法律规避的行为负法律上的责任。这两种制度是不能相互取代的,而应相互补充适用。

(一)公共秩序保留

1.我国现行立法中对于公共秩序保留制度的规定。(1)民事基本法。我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违反中华人民共和国公共利益”;我国《民事诉讼法》第266条规定:“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院做出的发生法律效力的判决、裁定,依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠原则进行审查后,认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,裁定承认其效力,需要执行的,发出执行令,依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行。”(2)其他法律。我国《民用航空法》第190条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;我国《海商法》第276条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”;我国《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。(3)司法协助协定。《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》第6条规定:“缔约双方提供司法协助适用各自的本国法律。缔约一方也可根据请求适用缔约另一方的程序规则,但不得违背其本国的基本法律原则”;《中华人民共和国和阿拉伯联合酋长国关于民事和商事司法协助的协定》第9条规定:“一、被请求方不得拒绝根据本协定提出的送达传票和其他司法文书的请求,除非其认为执行请求将损害其主权、安全或公共秩序。……”;《中华人民共和国和塞浦路斯共和国关于民事、商事和刑事司法协助的条约》第12条规定,“如果被请求的缔约一方认为执行某项司法协助请求可能损害其主权、安全、公共秩序或基本利益,或违反其法律,则可以拒绝提供该项司法协助,但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方”等。

2.我国公共秩序保留制度的分析。(1)采用概括方式对公共秩序保留制度进行规定。对于“公共秩序”的内涵,各个法律以及司法协定都没有采用具体列举的方式规定。相对而言,《中华人民共和国和塞浦路斯共和国关于民事、商事和刑事司法协助的条约》规定的最为具体,但是从外延上来说也有不确定性。这种规定比较适合司法的实际需要。因为公共秩序保留制度本身就是一种防御性条款,是为了保护国家利益免受不当的法律适用结果的侵害。这种“模糊”的立法模式可以增加法官的自由裁量权。有些学者认为这种立法方式会造成法官滥用的现象。但是实际上并非如此,我国每年为数不多的冲突法案例中,很少出现运用这一制度排除外国法适用的情况。因为这种情况过于频繁的发生容易造成国家之间外交上的障碍,所以法官在适用时就相当谨慎。但是,如果将其内容进行具体限定,则会出现司法过程中发现损害我国利益的情况却找不到排除外国法的依据。(2)关于公共秩序保留制度的构成要件问题。也就是说公共秩序保留制度审查的对象是什么?究竟是外国法律本身还是其有害于内国利益的结果?对此在冲突法领域有主观说、客观说、结果说三种理论。主观说认为,法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法时,若该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相冲突,则可排除其适用,而不问具体案件与适用该外国法的结果如何。这种方法在理论上很难操作。因为各个主权国家都是平等的,任何一个国家都没有权力去品评另外一个国家制度的优劣、善恶,即使这种制度是违背基本社会公理的。客观说不重视应适用的外国法本身是否存在善恶问题,而更注重外国法的适用结果是否在客观上违背法院地国的公共秩序。结果说不注重案件是否与法院地国存在密切联系,而是主张在运用此原则时,不仅要注重外国法规定的内容是否违反法院地国的公共秩序,而且要注重外国法的适用结果是否违反法院地国的公共秩序。从我国的立法来看其理论思路并不清晰,但是这三种学说中客观说跟我国的立法内容更加符合。我们没有必要去审查外国法律的优劣以及外国法律的内容,只需要审查适用的结果是否与我国的公共秩序相抵触就可以了。

3.使用语言的不一致性。从上面的各个层次的立法中,我们可以看到对于“公共秩序”使用的语言差异性很大。有的直接写明“社会公共利益”,有的是“法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益”,有的“主权、安全、公共秩序或基本利益,……法律”等。在各种立法中公共利益都出现了,但是显然所指的内容并不相同。在我国以后的立法及签订的各种司法协定中,应当采用统一的模式进行规定。另外冲突法中的公共秩序与内国法中的公序良俗内涵和外延并不相同,甚至作为先决问题存在的公共秩序问题和作为主要问题存在的公共秩序问题的范围都不是很一致⑨。但是在法律术语的使用上为保证内国体系的一致性,应当采用相同的概念。在内国民法中各国对此适用最多的是“公序良俗”,笔者也建议采用这种方式。虽然“社会公共利益”为我国现行立法所广泛使用,但是其字面含义往往忽略“良俗”部分,在冲突法中家庭公序也是一个很重要的问题。

4.其他问题。鉴于其他存在的问题在本文前面的论述中已经提到,在此就不赘述了。公共秩序保留制度排除的对象应该是外国法,还是包括国际惯例?——外国法;外国法的适用被排除后,应以何种法律进行替代⑩?——法院地法。由于我国缺少冲突法典或者是单行法,所以对于公共秩序保留制度就没有一种统领性的规定,这样在各个法律中的规定就过于分散,并可能出现相互矛盾的现象。不过正在讨论的《中华人民共和国涉外民事关系适用法》不久的颁布,这种现象就会自然消失了。

(二)法律规避

1.我国对法律规避的理论与实践。法律规避制度在国内所遇到的问题与公共秩序保留截然不同。我国对于公共秩序保留制度的立法规定种类繁多,且层次各异。但是对于法律规避却无明确的立法表现。只是我国最高人民法院1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”国际私法协会的《中华人民共和国国际私法示范法》第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”通过这两个规范性文件可以看出我国对于法律规避制度及其价值尚无充分的认识。法律规定也只是否定了对于外国法适用的效果,但是没有规定最终适用的法律。从理论上说法律规避行为本身并非只有冲突法中才有,例如税法就有合理避税的规定,只是其在冲突法中具有特殊的表现手法。人在为行为选择时会有一些关于利益成本的考量,会躲避一些不利或者成本较高的方式。在私法领域内对于这种行为是不加干预,甚至在一些制度中是鼓励选择,利用这种行为趋向达到对社会关系调控的目的。在内国实体法中也会有一些对于当事人自治的限制性规定,例如我国《民法通则》第55条规定“民事法律行为应当具备下列条件:……(三)不违反法律或者社会公共利益。”第58条规定“下列民事行为无效:……(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的;”。任何自治都是一定框架下的行为,超出了框架则为禁止,对于冲突法也是一样。对于法律规避的制度设定应该至少包括两个组成部分,构成要件和法律后果。

2.法律规避的构成要件。法律规避的构成要件,有三要素、四要素和六要素说。三要素:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[6]P85-87四要素:(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。[7]六要素:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[8]P95-96在确定法律规避制度构建之前,我们必须弄清楚内国立法规定这一制度的目的是什么,“法律规避是为了解决当事人的意图与一国法律中强制性规则的冲突”。[5]P154对于一国法律中的强制性规范分成很多种——前置性强制性规范(宪法中的规范和纯粹行政法的规范)、外设型强制规范(为实现公共政策目的规范)和内设型强制性规范(为自治的私法行为设定最低法律要求以及铺设通往公法管道的规范)。[9]这也是公共秩序保留制度与法律规避的区别,强制性规定中含有政治性因素的,但是也含有技术性因素的⑪。法律规避就是防止人们对于法院地的政治秩序和技术性秩序造成侵犯,而公共秩序保留仅是对政治秩序造成侵犯的时候才出现。鉴于此,笔者比较支持六要素说,这一学说完整地体现了法律规避制度设立的目的。对于三要素说而言,缺少了对于法律规避行为判断的客观标准,如果只是改变了连接点,但是并没有达到规避强行性规范的目的,也就无须对其效力进行这一视角的判断。对于四要素说而言,规避的对象不仅包括法院地法的强制性规范还包括其他国家的法律。这种规定并无实际上的意义,任何外国法院在权力和权限上来说,都没有维护他国法律秩序和利益理由。任何一国法院也没有义务了解他国的公共秩序和强制性规定,除非是显而易见的。我国《涉外民事关系法律适用法(建议修改之讨论稿)》第12条规定:“当事人故意规避中华人民共和国法律的强制性或禁止性规定,或者故意规避依冲突规范的指引本应适用的外国法损害中国公共秩序的,不得适用当事人企图适用的法律。”这一规定的前一部分是完全采用六要素说的,但是后一部分增加了“故意规避依冲突规范的指引本应适用的外国法损害中国公共秩序”的规定,这一规定实际上是与公共秩序保留竞合了,只是这里是从手段上说的,而公共秩序保留制度是从结果上审查的。笔者认为没有必要重复规定,而且从效力上来说,只要是违背公共秩序的就是当然无效的,但是法律规避只是不产生期望的后果。

3.法律规避的效力及后果。法律规避的效力,各国的立法、理论和司法实践的差异性很大,大体上可以分为三种:(1)肯定规避外国法的效力;(2)仅仅否定规避内国法的效力;(3)所有的法律规避行为都无效。实际上无论哪一种规定,都否定了规避内国法的效力,“欺诈使一切归于无效”。但是对于规避外国法的效力,很多学者主张“具体问题具体分析”。也就是说,对于规避的是“合理、正当”的外国法规定,就应该是无效的,但是如果规避的是“不合理、不正当”的外国法规定,就应该有效。这种立法实际上是赋予外国法院对外国法的一种判断权,需要对外国法的“善”、“恶”、“优”、“劣”做出品评。这种品评似乎又要引发一种“恶法非法”的恒久论战。各个国家所处的经济、文化、社会背景不同,对于一些事物的看法、惯常行为趋向也就存在差异。根据内国行为的法律伦理观去衡量其他国家的规则准则似乎有所不妥,而且很容易引发国家之间报复现象的发生。当然如果我国和其他国家之前通过双边或者多边协议,根据互惠的原则,相互对规避对方法律的行为效力进行否定,则是另外的事情。在认定规避行为无效之后,则不能产生当事人所预期的适用的法律的后果,而应适用规避的法律。

三、若干规则

法律体现的是一种利益的分配,是在内国视野中的利益分配。宪法划分了权力和权利,而各个部门法则体现了权力(权利)实现的路径。对于冲突法而言,其必然也要在具体的规则上体现国家的利益要求。对于这种规则的体现有三种方式,一种是弹性规则,一种是模糊性规则,另一种是确定性规则。弹性规则,最典型的就是“最密切联系”。从我国司法实践现状来看,对此应做一些限制性的规定,或者将其作为一种例外性的条款来规定。不加限制的“最密切联系”不是维护了法院地的利益,而是法官选法权的一种滥用。对于此规则的制约前面已经进行了比较详细的阐释。模糊性规则则是指其表现形式是中立的,但是适用的结果是内向的,或者说是单边的。例如英国关于属人法的规定。就我国现在的社会状况和法律规则状况,这种规则确定方式不便于广泛使用。第三种则是确定性的规则,确定性规则有两种实现方式:一种是将内国损害赔偿标准和行为构成作为适用外国法的限制。例如瑞士国际私法第135条,罗马规则Ⅱ⑫第6条(2)b)项的规定⑬。另外一种则是我们常说的直接适用的法。单边主义对于国际利益的保护方式分成三种形式:底线性、防御性和保护性。第一种是通过宪法原则、公共秩序保留以及法律规避制度来实现的。防御性的单边主义模式则需要通过这种限制性的确定方式来实现。这种适用方式只有在外国法适用的结果超出内国法律调控的范围和程度的情况下才予以适用。保护性的单边主义模式则只是通过直接适用的法来实现的。

1.防御性规范。防御性规范的适用模式为“多边冲突规则+本国标准”,这种法律适用方式主要适用于涉及非个别侵权损害赔偿的案件中。所谓非个别赔偿,就是同一侵权行为引发的损害后果发生在非单一或少数的主体身上。例如产品责任、环境侵权、不正当竞争等等。这种冲突规范的表现形式在我国现今的立法中并未使用过。以产品责任法律适用为例。这类行为具有双重的价值取向:第一,应当保护受侵害人的合法权益;第二,也要考虑到侵权行为人的合理期待和产业利益。从我国的角度看,涉外产品责任主要形式有以下三类:(1)中国产品在国外发生产品责任问题;(2)外国产品在我国发生产品责任问题;(3)外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理,故不在我国涉外产品责任案件范围之内。我国现在已经从一个劳务输出国变成了产品、技术输出国,产品输出由初级产品向更高的层次发展。我国的产品责任法与外国相比,外国法对产品责任的认定一般采取严格责任,使得责任人承担责任的范围较广,且外国法所确认的损害赔偿一般既包括精神赔偿又包括惩罚性赔偿,甚至部分间接损失。从世界各国立法来看,美国产品责任的法律适用一般采用最密切联系规则来确定准据法,很多案例最终适用的都是法院地法。英国、加拿大在具有涉外因素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼),过去也适用损害地法,但这种法律不得违反法院地的公共秩序。联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时,一般都适用法院地的本国法。所以在进行产品责任、环境侵权、不正当竞争等立法时,应当采用防御性规范的适用模式。以产品责任为例,“基于产品有瑕疵或者产品的说明有瑕疵而产生的责任,适用受害人选择的下列法律之一:(一)责任人的主要办事机构或者营业机构所在地法;(二)产品取得地法,但是责任人证明该产品在当地出售未经其同意的除外;(三)受害人的惯常居所地,但以在该地出售的产品的质量与受害人取得的产品的质量相同为条件,责任人证明该产品在当地出售未经其同意时,则不适用该法。⑭在如果对产品存在瑕疵或缺陷而提起的诉讼适用外国法律的,在中国提出的补救请求,应依中国法律规定的赔偿标准处理。”这种立法模式不仅应在产品责任中适用,也应该在环境侵权、消费者保护、空难等领域适用,也就是说只要是属于非个别赔偿都应当采用这种方式来保护我国利益的实现。

2.保护性规范。保护性规范的适用模式就是直接适用的法——直接规定中国法律的适用。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:(一)中外合资经营企业合同;(二)中外合作经营企业合同;(三)中外合作勘探、开发自然资源合同;(四)中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;(五)外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;(六)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;(八)外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;(九)中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。”被认为中国最早的冲突法立法就是以单边主义的形式表现的。⑮随着福利国家的产生、国家对经济的干预性增强以及经济中信用链条的拉长等情况,为了更好地实现国家经济安全,对于若干事项的规定只能采用直接适用内国法律的方式。我国现存的直接适用法,其主要表现为对民商事主体的调控上,例如对中外合资、中外合作等企业的法律适用只能采用中国法。

对于直接适用的法立法方式应该体现在以下几个方面:(1)对主体的规制。第一,属人法冲突。对于当事人具有两个或两个以上国籍、住所,其中之一为中国国籍或住所时;或者当事人无国籍时,其属人法确定为中国法律。第二,在中国的外国法人的权利能力和行为能力适用中国法律。法人和自然人存在较大的差异,而且法人对于财产的控制能力较大,对于经济秩序的影响也比较大。为了稳定交易秩序实现交易安全,对于在中国领域内的外国法人的能力适用中国法律的规定。第三,在我国现行的法律中规定中外合资、中外合作、外商独资企业合同适用中国法律的规定无意义。中国境内活动的中外合资、中外合作、外商独资如果在中国登记注册则为中国企业,且其在中国境内活动,当然要适用中国法律,这一点和中资企业没有区别。对于中外合资、中外合作、外商独资企业在外国成立的,如其在我国从事相关活动,根据上面一点的论述,也当然适用我国的法律。(2)对相关领域的规制。第一,有关国家整体经济布局、国计民生及社会稳定的重大问题的领域内的相关民商事行为的法律适用应当采用中国法律。例如能源利用、矿产资源开发、相关资源权利的抵押、质押等等都应适用我国法律。第二,涉及我国国防安全、国家机密等的民商事案件适用我国法律并由我国法院审理。第三,对于我国领域内的公共产品适用我国法律。例如与教育、自来水、供电、邮政、市政建设、铁路、港口、码头、城市公共交通等相关的民商事关系。例如,市政建设的招投标、政府采购等等。(3)对行为的规制。有些经济行为直接关系到国家经济、社会秩序的稳定。第一,破产。破产是对债务人财产进行清算使债权人利益得到实现的一个过程。如果债务人破产的财产不足以使债权人的利益得到实现,债权债务关系也会终止。所以在中国领域内发生的破产程序及其效力应当适用中国法律的规定。第二,依据特殊程序审理的案件的法律适用。宣告公民失踪和宣告公民死亡案件;认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件;认定财产无主案件;宣告婚姻无效案件;选民资格案件。上述五种非民事权益争议案件,从性质上看可以分为两种类型:非讼案件和特殊类型的诉讼案件。非讼案件包括宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件;特殊类型的诉讼案件包括宣告婚姻无效案件和选民资格案件。第三,政府对经济监控行为的法律适用。这种行为是我国经常所说的私法公法化的行为,起到稳定社会秩序的作用。例如不正当竞争行为、金融监管行为等等。第四,诽谤行为的法律适用。这种立法规定主要是为了保护受害者的利用。受害者可以直接选择法院依据法院地法来请求侵权人进行损害赔偿。(4)其他应当直接适用中国法的行为。社会关系比较复杂,上述规定难以穷尽所有直接适用法模式,从科学性的角度,设定口袋性条款。

注释:

① 由德国著名学者尼伯代在1950年发表的《妇女同工同酬》一文中提出,主张基本权利在私人的法律关系中,应该有“绝对的效力”,并且可以直接援用。这一理论产生的基础是“随着社会结构的变迁,社会上拥有优势地位的团体及个人,对于其他居于实力劣势之私人,是有可能以压倒的实力妨碍其基本权利。这种所谓社会实力的侵犯,使得私人人类尊严遭到忽视时,而依宪法规定对该人类尊严有防卫及尊重的国家权力,应否予以介入?”的问题。

② ……任何州都不得在未经正当程序的情况下剥夺任何人的生命、自由和财产。

③ 应给予各州在公共法令、记录和司法方面完全的尊重和信任。国会可以通过制定通行的法律规定这种公共法令、记录和司法程序的证明方式和效力。

④ 每个州的公民均享有其他州公民的所有优惠与豁免权。

⑤ 各州承认任何人在其管辖范围内能够享受法律的平等保护。

⑥ 美国国会有权制定法律调整国际、州际以及和印第安部落之间的贸易。

⑦香港特别行政区享有独立的立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不做修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效,除香港特别行政区的法律另有规定外,无溯及力。

⑧ 例如1998年《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》;1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》;2001年《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》等。

⑨ 例如,伊斯兰教婚姻,作为先决问题,我们往往会承认其效力,但是作为主要问题则相反。

⑩ 对此有些学者主张采用“最密切联系”的法律。各国立法对冲突规范连接点的选择时,其依据或者是习惯或者在客观上最密切联系等。用最密切联系的法作为排除外国法后的适用,往往会造成逻辑上的循环。而且最密切联系的法也很难说不与法院地的公共秩序相冲突,不能成为终结性质的适用法。

⑪ 此类“强制规范并不管制人民的私法行为,而毋宁是提供一套自治的游戏规则,像篮球规则一样,告诉你何时由谁取得发球权,何时必须在边线发球,规则的目的在于让所有球员都能把投、跑、跳、传的体能技巧发挥到极致,而唯一不变的精神就是公平”。参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社2002年版,第4页。

⑫ 参见2007年7月11日《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的第8642007号(欧共体)规则》。

⑬ 如果市场在一个以上国家受影响或可能受影响,则在被告住所地法院起诉、请求赔偿的原告,可以使其请求以受诉法院地的法律为基础,只要该成员国的市场算作构成请求的基础的非合同之债因之而发生的限制竞争行为所直接和基本地影响的市场。如果原告依照裁判管辖权方面可适用的规则,在该法院起诉一个以上被告,则原告可以只选择使其请求以该法院所在地的法律为基础,前提是与对其中一个被告提起的诉讼有关的限制竞争行为,也直接和基本地影响该法院所属成员国市场。

⑭ 此为《涉外民事关系法律适用法(建议修改之讨论稿)》第63条规定。

⑮ 国务院1983年发布的《中外合资经营企业法实施条例》第15条规定:“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决,均适用中华人民共和国法律。”

[1] F.Vischer,General Course on Private InternationalLaw,219 Recueil de Cours,Ch.Ⅲ,74et seq.(1992-1).96.

[2] Robert H.Jackson,Full Faith and Credit—The Lawyer’s Clause of the Constitution,45 Colum.L.Rev.1,6-7(1945).

[3] Peter E.Huezog,ConstitutionalLimits on Choice ofLaw,Recueil de Cours,1992-Ⅲ,p.273.

[4] 宋晓.论宪法对冲突法的限制[J].法学论坛,2002,9.

[5] 肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京:高等教育出版社,2008.

[6] 韩德培主编.国际私法(修订本)[M].武汉:武汉大学出版社,1989.

[7] 黄进.国际私法的法律规避[J].百科知识,1995,10.

[8] 余先予主编.国(区)际民商事法律适用法[M].北京:人民日报出版社,1995.

[9] 钟瑞栋.民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术[J].法律科学,2009,2.